昨晚7點半，最高法院官方微博彈出一條爆炸性消息：「最高人民法院根據河北省高級人民法院申請和有關法律規定的精神，決定將河北省高級人民法院終審的聶樹斌故意殺人、強姦婦女一案，指令山東省高級人民法院進行複查。」雖然該消息例行在周末發布（未在半夜發布就不錯了），已經處於周休的人們，仍然以飽滿的熱情迅速投入到事件的關注中，網路、微信的相關帖子滿天飛。

我印象中，最高法院還沒有指令一個高院對另一個高院所作出的生效裁判進行複查過，即用這種方式來對待申訴案件，這可能還是第一次。所謂經河北高院「申請」，應該為「請示」之誤（機關與機關之間的行文不用申請），當然這個請示也有可能是「被請示」，給河北高院一個面子，一個台階；當然也有可能是主動請示，河北高院現在位的領導基於不好意思糾正當時在位領導的錯誤，請求最高院來作這種指令。本文想回答的問題是，最高法院這樣做到底有無法律依據呢？

最高院在緊隨其後的答記者問中說：「複查工作是人民法院確定案件是否應該重新審判的必經程序，是審判監督程序的有機組成部分。」那麼，《刑事訴訟法》在審判監督程序部分是否規定，最高院有這種「指令異地複查」的司法職權呢？

我們來看刑事訴訟法的規定：「最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，……如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。」最高法院關於實施刑訴法的司法解釋也止於該規定。可見，法律和司法解釋只是規定，最高法院對地方各級法院的生效裁判，有權提歸自己再審，或有權指令下級法院再審，但前提是，案件已經最高院審查過，最高院已經「發現生效裁判確有錯誤」。現在，這個前提條件並不存在。因此，最高法院「指令聶案異地複查」不是適用該條款的結果。

從刑訴法關於審判管轄的相關規定上似能找到某種依據。刑訴法規定，上級法院可以指定下級法院將案件移送其他法院審判。（第26條）但其規定在「刑事管轄」中的「刑事審判管轄」部分，而所謂刑事審判管轄，是指上下級法院之間、同級法院之間、專門法院與普通法院之間就直接受理審判第一審刑事案件上的職權分工。管轄規定只適用於第一審刑事案件，而不適用於二審（刑訴法在第二審程序部分有特殊規定，即由第一審法院的上一級法院審理，非常明確，無需在管轄部分中規定），也不適用再審案件。因此，也無法將該法條作為本案的適用依據。

能否找到迴避方面的規定作為「指令聶案異地複查」的依據呢？似也不能。刑訴法規定，審判人員有下列四種情形之一的應當迴避（四種情形從略）（第28條）；審判人員接受當事人及其委託的人的請客送禮的，當事人及其法定代理人有權要求他們迴避（第29條）。審判人員的迴避，由本院院長決定；院長的迴避，由本院審判委員會決定（第30條）。法律並無關於某一個法院應當全院整體迴避的規定。因此，關於河北高院應當整體迴避，並由最高法院決定他迴避，包括對複查案件的迴避，在法律上沒有規定。

刑訴法在「審判監督程序」部分是有特殊迴避規定的，但只是要求，「人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行」（由其他人民法院審判，當然不存在另行組成合議庭的問題，法律無須規定）。也就是說，河北高院原參加聶樹斌案二審的趙桂雲、王振平、姜楓三位法官不得參與本案的再審而已，法律沒有規定此外的其他法官應當迴避。法律甚至沒有規定，案件經過審判委員會討論決定的，參加過討論的審委會成員不得參加到另行組成的合議庭中。

其實，最高法院也明知「指令異地複查」沒有法律的直接依據，所以，它才在答記者問中指出：「最高人民法院根據河北省高級人民法院申請和有關法律規定精神，決定對聶樹斌案指令山東省高級人民法院異地複查」，不是根據某個具體法條，而是「根據法律規定精神」。什麼精神，像《人民法院組織法》規定，最高人民法院是國家最高審判機關，有權監督地方各級人民法院審判工作的精神，像上文提到的關於迴避規定精神，關於指定管轄規定的精神，還包括刑訴法原則規定的關於保障當事人和訴訟參與人行使訴訟權利規定的精神，等等。

儘管最高法院行使「指令異地複查」的權力沒有法律依據，但我並不認為它屬於濫用權力的範疇。法諺確實有云：私權利，法無明文禁止即可為；公權力，法無明文授權不可為。但我認為，法諺這樣限制公權力的目的在於，防止公權力自我設權以侵犯私權利。如果某項公權利力的行使，不會妨礙私權利，反而使私權利得到更好的保障，那麼，這種公權力的擴張，即具有具有相當的正當性。例如由河北高院複查聶樹斌案，申訴人及其代理人連案卷都難以看到，近10年來毫無進展，而由山東高院立案複查，就不會設置這樣的障礙，且會嚴格按法律規定，在3個月內至遲在6個月給出得出複查結論，是否應當啟動再審程序，都會有一個說法。

當然，按照法律的規定，山東高院複查後，並無權力直接作出「河北高院關於聶樹斌案的二審及死刑核准裁判確有錯誤，決定再審」的結論，它只能將自己複查的意見報告最高院，由最高院決定是否再審。最高院決定再審的，很可能也是指令山東高院再審，而不是由最高院自己提審。至於聶案的最後結局如何，不敢枉猜，個人的感覺是不太樂觀，不然聶案薄薄的一點案卷以及複核王書金死刑案，最高院對該案可謂十分清楚，若認為確有錯誤，直接指令山東高院再審不就得了，何必這樣沒有法律根據的繞來繞去？！

還值得一提的是，最高法院通過這次「指令異地複查」的答記者，在事實上還創製了一些新的規則，它們包括：複查工作應嚴格按照「公開、公平、公正」的原則進行；申訴的律師可以查閱、摘抄、複製相關的案卷材料；複查法院應根據複查工作進展情況通知律師閱卷，依法保障律師閱卷、提出代理申訴意見等訴訟權利。儘管答記者問不是正式的司法解釋，但具有很強的指導意義。

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