有關違章建築被他人損害後,損害人是否應承擔責任,承擔什麼責任問題,在實踐中經常發生,而且,對此問題在理論上沒有進行過深入地研究,因此造成了實踐中各法院對此的看法也極為不同。一、違章建築的性質有人認為,違章建築是指:「未按法定報批手續,或有報批手續,但未按規定在指定地點擅自搭建的房屋、攤位等建築物。」 也有人認為,違章建築是指:「未經城市規劃部門的批准,而擅自新建、擴建和改建的建築物。」 也有人認為,違章建築是指:「未經有關部門審查批准或採取欺騙手段騙取批准而佔地新建、擴建和改建的建築物。」 筆者認為,違章建築並不是簡單的所謂未經相關主管部門的許可而動工興建的建築物,其本質上是違反了《土地管理法》、《城市規劃法》等相關法律法規的規定而建造的房屋及其設施。違章建築大體上可以分為兩種:一是建築人未取得土地使用權,因而也無法取得建築許可證；二是在自己取得土地使用權的土地上建造違章建築,但未經取得建築許可證而擅自建設的建築物 。因為對違章建築的性質問題,即違章建築的建造人對違章建築有什麼權利的問題的認識模糊,法院在處理違章建築損害索賠案件時,對於受到損害的違章建築人有無起訴權、有無勝訴權問題有極為不同的看法 :關於起訴權。一種意見認為,違章建築人沒有證明其合法民事權益的產權憑證,即無財產權利存在的依據,所以沒有起訴權。另一種意見認為,如果原告舉證的材料已經明確被損害標的屬違章建築的,法院不予受理。如果涉案損害標的是否屬於違章建築尚未被認定,法院應予受理,審理中發現屬違章建築的,則不涉及訴權,只關係到能否勝訴問題。還有一種意見認為,無論被損害標的是否屬違章建築,法院均應受理。我們認為,只要這類起訴符合我國民事訴訟法第108條有關起訴與立案的規定,法院均應受理。因為違章建築的侵害也屬於法律調整的範圍,司法應當給予當事人選擇訴訟解決的救濟途徑,至於救濟能否在實體上得到支持,無關訴權。對於違章建築的權屬,有兩種觀點:一是認為,根據《民法通則》第72條的規定,財產所有權的取得,必須以合法為前提。所以,違章建築建造人對違章建築不享有所有權。在實踐中才出現了認為因不能取得所有權而否認當事人具有起訴權的觀點。二是認為,違章建築人雖然違反了法律法規的規定,未取得有關部門的許可而擅自建造了違章建築,但其所有權的取得並不因此而全部否認,只是這種權利因為欠缺某些要素,所以應當是有瑕疵的所有權或者說不完全的所有權。我們認為,違章建築人對違章建築不享有任何權利,只是一種佔有事實。根據《民法通則》第72條的規定,財產所有權的取得,必須以合法為前提,而其既然為違章建築,就當然不能取得所有權。有人認為,雖然違章建築人對違章建築不能享有所有權,但應當享有使用權。因為,一般違章建築人建造房屋後自己都可使用。這種觀點混淆了實際生活中的「使用」和所有權中的「使用權能」。使用權是基於所有權的一項權能,既然違章建築人對違章建築不能取得所有權,使用權便失去了基礎。還有人認為,即便違章建築作為整體因其違法性而使得所有權及其他派生的權利得不到保護,但構成違章建築的建築材料本身作為動產是合法的,因此應受法律保護。對此觀點,我們認為,建築材料本身雖然具有所有權的合法性,但這些建築材料在合成為建築物後,已經成為一個整體了,再討論其合法性及對其的保護,已經沒有任何意義。對於那種認為建築人對違章建築享有有瑕疵所有權的觀點。我們認為,是對所有權概念的嚴重曲解,所有權是一種全面的概括的佔有、使用、收益與處分的權利,是一種統一的支配力,並不是佔有、使用、收益和處分的各項權能的簡單的量的相加。按照現代民法理論,不自由或者不完全的所有權,就不是所有權 。所有權本質上是自由的、完整的所有權 。因此,認為違章建築人對違章建築享有有瑕疵的所有權的觀點是不科學的。違章建築人對違章建築不享有任何權利,而只是享有佔有的權益。與佔有在概念上應當嚴格區別的是「得為佔有的權利」。此種得為佔有的權利稱為本權。本權得為物權,亦得為債權。有本權的佔有,固為佔有,無本權的佔有,如盜賊之管領贓物,亦屬佔有 。但是,贓物被盜賊佔有之前,畢竟它是有所有權存在的,而違章建築人對違章建築管領之前,該違章建築上未曾存在過任何權利。也就是說佔有前,該建築物上不存在任何權源。這是否也能成立佔有呢？從實質上而言,違章建築是無主物。無主物的形成主要有兩種原因,一是自始無主,另一為拋棄 。且從理論上而言,許多佔有並不具有本權,甚至只是一種單純的事實狀態 。這裡講的「本權」,應當是說物上從來就沒有存在過權利的意思。違章建築人對違章建築的佔有是一種直接佔有,而直接佔有有原始取得和繼受取得兩種取得方法。繼受取得是指基於既存的佔有而直接取得佔有。而直接佔有的原始取得,是指基於他人的佔有而為新佔有的取得。其取得佔有的事由,得為事實行為 。所以,違章建築人對違章建築的佔有取得是原始取得。按照佔有的基本理論,根據佔有人是否具有將佔有物據為己有的意思,可將佔有分為自主佔有和他主佔有；根據佔有人是否有權佔有某物,可分為有權佔有和無權佔有；根據佔有是否知道或應當知道其沒有佔有的權利,可把佔有分為善意佔有和惡意佔有。因此,違章建築的佔有人對違章建築的佔有是自主佔有、無權佔有、惡意佔有。二、違章建築侵權索賠的請求權基礎當違章建築受到他人侵害時,侵權人是否要承擔責任？實務中有不同的意見。一種意見認為,違章建築不屬於法律保護的合法財產權益,賠償之訴不應支持。另一種意見認為,拆除違章建築是有關部門的專門職責,被告無權實施拆除等損害違章建築的行為,對造成的損失應當賠償。還有一種意見認為,被告不正當地損害原告的利益,但該利益是非法利益,故被告應對原告客觀上的經濟損失承擔一定的補償責任,而不是賠償責任。筆者認為,第一、第三種觀點頗值得商榷。違章建築雖然在未得到相關部門批准之前不是合法建築,但只能由法定機關通過法定程序來處理。除此之外,其他單位和個人擅自拆除或毀損違章建築的做法顯然是於法無據的。而且,如果允許他人任意毀損非法財產,則會造成私權的泛濫。法律之所以要保護佔有,並不一定是為了尋求對真正權利人的保護,而是為了維護社會財產秩序和生活秩序的穩定。因此,擅自毀損他人佔有的違章建築也是違法行為,構成了民事侵權,對由此違法行為而給他人造成的經濟損失,行為人當然應承擔賠償的民事責任,而不是補償責任。所以,筆者贊同第二種觀點。那麼,當違章受到侵害,當事人向法院提請訴訟時,應當以什麼理由為根據呢？佔有作為一種事實狀態,不是權利,也不是物權,能否成為侵權行為之客體？就學說而言,主要有兩種觀點:1.佔有不能成為侵權行為之客體。這種觀點以佔有是一種事實狀態而不是權利作為立論根據,認為侵權行為的只能是合法的權利,佔有既然是一種事實狀態,因而不能成為侵權行為的客體。2.佔有可以成為侵權行為之客體。這種觀點在承認佔有可以作為侵權行為客體的基礎上,對於其法律依據上,又有所歧義。史尚寬先生認為,佔有得為侵權行為的客體,並認為佔有系屬權利,應適用台灣地區民法第184條第1項前段的規定,即:「因故意或過失不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」他進一步認為「,佔有為事實,是否權利,不無爭論,民法上特設有保護規定,可認為財產權之一。其侵害為侵權行為,殆無疑義。」 史尚寬先生認為,可以把佔有作為財產權的一種,不但有違把佔有僅作為單純的事實而不是權利的通說,而且,佔有既然為一種事實,為什麼因為受法律的保護,即成為財產權？若采此觀點,則任何利益因受法律的保護,均成為權利,那麼,權利和利益的區別將失去意義。梅仲協先生認為,台灣地區民法第184第1項前段所稱的權利,系兼指人格權與財產權二者而言,至於財產權,並應以物權及其他絕對權如著作權或商標權為限。佔有非屬上述權利之一種,故在侵權行為上之保護,應適用第184條第2項 ,即:「違反保護他人之法律致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」但是,民法中關於保護佔有的規定,不能認為是屬於保護他人的法律。因為一方面,佔有保護的規定旨在維護一般的社會秩序,也不在於保護個別佔有的狀態；另一方面,若承認民法關於保護佔有的規定,系侵權行為法上保護他人的法律,則無權佔有亦將受保護。這就無法解釋其合理性基礎。王伯琦先生認為,佔有為一種權利狀態,並非權利。但佔有人於佔有物上行使權利,推定其適法有此權利。故除先手佔有人外,佔有人立於權利人之地位,侵害佔有者,與侵害權利無異,亦得成立侵權行為 。筆者認為,王伯琦先生的理由較為合理。我們只有推定佔有人就是權利人,才能為保護無權源佔有找到合理的解釋。關於占有權利的推定,各國民法規定不同,有僅以動產為限。我國學者也認為,關於占有權利的推定,應僅以動產為限 。有的也適用於不動產。筆者認為,既然權利推定僅適用於佔有人消極地維護自己的佔有,而佔有人不得援用權利推定的規定,實施佔有物所有權申請登記等積極行為,那麼,為了更好地維護佔有人的利益,對未登記或無法取得登記的不動產,也應適用權利推定的規則。三、損害違章建築的責任形式和賠償範圍一種意見認為,違章建築是不合法的存在物,但構成其存在的內容有合法與不合法之分,建築材料只要合法取得,該損失就應當賠償,而施工等費用是用於支付於不合法行為和目的,不應賠償 。也有人認為,應判決被告承擔次要責任或者不承擔責任。其理由是:原告與被告在此類糾紛中均有過錯,但是相比之下,原告過錯更大。因為違章建築損害了國家、集體或者個人,或三者兼有的利益；另外,原告的過錯在先,被告的過錯在後。還有人認為,原告和被告應承擔同等責任,因為對原告違章與被告擅自損害違章建築的行為是很難分清其過錯程度誰大誰小的,所以應推定其過錯是同等 。第一種觀點存在著不合理性,既然其認為施工等費用是用於支付於不合法目的和行為,因此就不應賠償,那麼,建築材料本身即使是合法購得,其也是用於不合法的目的和行為,那為什麼就要賠償呢？而且由建築材料所構成的建築物本身的價值,已經大大超過了建築材料的價值,對所謂「建築材料」的損害,其實質是對建築物的損害。若只對「建築材料」賠償,就不能保護佔有人對整個違章建築的利益。後兩種觀點的不妥之處在於沒有弄清原被告兩者之間的過錯的不同,即原告違章的過錯是對國家或集體而言的,是對國家關於土地管理、城市規劃等行政管理的違反,而被告的過錯是直接針對損害建築物而言的,這不存在與有過失因而進行過錯相抵的情況,因為與有過失是指雙方當事人的行為,是損害結果發生的共同原因,都對損害事實的發生具有原因力 。所以,原告的過錯不能作為減輕被告承擔民事責任的理由。侵害佔有的行為表現為三種形式,一是毀損佔有物；二是侵佔佔有物；三是妨害佔有人對佔有物進行使用收益 。而佔有人對佔有的保護擁有自力救濟權和佔有保護請求權,佔有保護請求權又包括佔有物返還請求權、佔有妨害除去請求權和佔有妨害妨止請求權。對違章建築的侵害也不外這三種形式,因此,我們應當分別討論這三種情況下侵權人的責任形式及其賠償。財產佔有人佔有的財產被侵害,無論是被侵佔,還是被毀損,侵權人都應當承擔民事責任,以使佔有人對物的佔有得以恢復。在違章建築被他人侵佔的情況下,可以佔有人可以行使佔有物返還請求權,請求侵權人返還原物。但是在違章建築被他人毀損的情況下,卻只能請求損害賠償,包括對造成的原告的全部直接損失,即建材、施工等費用也應予以賠償,而不能請求恢復原狀。因為,違章建築本身的違法性,一般需要被拆除或者沒收,也就是說法律不允許它的存在。在違章建築被毀損後,如果法院支持重建違章建築的請求,則顯得荒唐了。在一般情況下,侵權人侵害佔有,使財產佔有人喪失對物的佔有而導致使用、收益的損失,應當承擔賠償責任 。但侵害了違章建築人對違章建築的佔有而導致違章建築人不能使用、收益的可得利益損失,則不應承擔賠償責任。因為甲對違章建築的佔有屬於惡意佔有,而惡意佔有人對於佔有物,並無使用收益的權能,原則上應不得就不歸屬其享有的權益,請求損害賠償 。如甲把自己建造的違章建築出租給乙,每月租金1000元,租賃期為2年,雙方簽訂租賃合同6個月後,丙把甲的違章建築毀損,使得乙不能再租賃該違章建築,而導致甲不能收取其1.5年的租金共15000元。對於甲的該種「損失」,不得請求丙賠償。
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