一、商法解釋理論的基點

（一）商法解釋理論的基礎

法律解釋的一般方法是商法解釋理論的基礎。在現有的法律學術背景下，商法的解釋論和民法的解釋論都依託於法律解釋學的一般方法，商法與民法在法律解釋的學術基礎上具有同質性。但必須強調的是，商法從產生、發展到成熟，並不必然依賴民法，中世紀商人自治規範和商人習慣法勃興之際，民法的經典邏輯體系尚未形成確立，商法卻擁有其獨特的法律解釋和適用品格。19世紀理性主義思潮主導下的法典化運動客觀上將商法與民法緊密聯繫在了一起。基於國家對市民生活進行法律控制的需要，加之商人無法延續絕對獨立的政治身份等諸多原因，民法典成為私法領域的主角。最為關鍵的是，民法基礎理論逐步成熟，在潘鐸克頓（Pandekten）概念法學的極致演繹下，民法基礎概念的包容性及解釋張力變得極為強大，不管是從主體制度還是行為制度，商法在基礎理論上都被民法超越並覆蓋，商法作為民法的特別法的觀點逐漸得以確立。法律移植中充滿歷史偶然性，故中國的情況更為複雜。不論是民商合一，抑或民商分離，最重要的影響因素是歷史和傳統，中國既然沒有這份歷史積澱，也就沒有必要背負民商糾結的歷史包袱。在社會主義法律體系初步建成的背景下，法院作為法律解釋的重要角色，努力區分商事審判理念與民事審判理念，同時將商事審判和知識產權審判的業務獨立於傳統的民事審判業務。

商法是民法的特別法，這是商法解釋的出發點。商法的解釋論，從商事特別制度的法律適用出發，著力抽象商法在規則解釋、漏洞填補、價值考量等方面與民法解釋論迥異的法則，但是商法解釋理論不是一味追求創新而否定民法的基本概念，比如法律行為概念就是私法自治的基本工具，對於商行為的要件區分和縝密的類型化，也是商法解釋理論成熟的重要標誌。日本商法學界不僅對於商法特殊制度積極探索，而且圍繞商法哲學、商法總則、商行為法進行了極為詳盡的研究，從而為商法提供了豐富的解釋論路徑，值得我國借鑒。

（二）外部解釋資源介入

商法解釋理論在解釋資源的借鑒層面，具有相對開放性。商事實踐日新月異，需要解釋的商法問題層出不窮。在某些特定問題上，傳統的法學原理無法為商法適用提供有效的解釋資源，這就需要法學之外的解釋資源的介入。這種外部解釋資源，可能來自於社會學，也可能來自於經濟學。比如公司是法人的具體制度，但公司法律裁判既需要考查公司與外部交易人的關係，也會考察公司內部各利益相關方的關係。傳統民法理論難以完全解釋內外交織同時又內外有別的新型主體關係。另如股權可否進行權能單獨轉讓的問題，傳統權利理論認為權能可以單獨處分，但是表決權或分紅權的單獨轉讓會直接改變公司內部的權利行使和責任承擔，如果在解釋時適度引入經濟學企業所有權結構理論，利用剩餘索取與剩餘控制的配比原理即可解開股權自益權和共益權的邏輯糾纏。甚至有學者大膽設想「商法領域內的學術爭議，是法院應當如何實現追求效率的目標。以降低代理成本為核心的法經濟學分析進路，有助於確立市場預期，減少紛爭並降低訟累，最終提升社會福利。」

外部解釋資源的介入，特別是經濟分析的介入，有助於剖析商事現象背後的利益爭端，便於商法解釋在價值考量環節回歸商法邏輯。但必須指出，再完美的經濟分析對於法律解釋而言都是間接性的，外部解釋資源介入的目的是解讀法律現象背後的因果關係，其有效性不在於顛覆而在於銜接，最後的環節必須回歸法律實證分析的層面中來，不能直接採用社會學或者經濟學的相關原理和概念進行法律論證和裁判。

二、商法解釋理論的靈魂：商法思維

商法思維，是「商法領域的法律職業者，包括商事立法者、法官、仲裁員、檢察官、教授、律師的特定的從業思維方式，是法律職業者在從事商法職業的決策過程中按照商法邏輯，思考、分析、解決問題的思維模式。」商法思維不僅指引商事立法，也是商法解釋與適用的靈魂，決定了商法在解釋論上的立場和內容。充分運用商法思維，可以有效確保商法解釋理論符合商法實施的邏輯。

商法思維是商法解釋理論形成的基本依據，商法解釋理論圍繞商法思維展開。商法思維的內涵應當包括四個方面：

第一，尊重並保護商事利益。商法既保護信賴利益，也保護商事權利；既保護意定權利，也保護法定權利。因此，商法的解釋與適用，要尊重商事領域的特殊性，強調外觀信賴法則，有利於保證商事交易穩定、安全的基礎，也促進了商事交易的便捷。

第二，尊重並貫徹商事邏輯。最基本的商事邏輯就是尊重商人的營業自由，尊重商人的自我決定。因此，商法的解釋與適用，要正視商事法律漏洞存在的客觀性和必然性；尊重商事自治規範、商業習慣；不讓法律判斷粗暴地取代商人判斷；突出商法適用的優先性：在商法類推上採取嚴格主義的態度，盡量適用商法規則，盡一切可能避免向民法逃逸。

第三，尊重並體現商事價值。商法價值體系具有多元化和複雜化的特點，公司企業糾紛涉及了各方不同利益訴求，既要重視企業的維持，也要注意市場信用的維護和債權人的保護，因此，商法的解釋和適用更強調具體制度中的利益平衡，而不是抽象出某種一成不變的價值法則。

第四，尊重並服務商事創新。商法的初旨是服務於商事活動，其視野早已不再侷限於與民法的糾結關係，而是以企業為中心，以資本運行為重心，以金融創新為趨向的開放包容的法律體系。因此，外部解釋資源如經濟學分析，可以在一定程度上幫助商法法律適用更加貼近的觀察商業模型的本質，回歸商業本身。

商法思維是商法解釋理論的靈魂，決定了商法在制度實施層面的基本立場和氣質。商法解釋理論，是商事思維與商法具體制度的銜接。在理論層面，商法解釋理論是商法具體制度實施的抽象化，也是法解釋學在商法領域的具體化；在實踐層面，商法解釋理論有助於統一商事裁判尺度，規範商事領域自由裁量權的行使。必須指出的是，任何部門法解釋論的完善不僅需要理論的深化，還需要一般條款作為依託和支撐，若商法總則性條款或商事通則能夠順利確立，將會為商法解釋理論的實踐帶來舉足輕重的作用。但法律體制的形成是一個極其複雜的過程，商法總則性條款的確立尤為如此。不論商法在形式上是否具備獨立性，其在解釋適用過程中的特殊性都無法否定。解釋論的時代已經到來，探索商法解釋理論已經成為商法理論界和實務界的重要任務，商法解釋理論的總結與完善，既是商法特殊性的體現，更是商法現代化的必然需要。

三、商法解釋理論的外觀信賴法則

（一）外觀信賴是商法在解釋論層面的核心法則

外觀信賴，大陸法普遍稱為外觀法理或外觀主義（Rechtsscheintheorie），英美法則表現為允諾禁反言原則（Doctrine of Promissory Estoppel），其理論內涵是指「交易行為的效果以當事人交易行為的外觀為準，一旦法律行為完成，即認定該行為的效果，出於對交易安全的保護，原則上不得撤銷。」交易相對方基於外觀事實產生了相應的信賴，即便是該外觀事實與交易中的真實權利並不對應一致，也必須根據該外觀事實而認定交易的法律效果。

外觀信賴不僅是商事在立法層面普遍貫徹的獨特原理，更是商法在解釋論層面的核心法則。商法的解釋，一方面包括外在層面的解釋，即針對商事法律事實的解釋，另一方面包括內在層面的解釋，即針對商事法律規範的解釋。二者緊密交織，均具有重要的研究意義。但從外觀信賴法則的角度出發，商事法律事實的解釋更為重要。

1.外觀信賴法則主要是針對商事法律事實的解釋法則，採用了事實推定以及權利擬制的解釋手段。法律事實是法律適用的重要基礎，案件事實的選擇認定決定了法律事實形成的質量，這一過程必須依靠法律解釋和判斷。在解釋過程中，外觀信賴法則只關注外觀事實是否客觀存在，無須追究商事交易主體所為意思表示的真實性或健全性。只要認定外觀事實的存在，判斷是否具有可歸責性，確認第三人據此信賴並無重大過失，則第三人所取得的信賴利益就將獲得肯定性的對待。在商法解釋中，外觀信賴法則對於外觀事實採用了事實推定以及權利擬制的解釋手段。與其說「善意」是對於第三人的主觀心理的考察，倒不如說界定「善意」的目的是為了補足該法律交易中缺失的處分權。換而言之，「善意」要素不是為了評價交易人的主觀心態，而是為了促成該交易的完成。

雖然外觀信賴法則主要是針對商事法律事實的解釋法則，但也不能否認其在內在層面的解釋上也有一定意義。商法解釋的前提是需要找尋、發掘法律適用的大前提，即擇取恰當的商事法律規範。在目前我國民商合一的法律適用現狀下，商法從本質上和形式上均屬於民法的特別法，在法律適用中應當優先適用商事規範，而「當同一行為或者案件事實有兩個以上的商事規範都做了不同的規定，其中之一如果屬於外觀主義規範，應當優先適用外觀主義規範」。在確定大前提之後，對於可適用的規範條文應當優先採取文義解釋的基礎方法，從商法規範的文本含義出發，尊重條款本身的涵義。

2.外觀信賴法則的解釋與適用既針對商事行為，也針對商人。票據背書中的連續轉讓的制度設計是外觀信賴法則在商行為法中的典型。在股東出資糾紛中、股東資格確定糾紛中、公司擔保糾紛中和股權轉讓糾紛中為了保護善意相對人，外觀信賴法也得到廣泛適用。在公司設立階段，公司法人的成立與否取決於營業執照的外觀事實；公司設立成功後，交易相對人是以商事登記作為公司股東身份確定的標準，如果公司股東發生變更，除非在商事登記機關進行登記變更，否則不具備對抗第三人的效力，即便是公司內部的文件或股東名冊已對股東變更事項進行了更新，第三人仍能因商事登記外觀未變動，信賴變更前的股東身份；在隱名出資案件中，善意第三人可以依據外觀信賴法則，取得名義股東所處分的股權標的。

（二）外觀信賴法則有利於商法實施

在商法解釋與適用中優先秉持外觀信賴法則，體現了商人營利性的本質，符合商法制度設立的初衷。一方面，若對於外觀事實不予以認定，一味的追求交易方的真實意思表示，即會產生推翻信賴的法律效果，商事交易則面臨極大不安全性，可能會因為法律行為的撤銷或者無效導致商事交易的目的落空，商人權利受損；另一方面，公司之外的交易相對人很難瞭解公司的內部情況，商事交易必然存在風險，如果在商法解釋與適用中不採取外觀信賴法則，交易相對人為了降低交易的風險，勢必會採取相關措施蒐集並分析信息，這個過程一定會大大降低商事交易的效率，不利於財產的順利流動，也無法滿足商人追求個人利益最大化的訴求。基於外觀信賴法則的指引，交易人重視交易前的所公示可信賴外觀，促進了商事信息公示制度的完善。外觀信賴法則對於善意相對人進行了保護，降低了交易的風險。從這個意義上講，外觀信賴法則極大地節約了證明成本。

外觀信賴法則起源於商法實踐，本質上是一項純粹的商事原理，其在商法中存在的廣泛性和深入性，是民法領域所無法比擬的。當然，外觀信賴並不僅僅侷限於商事領域之中，比如民法對於法律行為效力的客觀標準進行了相關探討和法律實踐，一定程度上反思了傳統的主觀意思學說，在其理論修正的過程中借鑒了外觀信賴法則。外觀信賴法則為民事法律行為理論的完善與健全提供了豐富的材料和依據，這也可以看做是商法對於民法完善所作的貢獻與理論反哺。

四、商法解釋理論的漏洞填補法則

法律漏洞是商法解釋活動所面臨的重要問題。一方面，商事立法者認識的侷限或者疏忽可能會造成先天性的商事法律漏洞；另一方面，相對於其他法律部門，商法所調整的社會關係複雜且多變，容易形成後天性的商事法律漏洞，商事交易日益活躍、經營內容和方式無限擴大、商事創新層出不窮，進一步加劇了商事法律規範與商事法律事實之間連接的難度，因此，商法的解釋和適用必然需要漏洞填補法則。

商法的漏洞填補法則不是一般意義上法理學概念探討，而具有獨特的內容和行使要求的解釋法則。填補商法的法律漏洞，包括兩種路徑：一種是內源性填補，即依靠類推等內在解釋技術，從其他商事規範或者民法規範中尋找填補依據；另一種則是外源性填補，即通過引入商事慣例、商事自治規範以及商事政策等外部淵源以填補法律漏洞。

（一）商法漏洞的內源性填補

類推是指「在對於特定案件缺乏法律規定之時，法官比照援引類似構成要件其他事項所做的規定，將法律的明文規定適用於該法律漏洞的情形。」不同的法律傳統對待類推的態度也不相同，「普通法的內核就是比照先例進行裁判，類推是普通法的常態。」而我國等大陸法國家則是將類推作為重要的私法解釋法則，通過對同質條款的解釋，完成對法律漏洞的填補。必須看到，不同的法律部門有不同的規範體系和目的，其解釋方法也有很大區別。刑法除了打擊犯罪的目的之外，還要保障公民的基本權利不被公權力非法侵害和褫奪，因此確立了罪刑法定的基本原則，刑法適用的過程中嚴禁類推，此外稅法、行政處罰法均禁止類推適用。

準用條款是商法類推的重要標誌和依據。準用，是指在法律條款中明確規定可以參照適用其他情形。準用條款在民商法規範中並不鮮見，比如《合同法》第174條明確規定：「法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的相關規定」。《公司法司法解釋（三）》第28條明確規定，股權善意取得，可以參照物權法第106條處理。商法類推與商法上的準用條款密切相關，但準用不一定意味著類推，類推也不是僅僅存在於準用條款的情景。若準用條款是為了減少法律條文的冗復性，就不存在類推適用的可能。

商法類推在解釋的過程中採取嚴格主義的態度和立場。第一，必須存在真實的商法漏洞，嚴禁在文義解釋等基礎解釋規則窮盡之前，隨意使用類推手段；第二，準確界定「類似性」，不僅需要找出待決法律關係和援用法律關係之間的相似之處，同時還要分析兩者之間的不同屬性；第三，待決法律關係和援用法律關係之間必須具有同質性，商法類推盡量適用商法規則，盡一切可能避免向民法規範逃逸，更絕對嚴禁類推適用非私法類規範；第四，商法類推在尋找關鍵的比較點時，不僅要考慮構成要件，還要考慮立法目的，體現商法的邏輯，不能與商法價值相左；第五，商法強制性規範嚴禁類推，比如在涉及商事組織形態、主體法定、信用保障和公示公信等領域，不得進行類推適用。

（二）商法漏洞的外源性填補

1.商事自治規範。商事自治規範是商事活動中自行約定或自發形成的規範，具體表現為公司章程、行業自治規則等。從歷史的角度分析，商事自治規範是最初的商法形態，雖然法典化運動逐步以國家制定法確立了商法存在形式，但是私法的本質屬性決定了商事自治規範作為有效法律淵源的不可替代性。

我國民商合一的語境下，商法基本原則缺失已是客觀事實，這在法律適用層面極易造成「向一般條款的逃避」的問題，民法規則和民法基本原則極可能對商事漏洞的填補造成扭曲。商事自治規範不應當僅作為案件事實的證明或者判決的輔助說理，而是應當作為判決的直接依據。在商法適用的過程中，一方面要慎用司法判斷，不要輕易否決商事自治規範對於法律漏洞的填補作用；另一方面，要注意解釋技術，必須善於識別和運用商事任意性規範，通過解釋其中的授權性條款將商事自製規範納入優先適用的法律淵源。基於組織法的屬性，公司法存在較多的涉及公司章程的授權性條款，通過章程的自我約定可以較好的填補商事制定法存在的法律漏洞。但必須注意的是，商事自治規範具有合同屬性，即公司章程的約束效力在法律適用中具有局部性和相對性。在解決董事、監事、高級管理人員等公司內部糾紛時，章程有效；但解決公司外部糾紛時，公司章程就不具有約束力，比如公司不得以章程規定的業務越權事由來抗辯外部債權人對於公司擔保債務的請求權。值得注意的是，在銀行、保險、運輸等商事領域廣泛存在格式合同，雖然其與公司章程相類似，本身也具備自治規範的屬性，但是其僅僅適用於特別的行業，目的在於簡化商事交易的過程，故不應解釋為可普遍使用的商法淵源。

2.商事習慣（法）。商事習慣法是國家賦予肯定性法律效力商事領域的習慣規則。與商事自治規範類似，商事習慣法也是商法的最初形態，雖然逐步被商事制定法取代，但是面對商事法律漏洞仍然具有填補適用的作用。不能忽視的是，國際商事司法領域內日益突出尊重當事人意思自治的趨勢，越來越多的國家司法實踐對當事人選擇國際商事慣例的做法予以承認，商事習慣法包括國際商事慣例。

值得注意的是，究竟是採用商事習慣抑或商事習慣法，在理論上存在爭議，「相對於商事習慣僅僅具有解釋上的參考作用而言，商事習慣法是一種法律確信。以法律確信來區別於二者，該標準過於模糊和曖昧。」2005年日本商法典針對該問題進行了突破，對第1條第2款加以修訂，明確以「商事習慣」取代原有的「商事習慣法」作為補充商法典的正式法律淵源。

對商事解釋活動而言，商事習慣和商事習慣法的概念演繹沒有實際意義，二者都對於商事法律漏洞起到了填補作用。從規範屬性而言，商事自治規範和商事習慣法有共同點，即都是基於商人自治而自發形成的規則。但是從法律適用的全過程而言，二者又有所差異：通過解釋商事任意性規範的授權性條款，可以將商事自治規範納入優先適用的第一順位，而商事習慣（法）則謹守漏洞補充的角色，只有當商事自治規範、有效的國際商事條約、商事特別法均無明確規定的情況下方可進行解釋適用，但其依然應當優先於民法規範。法官除了實現專業屬性之外還必須實現自身的政治屬性，案件處理不僅要符合商法邏輯，還要考慮綜合效果。在當下的商事裁判活動中，商事習慣（法）或交易習慣是作為不確定概念而存在的，其類型化和具體化缺乏明確的程序和規則，法官出於裁判的綜合效果的考慮，只有在極為有限的場景下才援用商事習慣（法）進行漏洞補充。

3.商事政策。商業政策是填補商法漏洞的重要淵源，也符合我國的基本國情和政治體制。商法的初旨，是服務於商事活動，商法比民法更能體會外界環境的改變。我國經濟體制改革的進一步深化和經濟形勢的複雜化，也為商法適用和商法實施帶來了巨大的壓力和挑戰，產業結構不合理使得鋼鐵、煤炭等實體經濟企業資金鏈斷，地方政府債務風險和金融系統風險進一步累積，由此引發的股權轉讓、企業破產等商事糾紛呈擴大化的趨勢。商法解釋和適用，勢必會面臨很多規範漏洞，尤其是在解釋和處理融資租賃、新類型擔保、金融借款、影子銀行委託理財等問題中，必須貫徹落實國家的商事政策。

五、商法解釋理論的價值考量法則

價值考量法則是指在法律適用的過程中根據一定的價值取向，衡量爭議所涉及的法律利益，並運用特定的價值觀念認定事實，選擇與解釋法律，從而實現法律目的。是否符合立法本意是判斷該解釋活動成功標準。

商法的價值考量法則就是依照商法特定的價值取向，對衝突的利益關係進行協調，確定應受到優先保護的利益。不能直接以商法價值作為裁判依據。應當依照一定的價值標準去解釋商事規範，使案件事實與法律條文密切相連。

商法的價值考量法則有其獨特涵義：商法存在較多的不確定概念，其解釋與適用必須經過價值考量的過程實現具體化；商法價值考量往往充分運用目的解釋方法，探究該商事規範的立法目的；重視商事規範中的立法宗旨條款；通過對立法目的的追尋，發揮自由裁量權，保持商法規範對商事生活的適應性，也可以較好的識別區分商事規範的任意性和強行性；商法的價值考量並不是簡單將商法價值歸納為效益優先，商法價值的構成並不是單一性的，需要考慮具體的語境。公司法的價值就是多元的，公司各利益相關方之間的關係複雜錯綜，因此商法價值考量更強調具體制度中的利益平衡，而不是抽象出某種確定的價值進行統一適用。

（文章來源：「法與思」公眾號，作者：宋鵬，蘭州大學民商法研究所講師，法學博士。文章版權歸作者所有）

推薦閱讀：