最近一部口碑爆棚的電影《我不是葯神》在朋友圈刷屏，電影講述了主人公程勇（徐崢飾）從印度帶回治療慢粒白血病的印度仿製葯，然後在國內銷售的系列故事。慢粒白血病患者需要長期服用一種叫「格列寧」的特效藥，但其一瓶價格將近4萬元且只能維持一個月左右，一般家庭根本承受不起。而在印度，有一種「格列寧」的仿製葯，藥效跟「瑞士格列寧」幾乎沒差別，但零售價格僅為2千元。程勇在慢粒白血病患者呂受益勸說下，開始與幾位病患者一塊做起了印度仿製葯的中國獨家代理，以500元的進價，通過貨船私下運回國，再以5000元價格賣給國內慢粒白血病患者。後因被假藥販子威脅舉報，害怕被抓，無奈將代理權轉讓給假藥販子。一年後，假藥販子跑路，病友們因為買不起正版葯又買不到仿製葯，病情慢慢惡化，呂受益為了不拖累妻兒選擇了自殺。程勇在目睹了他們凄慘的生活後，受到了極大的震撼，於是決心幫助他們，重新從印度購葯，並且以500元價格賣給白血病患者。程勇這一行為又給白血病患者帶來了活下去的希望。但程勇這一「善舉」，卻是違法犯罪的行為，最終被警方抓獲，因走私罪、銷售假藥罪被依法判處有期徒刑5年。

電影生動地刻畫了一系列法律以及社會現實問題，在這裡無法一一進行探討，筆者僅對電影中涉及的「生產、銷售假藥罪」相關刑法規範內容，談談自己的觀點。

一、印度仿製葯是否屬於假藥

大部分觀眾認為，電影中程勇從印度帶回來的仿製葯，雖然價格便宜，但它跟正版的格列寧一樣能穩定白血病患者的病情，也是他們的救命葯，根本不是假藥，既然如此，那為何電影中，警方還要不遺餘力的打擊銷售這種「假藥」的行為呢？甚至黃毛也在運葯途中因警察追捕出車禍致死，印度仿製葯到底是否屬於假藥呢？

（一）我國法律對假藥的認定

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百四十一條第二款規定:「本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。」

《藥品管理法》第48條規定：

有下列情形之一的，為假藥：

1.藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；

2.以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

1.國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；

2.依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；

3.變質的；

4.被污染的；

5.使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料葯生產的；

6.所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。

綜上所述，《刑法》中沒有對假藥界定的規定，而是參照行政法中《藥品管理法》的規定，根據《藥品管理法》規定，有兩種類型的假藥，第一種就是真正的假藥，這類藥品成份假，不符合規定；第二種為法律擬制的假藥。按照該規定，電影中程勇從印度購買回來的仿製葯，雖然藥品成份沒有摻假，藥效與瑞士進口正版葯格列寧也幾乎一樣，但它在未經批准進口、檢驗的情況下即銷售，所以按照規定作假藥處理。

（二）印度仿製葯不宜被認定為假藥

刑法的設立是為了對法益的保護，包括個人、社會和國家法益。如果我們過度或不合理擴大刑法保護的範圍，這將導致刑罰權的擴大和濫用，在司法實踐中公民自由人權和空間就將變小，成立犯罪的可能性也會大大上升。對於銷售假藥罪中的假藥如何確定，我國《刑法》並沒有標準，而是參考行政法《藥品管理法》中對假藥的規定來認定的。但刑法與行政法的價值判斷是不一樣的。《藥品管理法》的目的是為加強藥品監督管理，保證藥品質量，保障人體用藥安全，很明顯，《藥品管理法》是從行政法角度對國家藥品進行法律規制，這與《刑法》保護的法益是不完全重合的，倘若我們在辦理生產、銷售假藥案件中，只要出現了《藥品管理法》中規定的假藥，就將行為人納入刑法處罰的範圍，就會模糊了行政違法行為和刑事違法行為的界限，使原本可以用行政手段解決的簡單問題複雜化，上升到了刑法定罪刑罰的高度。所以在判斷《藥品管理法》中關於假藥的界定時，需要結合《刑法》的目的來合理解釋生產、銷售假藥罪中的「假藥」。

在電影中，程勇從印度帶回來的仿製葯，雖然屬於《藥品管理法》中對假藥的規定，但該規定屬於行政法調整的範圍，而行政法與刑法保護的法益是不同的，所以在該案件中，將未經批准進口的印度合法葯認定為假藥，尚有不妥之處。首先，印度仿製葯雖然便宜，但其具有跟正版葯同樣的治療效果，只是沒有進口審批手續；其次，從公民角度上來看，將能夠有效治療白血病的藥品視為刑法意義上危害社會和個人利益的假藥，這也很難讓公民接受。故此，筆者認為，在被定義是否為刑法意義上的假藥時，應當考慮刑法的目的和原則，以及刑罰的必要性，做出獨立的判斷。

二、程勇行為是否屬於銷售行為

電影中，程勇曾兩次從印度購買仿製葯回國，再賣給白血病患者。

第一次，程勇以500元的代理價從印度購買大量仿製葯，然後和呂受益等其他幾位病患者通過QQ群宣傳等方式，以5000元高價賣給其他不特定的白血病患者，這很明顯是一種銷售行為。

第二次，電影中有這麼一個片段，程勇拿出之前購買印度仿製葯的患者名單，並指出，僅為名單上的病患代買仿製葯，並僅以500元賣給他們。後來印度製藥廠被查封，程勇只能在印度零售店以2000元的價格購買，但在國內還是以500元價格賣給病患。那麼這種行為是否屬於銷售行為呢？在該案中，如果僅以是否盈利或取得個人利益來判斷，是無法改變刑法意義上行為的本質。在程勇第二次行為中，我們可以發現，他整理了一份病患的名單，指出交付的對象是特定。其次，由於其他病患沒有渠道從印度購買便宜的救命葯，而程勇利用之前的渠道，幫助他們從印度購買回來，這種行為，筆者認為可以看作受病患所託，幫助他們在印度購買仿製葯，可以理解為購買的幫助行為，而非銷售。從這個角度來說，刑法不處罰購買行為，那麼程勇的幫助行為也不應被刑法處罰。

三、程勇的行為是否滿足銷售假藥罪的其他構成要件

根據現行《刑法》第一百四十一條，生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，出十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。該規定屬於抽象的危險犯，只要生產、銷售假藥，原則上就可以成立本罪。如果根據現行刑法規定，程勇第一次銷售行為完全符合銷售假藥罪的構成要件。

但是電影背景是在2002年，當時《刑法修正案(八)》還沒有頒布，《刑法》中對生產、銷售假藥罪原條文第1款規定為：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金。根據該條內容規定，要構成生產、銷售假藥罪的，還需要達到足以產生嚴重危害人體健康的後果，而程勇從印度帶回的仿製葯不僅沒有危害白血病患者身體健康，而且還能穩定他們的病情，維續他們的生活，根本就沒有產生嚴重危害人體健康的後果。所以程勇的行為不滿足當時《刑法》中關於銷售假藥罪的規定。

四、結語

以上僅為筆者對《我不是葯神》這部電影中涉及的生產、銷售假藥罪的個人看法。這部電影改編自慢粒白血病患者陸勇代購抗癌藥的真實故事。在陸勇案中，檢察院最終認為其行為不構成犯罪，決定不起訴。

相信絕大多數觀眾在觀看電影時，肯定是淚眼婆娑，尤其看到其中一位病患奶奶與辦案警官的對話，幾乎觸動所有人的淚點。

「我求求你別再追查印度葯了行嗎？我病了三年，四萬塊錢的一瓶葯，我吃了三年後，房子吃沒了，家人被我吃垮了，現在好不容易有了便宜葯。你們非說它是假藥。那葯假不假我們能不知道嗎？那葯才500塊錢一瓶，藥販子根本不掙錢。誰家能不遇上個病人，你就能保證你這一輩子不生病嗎？你把他抓走了，我們都得等死。我不想死，我想活著。行嗎？」

現實中，當法理與情理衝突時，當法律適用遇到困境時，法律工作者不能固守法律條文而迴避條文背後保護的法益，我們需要思考的是，採用什麼方式能靈活地解釋和處理案件，從而讓個案得到妥善的解決，讓法律有溫度。


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