魏磊傑 | 何以成就偉大：中國民法典編纂的夢想與現實

何以成就偉大：中國民法典編纂的夢想與現實

《比較法視野下的民法典重構研究：聚焦法典編纂的最新趨勢》魏磊傑/著法律出版社2016年9月第1版

在私法研究勃興的當今中國法學界，民法法典化無疑是充滿光環而又讓人久久難以釋懷的理論命題。自1949年至2002年，前後僅五十餘年間，我國就已歷經四次民法造典運動，結果都是無疾而終。肇端於1998年的最近一次不僅起草了民法典草案，還在2002年12月提交全國人民代表大會常務委員會進行了審議。之於中國法學界，這一次可謂法典化議題最為「爆紅」的黃金時代。然而，遺憾的是，或許是由於缺乏政治力量的強力推動，與前三次一樣，呼之欲出的民法典再次「流產」。當中國的法律人意興闌珊，徒嘆「民法典」這個火熱字眼「漸行漸遠」之時，2014年10月，中國共產黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了「編纂民法典」的規劃。2015年3月，全國人大常委會法律工作委員明確提出「兩步走」的編纂思路，即先制定民法典總則，然後再整合既有的民商單行法，各分編爭取於2020年審議通過，形成統一的民法典。

山重水複之後，歷史終於峰迴路轉。不惟如此，此次造典運動高舉「尚方寶劍」，遠非前四次所可比擬。民法學界為之歡欣鼓舞，其激動之心難以名狀；再次掀起的民法造典熱潮，時至今日，亦可謂方興未艾。歷史的輪迴重新回到了起點。現今中國有沒有可能實現民法法典化？如何實現民法法典化？甚乎在現今情勢下如何藉助後發優勢達致最優狀態的民法法典化，以實現對整體私法關係完滿而有序的調整？圍繞著新一輪的民法典編纂運動，在雄心萬丈的豪情與不可迴避的殘酷現實之間又存在著怎樣難以緩解的張力？如此諸多彼此牽連的重大問題早在十年前便是中國法律學人念茲在茲、以求獲解的核心問題，然而揆諸現今情勢，它們其實仍有需要認真對待與審視的必要與價值。壹從法典解構到法典重構——晚近民法典編纂的總體走勢任何一種社會現象均非憑空而來，而是深植於特定的歷史發展語境之中。大陸法系傳統語境中的「法典」就是歐陸社會特定歷史發展階段的產物。晚近以來，近乎波及整個大陸法系的法典重構運動，雖因具體國情、政情與民情的差異，而呈現出不同的發展樣態，但它們在實質意義上卻導源於一個共同的原因：誕生於威權體制的民法典難以適應民主時代所需要的開放性與靈活性；現代福利國家業已達到如此複雜之程度以至於不可能憑藉一套具有普遍適用性的法律原則加以調整。由此促發的表象便是，法典解構致使法典本身近乎不敷社會所需，重構法典勢在必行。民族-國家法典出現嚴重的解構化問題是法典重構的前奏，而法典重構的落腳點基本上就是如何妥善因應這個問題。在很大程度上，法典解構乃是一個「因」，而法典重構則是由這個「因」引致的必然結「果」。其實，無論是法典重構還是法典解構，兩者皆非純粹獨立的社會現象，只是民法法典化這一社會現象在不同歷史發展階段呈現出的不同樣態和形式：它們在發生、存在、發展的過程中不斷與時俱進地演進著，日益豐富著民法法典化的既有內涵，並漸趨改變著其傳統的存在樣態。針對大陸法系私法演進的總體趨勢，蘇永欽教授在《私法自治中的國家強制》一書的起首語重心長地寫道：「如果把我們的法律體系當成一個社區從上空俯瞰，民法典就會像一個典雅的中古城堡，立即進入眼帘。城牆上高豎『私法自治』的大纛，迎風招展。夾處於鱗次櫛比、風格各異的現代建築中，顯得十分不協調。但來到社區近觀，卻只見穿著入時的人們在古堡和公寓大廈間進進出出，全無窒礙。原來城堡還是城堡，只是功能已經不同。外觀的不協調，並不影響建築之間動線的流暢。堡內長伴黃卷青燈的僧侶，還在激烈爭辯一些亘古的難題，其實只要走出城堡，看看社區居民的真實生活，也許很多問題根本不是問題。」

斯如此言，晚近以來，近乎波及整個大陸法系的方興未艾的法典重構運動對傳統民法典進行了契合時代的改造甚至再造，使其歷久彌堅，一如既往地繼續擔當起私法秩序的宏觀調控工具。雖然民法典這個「古老城堡」的外殼並未有多大更改，然卻在潛移默化中發生了實質層面上的功能位移，而最顯著之表現即為嶄新的民法典從傳統上立法者主導的法律形式理性漸趨朝向立法者與司法者共同掌控的法律實質理性轉化，而整體的法典編纂理念則日趨呈現向開放型、系統型、實用型方向不斷演進之態勢。法典重構運動凸顯出的此等樣態，在實質意義上乃是當代法典仍建立在近代法與現代法共生調控模式的基礎之上使然。換言之，現代法因素僅是對近代法因素的調整與更新，而非徹底地取代；法典動力學的表象下面更多踐行的乃是一種法典靜力學的邏輯。在編纂新民法典的過程中，兩種因素此消彼長、相互磨合併最終在立法者的綜合權衡之下被融入文本之中，而它們各自所佔的權重在本質上與特定國家或地區的國情、政情與民情直接相關，並進而直接影響甚至決定著新民法典適應所處社會的程度。具體而言，以法、德、荷為代表的「西方法律文明核心區」的新民法典（草案）體現得最為明顯和具體（《荷蘭新民法典》與《德國債法現代化法》），以巴西、魁北克為代表的「西方法律文明邊緣區」，囿於工業化與社會福利化程度相對較弱，從而使得新法典保留的傳統更多，相應地體現的嶄新趨勢就不那麼全面與深入（《魁北克民法典》與《巴西新民法典》）；而可被歸入「西方法律文明復歸區」的前社會主義諸國基於歷史構造的不同，雖然不可否認個別國家因充分吸納域外立法經驗而呈現出前衛的編纂導向，但整體而言，此等嶄新趨勢體現得最不勻稱與明顯（《俄羅斯聯邦民法典》與《土庫曼民法典》）。可以說，這些「後法典化」時代法典編纂呈現的共同特徵與演變走向，同樣也必然會對身處「前法典化」的國家造成重大的擴散效應。伴著經濟全球化與一體化整體步伐的加速，這些國家大體面臨著共時性與歷時性的社會、經濟與政治問題。而欲在短時期內實現突破，必然需要利用「後發優勢」在充分借鑒與吸收的基礎之上完善自身的軟/硬實力，在國際多元競爭中謀得一席之地，早日實現自身孜孜以求的現代性。具體到中國當下的民法典編纂，至少從樂觀的應然立法論層面考量，也可完全採行相同的移植策略。那麼，這股所謂的「第三波法典編纂浪潮」凸顯出來的整體特徵與綜合走勢，將會給已然重新拉開序幕的中國民法典編纂帶來何種智識更新與重大啟示？此等更新與啟示又將以何種方式影響我們對於民法典的重新評價？對此，在考量中國本土既有資源現狀的基礎上，下文將給出相對明確的回答。貳在夢想與現實的張力中——一部偉大的民法典何以可能

身著加冕長袍拿破崙（右手下是民法典）制定法典的歷史經驗表明，任何政權都能制定出一部模仿性的法典，或者將實踐中比較穩定的規則以成文法形式表現出來，即將一系列司法裁決所體現的規則以法條的形式概括出來；然而，若要制定出一部真正的原創性民法典卻實非易事。誠如著名法學家羅道夫·薩科深刻揭示的那樣，「對於那些想要編纂出一部具有 1896 年的德國民法典的質量的民法典的人來說，那些最近產生的法典（魁北克民法典、荷蘭新民法典以及巴西新民法典）中有哪些有用的東西呢？（恐怕）用處少得很。最新的法典不過是對舊法典的重新抄寫，補充了一些來自判例的細節性的規範，以及一些出於學說的癖好而被接受的特殊的定義而已」。在經典著作《比較法導論》中，他更是指出，若要制定一部真正的原創性民法典必須具備以下三項條件：「（1）突破一切障礙的權力意志；（2）傾向於選擇不具有決疑性、不連貫性和臨時性的概括性規則的決定；或者雖然將這些條款置於法典中，但放棄那些針對過於具體或臨時性的問題制定的特別法規或行政規定；（3）根據某種與法典化相協調並且具有權威性的學說來將所有規則合併為一種嚴謹的體系」。客觀研判，這些條件（特別是最後一項），即便在同時代西方法律文明的核心區域——中西歐國家——尚難以同時齊備，遑論在接下來不短的時間內註定會繼續扮演法制繼受者角色的中國。從這個角度解讀，《法國民法典》與《德國民法典》之所以偉大，端在於它們作為原創性法典的成功幾乎無法為後來者所複製；法典都是逐層累積的，在大的框架確定之後，對於後世的民法典而言，大量的創新幾無可能，幾點創新便已難能可貴。針對正在如火如荼進行的這場法典編纂，王利明教授語重心長地指出，「如果說1804年《法國民法典》是19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年《德國民法典》是20世紀工業社會的民法典的代表，我國的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作」。姑且不論這種社會進化論式的闡釋模式是否契合史實，慮及解放後中國幾代民法學者對民法典近乎抱持一種原教旨式的憧憬與熱望，這種承載強烈主觀化判斷的樂觀主義情緒其實是完全可以理解的。儘管如此，關鍵的問題卻始終在於：縱觀最近二十年國內的研究文獻，大多聚焦於微觀層面應為的編纂模式與編纂技術，而對於意欲成就的《中華人民共和國民法典》應達致何種程度、實現何種格局以及為此當做何等有效之籌謀等等這些頂層設計問題卻著墨甚少，客觀且深入的宏觀分析更是鳳毛麟角。或許在大多數私法學者看來，這其實並非一個問題，充其量只是一個政治風候一到便可迎刃而解的問題，一個憑依雄心萬丈的學術抱負與學術激情便可妥適因應的問題。那麼，在原創性民法典決然難以成就，而在只能無奈選擇模仿性民法典這一路徑上，中國的立法者在不遠的將來何以能夠造出一部「偉大」的民法典，進而使其成為「21世紀民法典的代表之作」？在民法典編纂完成之後，又訴諸何人對這部法典進行綜合判斷並進而得出「偉大」之評價？其實，在西方法治話語佔據絕對宰制地位的當今世界，如果將「偉大」這一殊榮理解為足堪贏得歐陸法制先進國家的讚許與推崇，那麼我們要麼必須在編纂理念上實施毫不保留的無縫式「接軌」策略，一如早先謀求「脫亞入歐」的日本與土耳其，會通先進甚至前衛的立法規則於一身；要麼匯聚民法精英以學說形成的體系為基礎，摒棄諸多其不應承載的功能擔當與政策考量，追求最大限度的體系效應，最終造就一部極端抽象化與理性化的民法典。不難看出，這兩種進路（多數時候，可合二為一），皆是以「矯枉必須過正」之策略以圖造就青出於藍而勝於藍的移植效果，關注規則借鑒而往往難以充分彰顯本土特色。雖然顯得過於「理想型」，並因此長期遭受比較法學者的詬病與苛責，但之於現今之中國，它們至少在理論上仍有可自圓其說的理由。一方面，處在「後法典時代」的歐陸諸國在法典重構中採行的嶄新編纂理念和新穎規範，對於仍處在「前法典時代」的我國而言是否會因過於「超前」而不適合當下現實國情進而不應被借鑒過來？就此，民國時代的法學家王伯琦先生在其《超前立法的出路》一文中給出了相當中肯的論斷。他認為，「……新的法律原則雖可由立法者隨時制訂，但是否發生確切的效力，那就要看在社會大眾的意識上是否能普遍接受了。不過這並不是說立法工作必須跟隨在社會大眾意識的後面。歷史法學派之所謂法律是長成的，無可創造，就其現階段的現象而言，固屬真理，但現階段的所謂非長成的或創造的法律，假以時日，亦未始不能在社會大眾的意識上生根，而長成而開花結果。我們的行為規範，雖不是立法者可以製造的，但立法者製成的法律，對於社會大眾的意識，確有莫大的啟示作用，從而足以加速其意識之成熟」。在肯定超前立法具有「莫大的啟示作用」之後，他得出如此結論：「所以早熟的立法，在其一時的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為『法教』」。不難看出，他的基本立場是說，超前的或早熟的立法，雖因不契合當時的國情、政情或民情而可能在繼受初期遭遇水土不服之問題，但「中看」卻非絕對的「不中用」，它仍能潛移默化地起到啟迪民眾意識的「教化」作用，而且從長程來看，這種作用對於法律的長成更具有深遠的意義。基於這種分析，在民法典編纂過程中，儘可能地擺脫保守的傳統立法觀念，發揮後進優勢，充分吸納域外諸國或地區法典重構的先進經驗（甚至接納域外專家參與立法），成就一部形式完美甚至有些超前的民法典，應為明智且現實之選擇。如過分考量既有功能不彰的司法體制與法學研究現狀而趨於立法上的保守，忽視先進立法具有的「法教」功能，那麼最終可能導致因噎廢食的後果，難以成就其「偉大」。另一方面，從早期學界熱議的「物權法違憲」問題到現今民法典編纂要求「綠色化」的官方定調，本質上皆是如何對民法典進行妥適定位的問題。在我國早已將社會主義市場經濟作為體制總目標寫入憲法的情勢下，這其實便是將社會主義和市場經濟皆融入每一部法律之中，還是徑直把市場經濟交給民法典，而將社會主義的調整交給特別法的問題。對此，我國台灣著名法學家蘇永欽先生在《現代民法典的體系定位與建構規則》一文中進行了縝密的分析。在他看來，穿透外在的形式，民法典背後更大的意義毋寧是標示兩大法系在基本找法方法上之差異的「體系的演繹思考」：體系化的程度越高，制定法的解釋就越穩定。在國家管制與私人自治之間關係愈加複雜的時代，再想採用一部民事法作「統包式」的處理，因不具有可操作性而完全沒有意義，而按照普通特別的關係，把屬於最普通、可適用於各種私法關係、各個功能領域的民事規範集結起來，而把所有公法的介入，或在人、事、時、地、物上有其特殊性的規則，都留給特別法去處理的所謂「水平切割」，才可達致最大的體系效應。而民法典之所以需要去政治化與政策中立，「目的不在排斥公共政策，讓民法典脫離現實，而是通過普通特殊的體系運作，讓政策的調整可以集中在針對目標事物、團體而定的特別法上，由政治部門集中就勞動契約、環境保護、城市租賃、無店戶交易等特別問題去辯論審議，而由民法典處理所有無特別法規範時的私法關係，充分發揮其穩定功能」。換句話說，民法典越能去除部門民法的思考，反而越能留給特別民法越大的空間去作清晰的公共政策思辨和因時因地而作調整的彈性。相反，民法典一旦承擔了政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機動性的因時制宜，進而無法幫助社會隨左右潮流而轉，顛覆法典本來要在變動中維繫基本秩序的功能。一言以蔽之，無論「紅色」民法典還是「綠色」民法典，其實皆沒有「白色或純色」民法典更為實用，而且越是抽象，越是體系化，作為公法工具的民法典就越是好用。

然而，在未經歷現實實踐考驗之前理論往往能夠表現得相對的自洽與完美。不可否認，上述刻意追求形式理性的繼受/編纂策略，雖大體能夠造就極其精緻與先進的法典文本（如《衣索比亞民法典》與《土庫曼民法典》），但它囿於主客觀條件之限制卻絕對難以在中國這般具有如此龐大體量以及如此悠久歷史傳統的國家付諸實施。首先，從主觀因素來談，誠如黑格爾在《法哲學原理》中談到的那樣：「否認一個有教養的民族或者該民族的法律階層具有編纂法典的能力，是施加給該民族或該階層最大的侮辱」。斯如此言，就像當下民法典編纂為何不能直接照搬在台灣地區施行甚久並已累計諸多系統化的學說與判例的《中華民國民法典》那般，這不僅僅是一個政治認同問題，更是一個關乎主體民族以及所屬的法律階層的「臉面」問題，茲事體大，決然不是依憑純粹的講求「成本-收益」的經濟學思維所能自圓其說的。其次，從客觀條件研判，成就一部可堪達致最大體系效應的民法典需要依託本國民法精英以學說形成的精湛體系。姑且不論這一核心條件在當下中國是否具備，僅就在依法治國漸趨呈現工具主義性格的情勢下，此等導向政策中立的編纂路徑能否獲得官方的認可，進而獲得其政治意志之背書，估計也實難給出相當肯定的回答。在這種情勢下，既然不可能造就出一部原創性民法典，同時追求理想狀態的跳躍式繼受/絕對體系化模式亦不具有現實的可能性，那麼現在或許只能藉助融會域外經驗與本土資源這一折中型的傳統編纂路徑可循，以求最終造就一部「偉大」的民法典，進而使其成為「21世紀民法典的代表之作」。然而，秉持此等遠大雄心與抱負的中國民法學人真的準備好應對此等可能在歷史上留下印痕的偉大挑戰了嗎？一方面，從對域外經驗的借鑒偏好與吸納能力來看，中國民法學界存在路徑依賴與畫地為牢的格局偏狹問題。義大利學者蒙那代里曾談到，「荷蘭民法典，巴西民法典，以及德國民法典的債法的重新規定包含了許多具體的、細節性的處理問題的方法，這些內容對於那些想編纂民法典的人來說應該被深入地加以研究」。然而囿於學術傳承的路徑依賴與學術視野的偏狹，當下擁有發言權的袞袞諸公們近乎秉持「一邊倒」的執拗關註：全盤聚焦於傳統的德、日法制，而對建立於日耳曼法族基礎之上並吸納拉丁法族法律文明進而成就「新潘德克頓體系」的義大利法、荷蘭法和巴西法，卻乏人問津。同樣，對於與自身擁有某些家族相似性的前蘇聯以及中東歐國家的法律資源，充其量也只是作為一種比較法上可有可無的點綴。坦率而言，聚焦少數法制強勢國家的資源，作為後進國家，本無可厚非。然在民法典深受解法典化的影響而早已被單行立法架空且近期內難以實現重構的情勢下，中國的民事立法者仍舊「單向度」地關注法典的「空洞」條文而忽視早已對其進行補充或修正的單行立法、學說或判例，這不能不說是一種典型的「繼受偏食」。同樣，之所以倡導立法者同時亦需重點關照諸多二線甚至三線國家的新民法典，原因就在於民法典皆是層層累積的，這些新民法典往往是在對強勢國家整體私法規範的充分吸納與系統借鑒的基礎之上得以成就的，我們若能將它們建立在諸多巨人肩膀之上的既有成果進行妥適收割，整體效應可能遠超單一的繼受模式，而更可能達致青出於藍而勝於藍的後發效果。《中華民國民法典》當初大幅照搬德瑞民法而迅速脫穎而出並獲得不俗讚譽，而現在的我們不應刻舟求劍般地仍舊如此，原因其實也是一樣：彼之成功依託與鑒借的乃是當時最新且代表最高立法水準的法典文本，而在近百年之後這些殊榮早已斑駁不清，物是人非。另一方面，從對本土資源的範圍設定與整合能力來看，中國民法學界存在同樣先天不足、後天失調的實力欠佳問題。首先，晚近以來的法典重構運動造就的成果，無論是荷蘭新民法典、巴西新民法典還是中東歐諸國的絕大多數民法典，踐行的都是民商合一型的編纂模式。即便某些法制後發國家仍舊存在《商法典》（如1995年《愛沙尼亞商法典》和2000年《拉脫維亞商法典》），但它們也並非純正意義上的「商法典」，而就其性質而言在很大程度上可以徑自稱其為「企業法典」。這類法典主要以個人企業、合夥、合作社以及各類公司為調整對象，並未如已被廢止的1992年《捷克商法典》那樣包含了大量商事合同的規定，也沒有像2002年《烏克蘭經濟法典》那樣調整大量的行政性法律關係。它們的出台與當事國是否秉承私法二元論的編纂哲學沒有直接關係，而只可以說是為應對現實情勢所需而生的產物。基於立法傳統與當下學界的主流判斷，中國的民法典編纂必然亦會採取民商合一式的模式。那麼，在民法典起草的過程中，商法的一些重要問題會不會被立法者所忽視？如何在民法典中妥適處理商法中的一些特殊的法律問題？針對此類疑問，當下分處彼此並立甚至認同對立的民法學會與商法學會的私法學人似乎仍舊缺乏有效的溝通與對接，而在執事者往往以純粹民法學者為主體而潛在傾向於將民法典的編纂視作民法學人理所應當獨享的「自留地」與「智識專利」的情勢下，這必然會成為一個直接掣肘立法質量的重大問題。其次，與以往不同，面對現今變動不居的社會，在價值與利益日趨多元化的時代，民法典如欲保持相對持久的生命力，就需要藉助「內設」與「外接」的各種「渠道」來與所統屬的單行立法甚至其他異質法門保持良性的互動與溝通，以此來確保不會因世事之變遷而過早地被諸多因素所解構。因此，在民法典中建制一些概括授權的轉介條款，猶如特洛伊木馬那般，能將特別法代表的公共政策源源不斷地導入中立的民法，以此緩解特別法與民法典之間、社會倫理與自由市場之間，乃至私法自治與基本人權之間的緊張關係，便勢所必然。這就意味著，民法典編纂的理想擔綱者，不僅需要來自私法領域的頂尖學者，似乎更要對其他法門（特別是以行政法與憲法為代表的公法）亦需相當的精通，以此方能具備一種「法際整合」的宏大格局與視野，完成此等智識勾連與統合的重任。然而，揆諸當下中國大陸，絕大多數民法學者對行政法和刑法真正懂得多少？如台灣地區蘇永欽教授那樣既精通憲法、行政法又精通私法的全能型學者又有幾人？誠如渠濤教授敏銳地觀察所示，令人感到沮喪的現實情形是，「理性地說，就我國大陸的民法學者而言，不僅同時通曉行政法和刑法的人幾乎沒有，而且就不太接觸法律實務的民法學者而言，連通曉民訴法的應該也很少」。最後可能也是最重要的是，私法不能簡化為法律規範的總和，而是應恰當地被理解為包括法教義學在內的、一個有關法律思想秩序之傳承的文化知識集合。晚近以來法典重構的主要任務便是將分散在舊法典周圍的單行法以及業已成熟的司法判例系統化地融入新的法典之中，進而重新實現其對私法秩序的總體調控。這在本質上便是法教義學的基本功能——「對法律複雜性必要的專斷式簡化，並以概念及體系知識的方式穩定法律」——的集中體現。在歐洲大陸法國家，依託成熟法教義學的「體系思維」傳統，通過撰寫評註、專著與論文等諸方式，私法學者與法律實務者之間早已構建起了可妥適溝通的商談機制。這就意味著當學者一旦轉變為立法者的角色，此等圍繞規則解釋與判例整合而展開的良性互補與有機互動將直接助益於新民法典編纂的成功。而且，法秩序的教義學化程度越高，此等法學商談就越要遵循規範的、構建的和概念的教義學內在邏輯，基於對現行法（不限於國家立法，還包括習慣法與法官法）進行體系化-科學化之活動造就的成果，就越能夠超越一般的實踐性話語和政治影響的控制，實現相對的超越與自主。反觀當下中國大陸，主要囿於歷史與革命傳統，時至今日，學者與司法實務者似乎始終處於一種無法實現相互滋養的「不咬弦」狀態，尚未如成熟的大陸法系國家那般形成共享某種法教義學傳統的所謂的「法律職業共同體」。未來民法典編纂，不僅需要對既有單行民法立法進行重新組裝與串接，而且更需要對現行司法解釋和指導案例、公報案例和其他重要案例，進行系統地梳理、提煉以及總結。然而，在這種現實構造下，姑且不論此番重啟民法典編纂是否真正旨在回應司法界的普遍呼聲，抑或只是一種帶有「供給側」特色的一廂情願，純粹就在法典編纂過程中本土既有立法與司法資源的整合而言，如若缺乏司法實務界精英們的實質在場與有效參與，加之上述所論的諸多先天「缺陷」之掣肘，民法典編纂將極有可能淪為少數學者以及擁躉們自娛自樂的智力遊戲，最終難以達致使之真正「偉大」的預期。當然，除了上述諸多因素之外，正在編纂中的這部民法典之所以註定難以「偉大」，或許更為關鍵的原因在於，諸多民法學者在各自研究領域竭力鼓吹編纂新法典的內在原因往往並非他們本身真正渴求新的法典，而是他們渴望作為新法典的起草人而被永載史冊。職是之故，為達成功，在受政治家們委託起草新法典之後，他們不得不被動抑或主動地迎合所處社會語境中被普遍認同的基本模式，以及本國不同利益團體之不同意識形態間的對立和衝突。在這種政治壓力驅動下，在編纂過程中，一方面，在微觀規則設定層面，這些立法者不願正面解決政治集團的利益衝突，而刻意制定出似乎是滿足了各種不同需要的含混規則，以此巧妙地將真正解決問題的時間推遲到具體適用條款之時；而另一方面，在宏觀立法導向層面，他們似乎刻意秉持審慎但卻並不明確表露的保守傾向，以至於最終成就的法典大體上都存在或多或少的目標層面上的局限性。他們似乎並不想創造全新的法律，而只是要把現有的規則放入一個更好的框架之中，畢竟在這一點上存在著一個決定性的瓶頸問題：一部新法典的草案如欲求被立法機關接受並通過，其目標必須中庸。

與此同時，除了無形利益之外，同樣不容否認的是，民法典的編纂，還可能潛在蘊含著巨大的有形利益；若立法者以及利益相關者受此誘導甚至裹縛，很大可能亦將直接影響到最終出台的法典的整體質量（例如輕視立法進程，刻意加速法典編纂的進度）。就此，1992年《荷蘭新民法典》提供了一個適例。為配合新民法典的頒行，從1991年夏天開始，一個旨在為普通民眾解釋新民法典的電視節目開播，而旨在服務於商人的同類節目分成8集也同時開播；在1991年11月，旨在讓商人了解新的立法，荷蘭商會印製了大約65萬份免費的宣傳品，其中包含了新民法典主要改變的梗概；在1992年1月，荷蘭法官與公證人聯合會專門組織了一個新法宣傳周，其間成千上萬民眾訪問了專門提供諮詢的辦公室。當然，如此系統的宣傳新法必然需要支出成本。據學者統計引進新法典的費用在1992年之前的5年里至少已達50億荷蘭盾，而引入該法典之後的最初20年的成本將高達150億荷蘭盾。試想一下，荷蘭不過區區4萬多平方公里版圖，人口不足1700萬，宣傳一部新民法典尚且興師動眾，耗費巨資，遑論具有龐大體量擁有眾多受眾且法治之路仍任重而道遠的中國。誠然，不能抱持狹隘的偏見去質疑執事者的歷史擔當意識與職業操守，但我們至少不能排除存在某種「利益綁縛」的可能。一種習以為常的現象是，過去每次法律的修改、司法解釋的出台，相伴而生的皆是一個出書、賣書的浪潮。受此潛在的強大利益驅動，在表面政治正確的話語掩蓋下，民法典編纂可能變得不再純粹只是一項影響深遠的民族事業，而且也會可能淪為利益相關方圍繞這塊「蛋糕」的「理解與適用」而精打細算的一場壟斷性生意——「圖書生意」、「課題生意」、「講座生意」。如果果真不幸言中，那麼這必將影響一部「偉大」法典之期許的達成。叄真實的需要還是建構的期許——我們應當如何對待民法典綜上所述，不難得出如下或許令人感到沮喪的論斷：數年之後很可能出台的《中華人民共和國民法典》註定難以成就立法者所期許的「偉大」，更不太可能成為「21世紀民法典的代表之作」。其實，拋卻學界信心爆棚的樂觀主義情緒，換個角度反向思考一下，我們可能會對這項事業做出更為客觀與中肯的評判。編纂出的民法典是否「偉大」，是否可堪成為「代表之作」，難道真如翹首期盼的那樣重要？我們看重的是否只是需要一部叫做「民法典」的法律文件，純粹只是為了去完成一項政治任務抑或一份想像中的「民族期待」，而根本沒有去深思所為此事的真正價值？之於當下的中國，這部被冠以「民法典」的法律文件難道真的不可或缺，效果難道真如期許的那般立竿見影與藥到病除？早在30年前，反向借用美國法學家羅納德·德沃金的名著《認真對待權利》（Taking Rights Seriously），著名比較法學家海因·克茨就發表了一篇名為《不要太把民法典當回事》（Taking Civil Codes Less Seriously）的文章，基本意旨就是說在一個「萬物崩解中心不再」（源自葉芝《第二次降臨》）的碎片化與多元化時代，私法秩序之維持早已從靜態的規則中心模式邁向了立法與司法雙向互動的商談模式，在此種情勢下，法律人若仍寄所有希望於一部民法典之上，有些多少不合時宜。不可否認，雖然克茨立論的背景乃是根植於後法典化時代的歐洲大陸法系國家，並不太適合用來比附正處在前法典化時代的中國，但這種不再將法看作是一個自足的、連貫的和抽象的封閉的規範系統，並超越此種僵化的實證主義思想，進而意圖構建一種理解私法秩序的更為開放之思維模式的路徑，卻頗值得我們認真地審視與鑒借。職是之故，或許我們真的沒有必要將作為規則集合的民法典太當回事，人云亦云地篤定它能創造什麼與改變多少，當然更沒有必要亦沒有可能否認民法典編纂的現實意義，我們最需要做的只是對民法典這一象徵符號進行一次健康的精神「祛魅」（disenchantment）。早先出台的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權法》以及《侵權責任法》的既有發展軌跡，似乎已然說明，之於吸納西方法律意識形態以求早日實現軟實力現代化的東方大國，無論是一部編纂技術精湛的民法典，抑或囿於客觀能力而造就出一部平凡甚至平庸的民法典，問題的要害絕不在於純粹的文本，而始終在於司法的穩定與有序運作、上游立法與下游司法之間的良性互動，以及潛在對整個機制發揮支撐與穩控作用的法治整體文明之內化與昌達。斯如此言，或許從這個角度研判，路漫漫其修遠，我們其實還在路上，仍需愈加努力朝向一個叫做遠方的地方不懈前行。本文原載《文化縱橫》2016年10月號，原標題《歷史與國際比較視野下的中國民法典編纂》。