[原創]重判肖傳國是法律對所謂輿論的妥協5036 次點擊166 個回復0 次轉到微評 章三瘋 於 2010-10-12 11:19:10 發布在 凱迪社區 > 貓眼看人肖傳國找人毆打方舟子一案，已經一審判決。老夫見居然有人說判得輕了，肖傳國有背景云云，覺得甚為吃驚。老夫對刑法、刑訴法還是比較熟悉的，現就此案分析如下，歡迎看客從法律角度拍磚，請不講道理只會人身攻擊者自重，請任何一方的水軍閉嘴。我先聲明，身為水軍如果在本帖里來亂罵、刷屏（其他帖子俺不管），死光戶口本。如果老夫自己也是水軍，也適用前一條。一、肖傳國不應當構成尋釁滋事罪。尋釁滋事罪，是97年刑法規定的新罪名，是從79年刑法「流氓罪」分出來的三個罪名之一。因為79年刑法中的流氓罪，在事實上成為了「口袋罪」，即什麼行為都可以往這個罪名裡面裝。一些領導或所謂的「民意」（實際上這裡的民意，只是眾意而非公意）認為該判刑 而不好找到罪名的，就按流氓罪來判 了。比如83年嚴打時，對一些男女青年一起跳交誼舞的行為，如果跳舞過程中有點「出格」的舉動（在今天來看算不了什麼，比如貼一下臉之類的），就將雙方都按流氓罪判了。儘管這種「出格」舉動是雙方都自願的，也就是說並不違背婦女的意志。所以，「流氓罪」這個罪名，有嚴重地違背罪刑法定原則之嫌。為此，97年修改刑法時，將該罪名一分為三並且具體化了，分別為尋釁滋事、侮辱婦女、聚眾鬥毆三個罪。因此，從法律的傳承和歷史沿革上來講，一般均認為，構成尋釁滋事罪，要求具有流氓動機，即並非為了報復等特定的目的而針對特定的人進行毆打辱罵的行為，而是為了逞威風、耍霸道、尋刺激，而對不特定的人隨意進行辱罵毆打。現行《刑法》（即97年修訂後的刑法）第二百九十三條規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：　　（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；　　（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；　（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；　（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。注意，法律規定的是隨意毆打他人。從流氓罪一分為三以避免違反罪刑法定原則的歷史傳承來看，為了實現罪刑法定的要求，我們不能將凡是毆打了他人，又沒構成輕傷以上的行為，都作為尋釁滋事罪來判了，以防尋釁滋事罪又成了新的「口袋罪」。所以，肖傳國不構成尋釁滋事罪。二、肖傳國也不構成故意傷害罪。要構成故意傷害罪，必須造成輕傷以上的結果。現在方舟子的傷情只夠輕微傷，那麼應對肖傳國按毆打他人進行治安管理處罰，不應追究刑事責任。如果方舟子對此結果不服，只能申請重新鑒定。如果重新鑒定出來還是輕微傷，那麼還是不能追究肖傳國的刑事責任。有人會說，肖傳國是雇凶傷人啊，難道就治安處罰就完了？本人鄭重指出：不管肖傳國是雇凶傷人，還是象有些人說的那樣，是找了個遠親，給錢讓他去幫肖傳國出氣，在法律上講，性質是一樣的，就是指使者肖傳國與實施者（被雇之人或其找的遠親）構成共同犯罪或共同違反治安管理行為。其行為構成犯罪就是共同犯罪，只構成違反治安管理行為就是共同違反治安管理。不管是單獨犯罪（或單獨違反治安管理）還是共同犯罪（或共同違反治安管理），都是按法律對所構成的犯罪或違反治安管理行為的規定來進行處罰 的。比如我打我的仇人，將其打成輕傷，那我我要被判三年以下；我找人將我的仇人打成輕傷，我們一起，分別要被 判 三年以下。當然，要區分主從犯，主 犯在三年以下這個範圍，判得重，從犯在這個範圍內判 得輕。一般來說，指使者應當是主犯，實施者可以是主犯也可以從犯，這要根據具體案情，來分析各自在共同犯罪（共同違反治安管理）中的地位和所起的作用，從而作出判斷。總之，不能因為我是僱傭的他人而非本人出手將人打成輕傷了，就將我按重傷的後果判（一般是三到七年）。有人又會說，肖傳國是僱傭他人去殺人啊，因為他們帶了鎚子的，只不過未遂而已。對此，老夫認為，這就說法似是而非，實則不合法理。首先，鎚子作為兇器，主要應當用於傷人，而非殺人。殺人的話，刀子、槍支什麼的效果更好。其實就算是刀子，也不能肯定就是用來殺人。據說，在鄰國小日本（雖然很多人可能討厭這個國家，但如果不承認其對法律、法治的研究和認識強於我國，那是不客觀的），法官只能根據行為人持刀殺向被害人以胸部為中心的一個不大範圍（這個範圍內有很多重要器官如心臟，傷到了後極易致死）這個客觀行為來推定出行為人有殺人的故意而非傷害的故意。除此之外，除非有其他證據證明行為人有殺人的故意（例如事先向他人談及或在日記中寫下，對某人恨之如骨，非要致其死命不可，並取得了相應的證人證言或提取了其日記），否則在受害人沒有死亡的情況下，只能判傷害罪（當然要造成夠罪的傷害後果）。因此，我們也不能因為直接實施者帶了鎚子就推定其有殺人故意。那麼肖傳國一案究竟應當怎麼判？對此作一些深入的分析：假設：肖傳國指使他人去殺害方舟子，而殺人者因為意志以外的原因，沒有殺死方舟子，那麼，肖傳國與實施者共同構成故意殺人未遂。如果肖傳國指使他人去殺害方舟子，而殺人者本來是想殺死方的，但用鎚子打了幾下，忽然又不想殺人了（比如想到殺人要抵命，害怕了），那麼肖傳國構成故意殺人未遂，實施者構成故意殺人中止，總之這兩種情況都構成故意殺人的共同犯罪。如果肖傳國指使他人殺害方，但實施者一開始就不想殺方，只想打方一頓，以便向肖有所交代，好掙這10萬元錢，那麼肖構成故意殺人未遂，實施者構成故意傷害罪（當然結果要輕傷以上)，二者在故意傷害範圍內構成共同犯罪。現在的問題是，肖傳國只是叫人去「教訓」方舟子一頓，從「教訓」一詞在中國漢語中的習慣用法來看，無論如何也不能得出「教訓」是指的殺死他人（下面還要對此進行分析）。前面已述，我們也不能僅從攜帶了鎚子就推定出主觀上有殺人故意，因此上面的假設不成立，肖傳國不應構成故意殺人罪。現在，我們來分析一下「教訓」這個詞。如果不是抬杠者或別有用心者，顯然都會承認：「教訓」某人一下，一般來說，就是「給某人一個教訓」，讓他不敢再做某事的意思 。本案中，可能就是給方舟子一個教訓，讓他以後不敢再對肖的反射弧手術說三道四。老夫對醫學和生理學知之不甚深，在此不對該手術進行評價。言歸正傳，既然是給他一個教訓，讓他不敢再做某事，那麼說明沒有殺害這個人意思在內。因此，肖傳國應當只有傷害的故意，而沒有殺人的故意。那麼肖傳國只說了「教訓」一下，沒有具體說「教訓」到什麼程度，例如沒有說「卸掉一條胳膊（腿）」、「給他整個容」、「廢他一隻（雙）招子」、「讓他在醫院躺三個月」之類的話，那麼我們只能認為，只要「教訓」，也就是毆打了方舟子，不管打到什麼程度，都沒有超出肖傳國的主觀故意範圍。此時，就應當按結果來確定行為性質，例如實施者將方打成重傷，就定故意傷害罪按重傷後果判刑，因為重傷的後果是在肖的主觀故意範圍之內的；如果 打成輕傷，就定故意傷害罪按輕傷後果判刑，因為輕傷的這個後果也是在肖的主觀故意範圍之內的；如果 打成輕微傷，那麼就按輕微傷的後果 進行治安管理 處罰，因為 輕微傷的這個後果也是在肖的主觀故意範圍之內的。那麼現在後果是輕微傷，就只能對肖傳國和其指使的人進行治安管理處罰。可能有人會說，也許肖傳國實際上是指使他人去殺害方舟子呢。只不過他自己沒有交待。問題在於，一是他自己不交待，不能保證受他指使的人也不交待吧？如果二人一致交待肖就是叫被 指使的人「教訓」一下方，那麼二人的供述能夠互相印證，足以證明 肖只有傷害的故意 而非殺人的故意。二是，就算實際上肖確實是叫人去殺害方舟子，但是在沒有證據證明這一點的情況下，按照刑訴法上著名的「疑罪從無」、「存疑有利於被告人」的原則，那麼也無法定肖傳國故意殺人罪。分析到此，結論應該很明確了，對肖傳國及其僱傭或說指使的人，只能按毆打他人（造成輕微傷）進行治安管理處罰，不能追究刑事責任。法院之所以判 他六個月，完成是屈從於所謂的輿論壓力。而這所謂的輿論，只能代表眾意而非公意，公意的要求 應當是嚴格依法辦事 。看了有網友揭露的有人在光明網投票過程中使用機器刷票的情況，甚至可以說，這所謂的輿論，可能連眾意都 算不上。因此，本貼題目，就叫重判肖傳國是法律對所謂輿論的妥協
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