●以「非法吸收公眾存款罪」打擊非法集資活動，其實是用間接融資的手段處理了直接融資問題，不能為民間金融的合法化預留空間，不能為集資監管從一味的「堵」轉型為有步驟的「疏」提供法律基礎。

●在刑法規制上，對非法集資活動的刑罰，應當以「擅自公開發行證券罪」代替「非法吸收公眾存款罪」。

●對非法集資活動進行刑法規制的討論，雖然只涉及《刑法》上一兩個罪名的調整，卻事關民營企業發展壯大、中國經濟持續增長。

對於非法集資活動，我國《刑法》中適用最為廣泛的是「非法吸收公眾存款罪」。但以此定罪既不符合對該罪的法律解釋邏輯，錯誤擴大了其適用範圍，也不利於構建對非法集資活動的有效規制體系，並且沒有為民間金融的合法化預留空間。

對合理需求的非法集資活動，應以疏導代替堵塞，以直接融資手段進行處理。體現在刑法規制上，對非法集資活動的刑罰，應當以「擅自公開發行證券罪」代替「非法吸收公眾存款罪」。

以「非法吸收公眾存款罪」規制非法集資活動效果並不好

非法集資活動在中國現實生活中頻繁發生、層出不窮，基本上可以分為兩大類型。一種類型是集資者以非法佔有為目的，巧立各種名目詐騙社會公眾資金。對這種欺詐行為，毫無疑問應當予以禁止，我國《刑法》上相應規定有「集資詐騙罪」。

但我們要討論的是另一種類型的非法集資活動。這種類型的集資者往往有合理的集資需求，但是由於不能從正規融資渠道獲得資金，或者試圖規避正規渠道帶來的較高融資成本，而通過正規融資渠道之外的其他手段獲得資金。

我國從原有的集中計劃經濟向市場經濟轉型，正規融資渠道較多偏向國有企業，忽略民營經濟的融資需要。這是我國非法集資活動頻繁發生的制度環境。

出於對社會公眾利益保護的考慮，各國都會對非法集資活動進行一定程度的規制。其中我國目前的規制手段最為嚴厲。對大量沒有直接採取公開發行股票或公司、企業債券形式的非典型性非法集資活動，實踐中多以「非法吸收公眾存款罪」追究刑事責任。

但是，從實踐來看，此種刑法規制的效果也很難令人滿意。自從1995年全國人大常委會通過《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將該罪名引入刑法以來，非法集資活動在現實中並未得到有效抑制。反思現行針對非法集資的刑法規制手段，已經很有必要。

以「非法吸收公眾存款罪」打擊非法集資活動，存在法律邏輯的錯誤

以非法吸收公眾存款罪處理各類非典型性非法集資活動，並不符合非法吸收存款罪本身的法律解釋邏輯。

目前大家基本承認，本罪來自《商業銀行法》的相關規定，是違反《商業銀行法》相關規定的刑事責任。從立法目的角度觀之，非法吸收公眾存款罪的立法目的在於維護商業銀行必須經過特許才可設立的市場准入制度，因此，所謂「吸收公眾存款」的概念必須放在從事了商業銀行本質業務的層面才可得到正確解釋。按此解釋邏輯，則現實生活中大量的非典型性非法集資活動並不能被界定為非法從事了吸收公眾存款的業務。

法律所以對商業銀行規定嚴格的監管制度，是因為商業銀行特殊的資產負債結構，導致商業銀行極端脆弱。法律在承認這一特殊資產負債結構下，為商業銀行提供特殊保護———即所謂的存款保險制度，以維持存款人的信心。因此，國家不得不對商業銀行的市場准入和持續經營過程都加以嚴格控制，防止商業銀行濫用存款保險制度的保護，由此形成了現有的商業銀行特殊監管制度。

在這一思路下，作為商業銀行本質業務的吸收公眾存款業務，並非是指一般存款，而只能是活期存款。將「吸收公眾存款」中的存款解釋為活期存款，意味界定存款的關鍵因素是存款人債權的期限。

此外，《商業銀行法》第11條第2款界定的是商業銀行本質業務，因此不應包括那些因為急需偶一為之的民間借貸行為，不論其借款期限是否固定。換句話說，必須是長期「從事了吸收公眾存款等商業銀行業務」，才會被視為實質上經營了商業銀行業務，偶爾向多人借了不定期限的借款，並不能就構成非法從事吸收公眾存款業務。

從我國實踐來看，應當將那些長期或者多次以非固定期限的還本付息方式吸收資金的行為界定為非法吸收公眾存款，對於實踐中偶然發生的此類借貸行為，則應當視為合法的民間借貸活動，不予干涉。

以「非法吸收公眾存款罪」打擊非法集資活動，是用間接融資的手段規制直接融資問題

其實，以「非法吸收公眾存款罪」打擊非法集資活動，本身就是錯誤的，不利於構建合理有效規制非法集資活動的法律框架。以「非法吸收公眾存款罪」打擊非法集資活動，其實是用間接融資的手段處理了直接融資問題，不能為民間金融的合法化預留空間，不能為集資監管從一味的「堵」轉型為有步驟的「疏」提供法律基礎。

集資可以採用直接融資和間接融資兩種不同模式。對這兩種不同的融資模式，法律相應發展出了兩套不同的集資監管制度。

對直接融資，法律一般通過證券法予以調整。證券法的核心在於強制性信息披露制度，要求資金需求者通過註冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。

對間接融資，法律則設置了與證券法完全不同的監管思路。此類法律強調對金融中介機構的安全性和健康性要進行持續監管，以保證金融中介機構能夠審慎經營。最為典型的就是《商業銀行法》、《保險法》等，嚴格限制商業銀行、保險公司的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例。此外，還通過嚴格的市場准入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機構破產的可能以及破產所帶來的不利影響。

我國處理非法集資活動的現有實踐，由於將多數非法集資行為都歸結為「非法吸收公眾存款罪」，實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統領了所有非法集資行為。而多數民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類似於直接融資模式。

將所有非法集資活動都定性為非法吸收公眾存款，當然具有容易理解也容易操作的優點，但也可能帶來簡單粗暴的後果。

一是在性質認定上的困難。從合約性質上講，存款一定意味著還本付息，因此，在各類界定吸收公眾存款的相關文件中，都明確規定「承諾在一定期限內還本付息」為其主要特徵。但實際上，非法集資的手段多種多樣，承諾還本付息只是吸引投資者的一種方式，分享未來收益但不約定固定回報，也是可能的選擇。如果一味以固定回報承諾作為界定非法集資的基本標準，對非法集資活動的界定就可能範圍過窄。

二是，一味禁止非法集資絕非立法本意。基於種種原因，我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路。隨著經濟的發展和金融體制的改革，開放更多合法融資渠道、將民間融資合法化的呼聲已經越來越高。

在直接融資法律制度中，國家不對集資者獲得資金之後的使用進行持續監管，法律通過建立強制性信息披露制度，要求集資者在事前和事中都通過信息披露向投資者提供充分信息，使得投資者可以自己做出投資判斷。為了保證信息披露的真實、準確和完整，法律規定了一套嚴格的反欺詐制度和相應便利的訴訟程序。這套制度有利於促進投資者的成熟，也有利於形成一個快速反映相關信息的資本市場。

因此，放棄用間接融資手段處理非法集資問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現保護投資者的公共政策目標，也是我國經濟轉型所選擇的方向。

設立「擅自公開發行證券罪」取代「非法吸收公眾存款罪」

因此，《刑法》上可以用來規制非法集資活動的直接融資手段，只有第179條的「擅自發行股票或者公司、企業債券罪」，因此應當擴大該條的適用範圍。

無論非法集資活動如何形式隱蔽、手段翻新，其實都不過是某種投資安排。投資者投入資金到某個共同事業中去，其目的不過在於依賴他人的努力，獲得利潤回報，儘管這種回報可能表現為固定收益的承諾(債權型)、收益分享(股權型)或者其他安排。這種投資安排無論表現為何種形式，都可被界定為證券，只要集資者未經批准，向社會公眾以投資安排的形式募集資金，都可以構成本罪。

因此，為了保證更好適用本罪打擊非法集資活動，本罪應當改名為「擅自公開發行證券罪」，包括所有未經批准，擅自公開發行或者變相公開發行證券的行為。

同時，《證券法》也應當相應擴大證券的定義，以擴大本罪的適用範圍，不再僅僅局限於股票或公司、企業債券。對證券的狹窄定義限制了市場的證券品種和市場層次，也限制了交易的多樣性和相關性。更重要的問題是，限制了《證券法》和《刑法》的適用範圍，不利於對投資者的保護。

改革這個罪名事關金融制度改革和民營企業的發展

對於存在合理需求的非法集資活動一味禁止，並非立法本意。以「非法吸收公眾存款罪」打擊所有非法集資活動是一個錯誤的選擇。

資金是企業的血液，合理有效的融資制度是為企業增長輸血的血管。在經濟已經飛速發展、金融仍在緩慢轉型的中國，構建一個合理有效處理非法集資活動的法律框架，是促進民營經濟發展的重要基礎。刑法手段是這個法律框架中最為重要的一環，也是可能導致無數民營企業家身陷囹圄的關鍵。對非法集資活動進行刑法規制的討論，雖然只涉及《刑法》上一兩個罪名的調整，卻事關民營企業發展壯大、中國經濟持續增長。

(作者單位：北京大學法學院)