國際法第一章　導論第一節　國際法的概念 一、國際法的概念和演變 國際法(International Law)是一個與國內法相對應的法律體系。它是國家間交往中形成的、主要是調整國家之間關係的、有拘束力的原則、規則和制度的總體。國際法與國內法二者共同構成了當代人類社會完整的法律秩序。 國際法一詞準確地反映出了其所覆蓋的法律體系的基本特點和主要調整對象。英國法學家邊沁最早引入“國際法”一詞，後被廣泛採用。有人使用“國際公法”(Public International Law)一詞來稱呼這一法律體系(其傳人中國早期，也被稱爲“公法”)，強調的也是其調整國家(政府)與國家(政府)間關係的這種特徵。此處“公”的含義與當代有些學者在國內法研究時所使用的“公法”一詞中“公”的含義或範圍有所不同。從法律體系上看，國際法體系是與整個國內法體系相對應的，而不是與“國際私法”一詞所指代的內容相對應。後者的主要內容屬國內法範疇，雖然在其內涵和範圍等方面還存在不同的理解和爭議(參見國際私法編)。 國際法是國際關係發展的產物。古代社會就有關於條約、使節等方面的一些規則和制度的雛形，但它們是零星的、小範圍的和萌芽性的。近代國際法誕生於歐洲，是以獨立主權國家興起爲基礎的。1643～1648年結束歐洲30年戰爭的威斯特伐利亞和會和《威斯特伐利亞和約》，標誌着一批近代主權獨立國家的出現，成爲近代國際關係的起點；同時它確認了國家主權、主權平等的根本原則，標誌着近代國際法的開始。同一時期，荷蘭人格勞秀斯發表了《戰爭與和平法》(1625)，第一次從理論上對國際法的規則和基本問題進行了系統全面的論述，並努力使國際法從神學的桎梏中解放出來。這部著作對威斯特伐利亞和會產生了積極影響，爲近代國際法學奠定了基礎。格勞秀斯因而被稱爲“近代國際法學之父”。 在此後的200餘年間，國際法主要在歐洲基督教國家之間適用，並且隨着歐洲國際關係的發展而發展。西方資產階級革命後，產生了包括“不干涉內政”在內的一些進步原則，對國際法的發展產生了積極的影響。而以後與帝國主義、殖民主義的對外掠奪和擴張相適應的諸如“領事裁判權”、“租借地”等規則和制度，則對國際法的進步產生了消極和破壞作用。18、19世紀，國際法開始從歐洲傳到美洲及亞洲的一些地區。中國近代較早運用國際法的人是林則徐，他在廣東禁菸時就請人摘譯了一些西方國家的法律條文和國際法著作的片斷。李鴻章也曾希望中國與西方國家的關係適用國際法規則，並專門請人翻譯了西方的國際法著作。但當時的西方列強認爲，整體上，國際法只適用於西方“文明國家”，其他國家、地區和民族是“非文明國家”或“野蠻民族”，基本沒有資格適用國際法。那時的國際法不是整個國際社會的，而僅僅是歐洲列強支配下的國際法。 俄國十月革命和第一次世界大戰以後，確立了包括廢除戰爭作爲國家政策的工具、和平解決國際爭端、公開外交、國家政治獨立和領土完整等許多新的進步的原則和規則，國際法有了很大的發展和進步。 國際法最重要的發展是在第二次世界大戰結束和聯合國成立之後。民族運動蓬勃興起，廣大的殖民地紛紛獨立，國際組織大量出現，這對國際法產生了巨大的影響和促進。以《聯合國憲章》爲核心的現代國際法進一步走向世界，逐漸成爲整個國際社會的行爲規則。同時，科學技術的飛速發展，對於人類社會產生了空前的影響。這種影響在國際法中也得到了體現，產生了許多國際法的新分支，比如航空法、外空法、國際環境保護法等。當前，冷戰後國際局勢的演變、經濟全球化的趨勢和網絡時代的來f臨，都使國際法面臨新挑戰、新課題和新發展。國際法在發展中。 現代國際法已經成爲普遍的、涉及國際交往各個領域的、龐大的規則體系。概括地說，它的內容主要包括以下方面：國際法的基本原則，如《聯合國憲章》規定的宗旨和原則；關於國家或國際法主體本身的一些制度，如國際法上的國家和政府、領土、居民、國家的基本權利義務、國家責任、國際爭端的解決等；國際法各個相對獨立的分支，如海洋法、國際航空法、空間法、條約法、外交領事關係法、國際人權法、國際經濟法、國際環境法、戰爭與武裝衝突法等。 二、國際法的特性 (一)國際法的特點 國際社會是由平等的主權國家組成的，這種客觀現實決定了國際法與國內法相比，有如下的主要特點： 1．強制力的依據有所不同。國內法強制力的依據是上升爲國家意志的國內統治者的意志。而國際法的依據一般認爲是產生於國際交往和發展需要的、國家之間的意志協議或說協議意志。 2．立法方式不同。國內法是凌駕於國內社會之上的國家立法機關依一定的程序制定出來的。國際社會沒有也不應有凌駕於國家之上的國際立法機構來制定規則，當然更不能由任何一個國家單獨制定國際法。國際法的規則只能由國家之間在平等的基礎上以協議的方式共同制定，這種協議可以是成文的，也可能是以不成文習慣法的形式表現出來的。 3．法律關係的主體和調整對象不同。國內法主要是調整自然人、法人之間權利義務關係的，國內法的主體主要是自然人和法人。而國際法主要是調整國家之間關係的，其主體主要是國家。此外，在某種範圍和條件下，政府間國際組織和某些特定的政治實體也作爲國際法的主體而存在。 4．強制方式不同。國內法的強制力是由超越個體之上的有組織的國家強制機器來保障和實施的。國際社會沒有超國家之上的強制機構，國際法的強制力是通過國家本身的單獨或集體的行動來實現的。 5．發達程度不同。近代國際法誕生僅僅幾百年的歷史，與國內法相比，國際法的發展時間較短。因此，國際法無論從規則體系、國家實踐還是理論研究，都不如國內法領域完善和發達。國際法在未來的發展中，根據國際關係民主化、法制化的需要，會不斷完善和發展，也必然會更多地借鑑國內法體系中的法律原理和法律技術。 (二)國際法的法律性 不能由於國際法的上述特點，而否定國際法的法律性。 首先，國際法作爲法律得到所有國家承認。這不僅從國際條約和國際習慣以及各國的國內法中反映出來，還可以從國家處理國際關係問題的其他實踐中得到印證。作爲法律，國際法也具有規範性、普遍性、強制性、判斷是非的標準、處理事件的依據等與國內法相似的一般法律特性。 其次，正如國內法在絕大多數情況和場合下被很好地遵守一樣，在國際社會的絕大多數場合，國際法的規則也被很好地遵守。國際社會正常秩序的維持和國家交往的有序進行，本身就表明國際法在被有效地執行着，無論是協議的簽署、領導人的互訪、外交官的派遣，還是和平的維持、爭端的解決；也無論是在天空還是在海洋，在外空還是在南極，國際法都在發揮着法律作用。 再次，國際法的法律性也突出表現在對違法行爲的處罰上。絕大部分違背國際法的行爲都受到了法律的追究，實施不法行爲的國家也都承擔了法律責任。特別地，即使從事違反國際法行爲的國家，也從不否認國際法的法律性，而是努力試圖爲自己的行爲尋找國際法上的法律根據。 最後，在國際社會，確實有一些違背國際法的行爲並沒有得到應有的法律追究，特別是在一些涉及戰爭與和平的重大問題和某些大國違法的情況下。這種情況是當前國際社會本身的性質造成的。但從法學的角度看，某些逍遙法外事實的存在一方面並不能排除該違法行爲的非法性，另一方面也不能以此否認國際法本身的法律性。當然，國際法不可能解決國際社會的所有問題，有關戰爭、和平、發展等根本性的問題。更不是國際法單獨所能解決的。第二節　國際法的淵源與編纂 一、國際法淵源 國際法的淵源一般是指國際法規則作爲有效的法律規則所存在和表現的方式。它的意義在於指明去哪裏尋找國際法規則，以及如何識別一項規則是否是有效的國際法規則。 《國際法院規約》第38條的規定被普遍認爲是對國際法淵源的最權威的說明，雖然該條款本身是旨在規定國際法院審理案件時所適用的法律。該條規定如下：1．法院對於呈訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(1)不論普通或特別國際協約，確立當事國明白承認之規條者；(2)國際習慣作爲通例之證明而經接受爲法律者；(3)一般法律原則爲文明各國所承認者；(4)在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作爲確定法律原則之補助資料者。2．前項規定不妨礙法院經當事國同意本着“公允及善良”原則裁判案件之權。 因此，國際法的主要淵源爲國際條約、國際習慣和一般法律原則，而其他各項是確立法律原則時的輔助資料。 (一)國際條約 國際條約是現代國際法主要的法律淵源，是當代國際法規則的主要表現形式。國際條約是兩個或兩個以上國際法主體之間締結的、以國際法爲準的、規定當事方權利義務的協議。從淵源的角度看，有人將條約分爲“契約性條約”和“造法性條約”。前者一般是雙邊或少數國家參加，旨在規定締約國之間的特定事項的權利義務的條約，如貿易交通等事項的條約。後者由多國參加，目的和內容是確立或修改某些國際法原則、規則和制度。從確立國際社會一般法律規則的角度看，多數國家參加的“造法性條約”，無疑具有更重要和普遍的意義。但是，由於所謂“契約性”和“造法性”條約在實踐中往往很難區分開，並且任何條約都爲當事國創立法律上的權利義務，因此從對締約國具有法律拘束力的角度看，二者沒有本質區別。 (二)國際習慣 國際習慣是指在國際交往中由各國前後一致地不斷重複所形成，並被廣泛接受爲有法律拘束力的行爲規則或制度。國際習慣是不成文的，它是國際法最古老、最原始的淵源。國際習慣的最重要的意義在於它的普遍性和基礎性。雖然現在許多的國際習慣被編纂進條約，但是從效力的普遍性上講，條約並不能替代被其編纂的國際習慣。同時，條約不可能包羅國家實踐中的所有方面的規則，新的習慣規則仍不斷產生。在這些意義上，國際習慣被認爲是國際法重要的淵源之一。 國際習慣的構成要素有兩個：一是物質要素或客觀要素，即存在各國反覆一致地從事某種行爲的實踐；二是心理要素或主觀要素，它要求上述的重複一致的行爲模式被各國認爲具有法律拘束力，即存在所謂法律確信(opinio juris)。一項國際習慣必須同時具備這兩個要素，特別是心理要素。歷史上一項國際習慣的形成過程往往需要很長時間，而現代由於技術的發展和交往的迅捷，一項國際習慣可以在較短的時間迅速形成。 證明一項國際習慣是否確立和存在，必須提出相關的證據。由於無論是物質要素或法律確信，都是在實踐中表現出來，因此證明一項國際習慣的存在，必須從國際法主體的實踐中尋找證據。一般地應特別注意以下三個方面：第一，國家間的各種文書和外交實踐；第二，國際組織和機構的各種文件，包括決議、判決等；第三，國家的國內立法、司法、行政實踐和有關文件。 在國際法中，“習慣”(Custom)一詞是意義明確的法律用語，其表明具備了兩個構成要素的、具有法律拘束力的規則。而“慣例”一詞，目前存在幾種不同的用法。一是所謂廣義的用法：“慣例”一詞包括了具有法律拘束力的習慣，也包括沒有法律拘束力的一般通例。二是所謂狹義的用法，其下又分爲不同的兩種：一種是使用“慣例”一詞與”習慣”同義，專指有法律拘束力的規則或制度，這種用法目前已不多見；另一種用法恰恰相反，“慣例”一詞被用來專指沒有法律拘束力的一般實踐或通例。對這些用法應注意加以區分，以便正確理解和使用。 (三)一般法律原則 對於“一般法律原則”的含義以及其是否構成獨立的國際法淵源，存在不同看法。較爲廣泛接受的觀點認爲，“一般法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言等。“一般法律原則”的作用是填補法院審理案件時可能出現的由於沒有相關的條約和習慣可以適用而產生的法律空白。它在國際司法實踐中處於補充和輔助地位，很少被單獨適用。在《國際法院規約》第38條第2款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解爲一項“一般法律原則”。 (四)確立國際法原則的輔助方法 按照《國際法院規約》第38條的規定，司法判例、國際法學說被列爲確立法律原則的輔助資料。也就是說，它們本身不是國際法的淵源，而是在辨認證明國際法原則時的輔助方法。 1．司法判例。司法判例首先是國際法院的判例，同時包括其他國際司法機構和仲裁機構的判例，還包括各國國內的司法判例。對於國際法院的判例，《國際法院規約》第59條規定：“法院之裁決，除對當事國及本案外，無拘束力。”所以，國際法院判例不是法律的淵源之一，而只能作爲確立法律規則的輔助材料或證據。由於國際法院是當今惟一的全球性、普遍性的國際司法機構，該法院的法官都是各國的法學權威，代表世界各大法系，因此國際法院的判決在國際實踐中得到相當的重視和尊重，其本身雖然不是法律淵源，但對於相關國際法原則的證明和確立有重要的意義和影響。 2．各國國際法權威學者的學說。各國權威國際法學者的學說也是作爲確立國際法原則的輔助資料。歷史上，權威國際法學家的著作和學說，如格勞秀斯的著作，曾對確立和闡明某些國際法規則幫助很大。儘管現在由於國際法材料豐富易得，對國際法學家著作的依賴有所減少，但是，國際法學家的學說，對於國際法的影響依然存在，仍然是確證國際法原則的有力方法和證據。 3．國際組織的決議。隨着國際關係的發展，國際組織大量出現並對國際法產生重大影響。實踐表明，即使那些本身對成員國沒有拘束力的決議，如聯合國大會的一般決議或宣言，對於有關國際法規則的認識和建立也具有重要的意義和作用。由於《國際法院規約》第38條本身並不是對國際法淵源和輔助方法的窮盡列舉，因此，一般認爲，國際組織的決議，特別是聯合國大會的決議，可以和司法判例以及國際法學家的著作一起被列爲確立國際法原則的輔助資料，並且其作用和地位高於學者學說。 二、國際法的編纂 國際法的編纂是指將各項國際法規則和制度編製成系統化和成文化的法典。由於國際社會沒有統一的立法機構，國際法的原則、規則和制度只能以條約和習慣作爲主要表現形式，因此，編纂工作就更加必要。 編纂有兩種意義：一種是把現有的國際法規則法典化，即把分散的規則制定成爲法典；另一種是不僅把現有的國際法規則進行法典化，而且還包括了對正在形成中的或不明確的規則進行整理和完善，即對國際法進行發展。編纂有兩種類型：一種是民間的非官方編纂，它由私人或學術團體進行。這種編纂有很強的學術研究意義，對國際法的發展有積極的影響，但不具有法律拘束力；另一種是官方編纂，或稱爲政府間編纂，即由國際外交會議或政府間國際組織進行編纂，最後把編纂結果締結爲有拘束力的國際公約。通常我們所說的編纂是指官方的編纂。現在最重要的官方編纂機關是聯合國組織，具體工作由聯合國的國際法委員會或聯合國有關專門機構進行。通常程序是：委員會向聯合國大會提出編纂選題或大會提出選題，由委員會討論並草擬公約草案，然後提交大會。公約草案再由大會或召開外交會議討論通過，然後開放給各國簽署和批准。 由於國際法非常龐雜並且不斷發展，現在尚沒有一部全面完整的法典。迄今的編纂都只能是對於其某個部門或方面進行，結果是將某一方面的規則編纂成專門的法典。國際法的編纂，特別是官方的編纂，即使尚未形成生效的公約，其編纂過程中產生的有關文件，作爲確立和闡述國際法原則的重要證據，對於國際法的發展也有重要的作用。第三節　國際法與國內法的關係 一、國際法與國內法關係的理論 國際法和國內法關係的問題，經過許多學者的爭論，形成了具有代表性的一些觀點，其中最典型的是一元論和二元論。 一元論首先認爲國際法與國內法同屬於一個法律體系，在此基礎上又分爲國際法優先說和國內法優先說兩派。其中，一元論的國內法優先說認爲國際法的效力和權威源自國內法，國際法是低一級的法律，是國內法的一個部門，或稱爲“涉外公法”。這實際上導致從根本上取消國際法，因此現在完全支持這種理論的人很少。一元論的國際法優先說認爲國際法位於各國並立的國內法之上，各國國內法的效力是由國際法賦予的，而國際法的效力則來自一個最高的規範“約定必守”或整個人類社會的“法律良知”。該學派強調法律體系是以個人關係爲調整對象和基本出發點的。這種理論忽視了各國意志在國際法和國內法制定中的作用，並且可能導致對國家主權的全面否定，以世界法代替國際法和國內法，從而脫離了國際社會的現實。這種理論在第一次世界大戰後興起並得到發展，至今影響仍然很大。 二元論或“平行說”認爲國際法與國內法是兩個不同的法律體系，各自有其不同的性質、效力根據、調整對象和適用範圍，二者互不隸屬，各自獨立。無論國際法整體還是其分支都不能當然地成爲國內法的一部分，反之亦然。這種理論目前也有許多學者支持。另外，還有一些學者對一元論和二元論的觀點都不是完全贊同，他們試圖在其間進行調和以避免上述學說之間的對立。中國的大部分學者處於這種狀態。他們認爲由於在調整對象、制定方式、淵源、強制措施等方面的不同，國際法與國內法是各自獨立的法律體系，但是傳統的二元論理論據此將國際法與國內法割裂起來，過分強調了二者的對立，忽視了二者內在的聯繫。中國學者認爲：由於國內法的制定者和國際法的參加制定者都是國家，因此從理論上，國際法與國內法兩個體系之間有着密切的聯繫。二者不是截然對立的，而是彼此互相滲透、互相依賴、互相補充、互相制約的關係。 二、國際法與國內法關係的實踐 目前國際法中尚沒有關於國內法與國際法關係的具體、統一、完整的規則。從國際實踐看，在國際層面，國內立法不能改變國際法的原則、規則；國家不得以其國內法規定來對抗其承擔的國際義務或以國內法規定作爲違背國際義務的理由來逃避其國際責任。同時，國際法不干預一國國內法制定，除非該國承擔了相關的特殊義務。 比較複雜的是在國內層面，主要問題是國際法在國內法律秩序中的地位問題，包括國際法規則在國內法律框架中的適用以及國際法規則與國內法衝突時的解決。從各國實踐中可以概括出以下主要內容： 第一，除了牽扯到由此產生的因違背國際法義務而承擔國家責任的情況以外，國際法並沒有在這個問題上加以具體要求。因此，原則上如何處理這個問題是一國國內法的事項。各國法律傳統和法律制度不同，在這個問題上的實踐很不統一。有些國家在成文憲法中對此作出規定；有些國家在其他法律中進行規定；有些國家沒有明確的規定；有些國家的規定比較原則；而有些國家的規定比較具體。各國司法實踐的情況就更爲複雜。 第二，國際法包括成文的條約，也包括不成文的國際習慣。各國對於國際法的兩種不同的淵源形式在國內法中地位的處理也不盡相同。同時，國際法規則的不斷發展變化也增加了國內處理的複雜性。對於習慣法規則在國內法律制度中的地位和適用，不同國家在具體做法上也存在差異。如，一些國家把習慣法作爲本國法一部分而直接適用，但一般要求該習慣法規則不能與現存的國內成文法相牴觸。 第三，條約一般地只對締約國具有拘束力，並且有不同的種類和內容，因而各國對於條約在國內適用的實踐複雜多樣。由於條約是當代國際法的主要淵源，這個問題在實踐中無疑顯得更加重要和緊迫。 一些學者基於二元論模式，從國際社會的實踐中，歸納出兩種極端的或典型的條約在國內適用的方式：轉化和採納。所謂“轉化”，是指採取這種方式的國家，要求所有條約內容都必須逐個經過相應的國內立法程序轉化成爲國內法，才能在國內適用；所謂“採納”或稱“並人”，是指國家在原則上認爲，該國締結的所有條約，都可以在其國內具有國內法的地位。採用“併入”方式的國家，一般是在其憲法中作出這種一攬子規定。 其實，“轉化”和“併入”的區分只是學術上的簡化，在國際實踐中，情況要複雜得多。絕對單一地採取上述某一種方式的國家很少，許多國家是兩種方式兼用。雖然各國的具體做法有所不同，但從結果上看，國家都保留了適當選擇權、解釋權和適用彈性。因此，各國的具體情況和做法需要查閱和研究該國的國內法及相關實踐。 第四，關於國際法與國內法衝突的解決，也包括習慣和條約兩個方面。各國的做法也不一致，大體有以下幾種：(1)推定爲不衝突；(2)修改國內法；(3)優先適用國際法；(4)優先適用國內法；(5)以後法優於先法原則處理。從國際法的角度看，如果一國在國際法與國內法發生衝突時，由於優先適用其國內法造成其對國際法的違背，該國應對此承擔相應的國家責任。 三、國際法在中國國內的適用問題 1．在我國目前的憲法中，將堅持和遵守作爲國際法基本原則核心的和平共處五項原則寫入其中。這一做法表明從最基本的原則上；中國尊重和遵守國際法的體系，履行自己的國際義務。在國際實踐中，我國政府一貫堅定地維護自己的合法權利並忠實地履行自己承擔的國際義務，恪守法律與正義，在國際上享有崇高的聲譽。在處理國際法與國內法關係問題時，原則上，我國在參與制定國際法規則時，要根據和考慮本國國內法的規定和立場；而在制定國內法時，又要充分考慮和尊重所承擔的國際法義務，力爭使二者協調互補，有機配合。 2．對於條約在國內的適用和地位，目前我國憲法沒有作出統一明確的規定。從一些涉及條約適用的國內立法看，條約的直接適用、條約與相關國內法並行適用、條約須經國內立法轉化才能適用幾種情況都存在。同時也有相當一部分法律對於條約事項未作出任何規定。 我國法律作出有關條約可直接適用規定的情況，如1991年民事訴訟法第239條：對於享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理；第238條：中華人民共和國締結或參加的國際條約與本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外；以及1980年中外合資企業所得稅法第16條第(2)項：中華人民共和國政府和外國政府之間訂有避免雙重徵稅協定的，所得稅的抵免應當依照各該協定的規定辦理。 條約和相關法律同時適用的情況，如1961年《維也納外交關係公約》(我國1975年加入)，1963年《維也納領事關係公約》(我國1979年加入)與1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，1990年《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。 規定需要經國內法轉化才能適用的情況，如1996年《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第39條：《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定仍然有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。 3．目前一般認爲，在民商事範圍內，中國締結的條約與國內法有不同規定的部分，在國內可以直接適用。其法律根據除了上面民事訴訟法第238條的規定外，最基本的依據是民法通則第142條第2款：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。其他一些民商事法律中也有類似的規定。民商事條約的這種直接適用也得到了大多數司法實踐的支持。 4．在民商事法律範圍以外，條約在國內的地位和適用問題，有人比較我國憲法、立法法、締結條約程序法等法律中有關立法權和締約權的規定，以及比較國內立法程序和條約締結程序的規定，認爲條約在國內的地位相當於相應國內法的地位。條約在國內的直接適用已經確立或即將成爲一項一般的原則。但是，由於對此缺乏憲法或基本法的依據，同時也存在着不一致的實踐和不同方面的認識，所以尚不能簡單籠統地認爲，條約的直接適用已經或必將作爲任何條約在中國適用的惟一方式。因此較爲穩妥的結論是，民商事以外的條約，能否在中國國內直接適用，需要根據與該條約相關的法律規定，結合條約本身的情況進行具體考察才能作出恰當的結論。另外，注意到條約在香港、澳門特別行政區的適用情況，乃至臺灣地區的相關情況，條約在中國適用的情況就更加複雜。 5．關於條約與國內法的衝突解決，上述民法通則和民事訴訟法中的規定很典型，其他有些法律中也有類似的規定。因此，在民商事範圍內，條約與國內法衝突時，條約可以優先適用。與條約的適用問題相似，在整個法律範圍內，條約與國內法衝突時的優先適用問題，也還沒有統一全面的明確規定。上段講述的解決條約衝突的方法，在我國也都可以找到類似的實踐。所以，在實際問題上也要根據有關條約和我國相關法律的具體情況來判斷。 6．關於國際習慣在國內法中的地位，我國憲法沒有規定。典型的規定是民法通則第142條第3款：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的可以適用國際慣例。第150條：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這裏使用了慣例一詞，可以認爲它包括有拘束力的國際習慣和本身沒有法律拘束力的慣例。從該款規定看，民事範圍的國際習慣和慣例在國內適用時沒有作區分，它們的適用次序排在國內法和條約之後，作爲對國內法和條約的一種補充。並且對適用慣例作出了公共利益的限制和保留。 7．應當注意，在國際法與國內法關係問題上，我國的實踐正在發展中。2002年8月27日《最高人民法院關於審理國際貿易行政案件若干問題的規定》是在這個方面的最新實踐。該司法解釋是在中國加入世界貿易組織後，針對有關WTO協議在國內的適用所涉問題作出的。一般認爲，該文件的規定，是從WTO協議的複雜性和中國目前的司法實際出發，排除了WTO協議文件在中國法院的直接適用性。在此之後，另外兩個被認爲是與WTO協議規則具有密切聯繫的司法解釋，即2002年11月21日公佈的《最高人民法院關於審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關於審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》，也遵循了這種思路。這表明，在WTO協議在國內的實施方面，我國將傾向於主要採取“轉化”的方式。第四節　國際法的基本原則 一、基本原則的概念 (一)基本原則的特徵 國際法基本原則是國際法龐大規則體系中最核心和基礎的規範。它具有以下基本特徵： 1．各國公認。國際法基本原則首先是被整個國際社會普遍接受的原則，不能僅爲部分國家或地區所承認。 2．適用於國際法律關係的所有領域。它貫穿國際法的各個方面，在國際法的一切領域都發生作用。 3．構成國際法體系的基礎：(1)國際法基本原則構成國際法其他具體原則的效力基礎，它是判斷具體原則是否有效的依據和標準。(2)基本原則是具體原則產生的基礎，國際法的具體原則、規則都可由基本原則派生和導出。(3)國際法基本原則是國際法體系存在的基礎，如果基本原則被破壞，則將破壞和動搖整個國際法體系存在的前提和基礎。 4．具有強行法性質。強行法，或國際法強行規則，是指在國際社會中公認爲必須絕對遵守和嚴格執行的法律規範，它不得被任意選擇、違背或更改。強行法在《維也納條約法公約》中被稱爲“一般國際法強制規律”。按照該公約規定，它“是指國家之國際社會全體接受，並公認爲不許損抑，且僅有以後具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律”。國際法基本原則具有強行法性質，但是，並不是所有的強行法規則都是國際法基本原則，作爲國際法基本原則還必須符合上述其他要求。 (二)基本原則的內容來源 國際法基本原則是在國際關係的演變中形成和發展的。當代國際法基本原則是第二次世界大戰後，由一系列的國際文件規定和國際實踐確立的。 1．1945年的《聯合國憲章》作爲世界上絕大多數國家參加的普遍性國際條約，對戰後國際法基本原則的形成和內容產生了根本性的影響。憲章中的序言、宗旨和原則的有關規定，構成當代國際法基本原則的基礎。其中最集中反映在《聯合國憲章》第2條規定的會員國應遵守的七項原則上，即：(1)會員國主權平等；(2)善意履行憲章義務；(3)和平解決國際爭端；(4)不得非法使用威脅或武力；(5)集體協助；(6)保證非會員國遵守憲章原則；(7)不干涉內政。 2．由中國、印度和緬甸於1954年首先倡導的和平共處五項原則，重申和發展了國際法基本原則，構成了當代國際法基本原則的核心部分。(1)和平共處五項原則首先與憲章的宗旨原則相一致，其各項原則都是憲章宗旨和原則的重申、引申和強調，並更加準確地抓住了國際法的基本核心；(2)五項原則對憲章宗旨和原則作了充實和發展，反映了國際關係的新特點和需要，如互利原則、和平共處原則；(3)五項原則作爲一個完整的體系，反映出了國際法基本原則之間的內在聯繫，而且形式上更加簡練、科學；(4)五項原則由發展中國家首倡，並得到國際社會的公認，成爲國際法基本原則，反映了國際社會的現實與進步，它也是中國對於國際法的重要貢獻。 3．其他許多國際文件，包括《亞非會議最後公報》(1955)，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》(1960)，《自然資源之永久主權》的聯大決議(1962)，《非洲統一組織憲章》(1963)，《關於各國內政不容干涉及其獨立與主權保護宣言》(1965)，《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則宣言》(1970)，《各國經濟權利和義務憲章》(1974)等都對於國際法基本原則的形成、確立、重申和發展起到了巨大的積極作用。 二、基本原則的主要內容 (一)國家主權平等原則 1．國家主權。國家主權或主權，是國家的根本屬性，是指國家獨立自主地處理其內外事務的統治權力。主權具有不可分割、不從屬於外來意志和神聖不可侵犯的性質。主權不是國際法賦予國家的，而是國家固有的。國際法中的主權原則只是對國家這種最基本屬性的一種宣示和確認。 主權首先體現在以下三個方面：第一，對內最高權。國家在國內行使最高統治權，包括立法、行政、司法各個方面，也包括國家的屬地優越權和屬人優越權。第二，對外獨立權。國家在對他國的交往和國際關係中，不受任何外國意志的左右，獨立自主地處理自己的內外事務，包括選擇社會制度、確定國家形式和法律、制定對外政策等。第三，自保權。其包括國家在遭受外來侵略和武力攻擊時進行單獨或集體反擊的自衛權，以及爲防止侵略和武裝攻擊而建設國防的權利。 主權是一個歷史和發展的概念。由最早法國博丹提出的君主作爲主權者的主權說，到盧梭從憲政的角度提出人民主權觀，以及當今政治法律中的主權理論，主權的概念在國內政治和法律中都發生了很大的變化。在國際法中，國家主權的概念由格勞秀斯首先引入，以後瓦泰爾在1758年基於自然法和人民主權理論系統論述了國家主權原理，指出國家從產生起就是獨立和自主的，除非國家自己表示服從，對於其他任何國家來說它都是自由的和完全獨立存在的。 自從主權觀念提出後，幾百年來人類社會發生了巨大變化，主權的概念也在不斷地充實發展。但是，主權國家仍是組成國際社會的基本單位，這一性質沒有根本改變。國際實踐證明，主權仍然是國家最根本的屬性，是國際法的基礎。因此，國際法上，對內的最高權和對外的獨立權仍然是主權的最基本特徵和表現，雖然主權的具體內容和範圍隨着社會的發展而不斷發展變化。任何企圖取消國家主權的理論或做法或是脫離國際社會現實的，或目的在於削弱別國主權而強化自身的主權。 2．國家主權平等原則。任何國家都擁有主權，各國都有義務相互尊重主權。在主權國家 組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處於平等地位。基於主權的性質，任何國家都有權自由選擇並發展其政治、社會、經濟及文化制度。各國在國際關係中要相互尊重對方的主權，在行使自己主權的同時不能侵害別國主權。每個國家都應與他國和睦相處，忠實地履行其國際義務。換句話說，國家擁有主權，並不是可以爲所欲爲。在國際法看來，國家在國際社會要受到被自身接受或公認的國際法規則的拘束。這是主權國家組成的國際社會的一個特徵，也是相互尊重主權的必然要求。 領土主權是國家主權的重要方面。維護和捍衛國家的領土完整是一國主權的重要體現；另外，尊重別國主權首先要尊重別國的領土主權和領土完整。侵佔、肢解別國領土構成對該國主權的嚴重侵犯。 各國具有平等的國際人格。在國際關係和國際交往中，無論在形式上還是實質上，任何國家不應謀求片面的特權和利益，而應互惠互利，相互尊重，共同發展。中國提出對外援助的四項原則，即“平等互利、講求實效、形式多樣、共同發展”，就是國家平等互利原則的充分體現。在國際交往中，以下一些方面也是國家平等的體現：締約時的“輪籤制”；國際會議排序採取對稱、圓桌、抽籤或字母順序的方法，外交禮儀待遇和外交代表位次的平等；國家在外國的司法豁免權等。 (二)不干涉內政原則 1．內政。內政的實質是國家基於其管轄的領土而行使主權的表現，包括建立國家政權體制和建立社會、經濟、教育、文化等制度，處理其立法、行政、司法事務，以及制定對外政策、開展對外交往等所有方面的措施和行動。內政一般以領土爲基礎，但內政不是一個地理概念。內政的範圍不與領土範圍完全相對應。也就是說，發生在一國領土內的事項並不一定都屬於內政的範疇，反過來，也有在領土外從事一國內政的情況存在。判斷某一事項是否屬於內政，要看其是否本質上屬於國內管轄的事項及該事項中的行爲是否違背已確立的國際法原則和規則。 2．不干涉內政原則。其主要內容包括：(1)任何國家或國際組織，在國際關係中，不得以任何藉口或任何方式直接或間接地干涉本質上屬於任何國家國內管轄的事件，即一國內政；也不得以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變被幹涉國社會制度和意識形態。(2)國際法允許國家在平等和自願的基礎上，根據國際條約或國際義務，對他國進行援助；也承認各國對他國違背國際法義務的行爲有權採取相應的單獨或集體的行動，但這些行動必須具有公認的法律根據並且應嚴格在國際法律框架中進行。以所謂“人道主義”、“人權保護”等爲藉口，按照某個或某些國家自己的價值判斷，爲了其自身的私利而對他國進行干涉活動，是沒有國際法根據的，因而是非法的。 (三)不使用威脅或武力原則 不得使用威脅或武力原則指各國在其國際關係上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和領土完整；不得以任何與聯合國憲章或其他國際法原則所不符的方式使用武力。 1．不得使用武力原則首先禁止侵略行爲。1974年聯合國大會通過的《關於侵略定義的決議》中，非窮盡地列舉了7項侵略行爲，包括：(1)武裝部隊侵入或攻擊他國領土，由侵入或攻擊造成的軍事佔領，使用武力吞併別國的任何領土；(2)以另一國的領土爲對象使用任何武器；(3)封鎖另一國的港口或海岸；(4)武裝部隊攻擊他國的陸海空軍、商船或民航機；(5)一國違反協定使用在別國駐紮的軍隊或違約延期駐紮；(6)提供領土由他國使用進行侵略行爲；(7)以國家名義派遣武裝團體、非正規軍或僱傭軍等。該定義同時規定一國違反《聯合國憲章》首先使用武力，即構成侵略行爲的明顯證據。但聯合國安理會可以根據情節及後果確定是否構成了侵略行爲。該定義還規定，侵略戰爭是破壞國際和平的罪行，不得以任何理由爲侵略行爲辯護，侵略行爲引起國家責任。雖然聯合國大會決議本身一般沒有拘束力，該定義本身也存在一些缺陷，但它對於相關國際法規則的形成、確認或判定具有重要的證據意義，因而對於各國的行爲產生相當的影響。 2．不得使用威脅和武力不僅包括禁止非法進行武裝攻擊，還包括禁止從事武力威脅和進行侵略戰爭的宣傳。同時，不得使用威脅或武力原貝Ⅱ並不是禁止一切武力的使用，凡是符合《聯合國憲章》和國際法規則的武力使用是被允許的，包括國家對侵略行爲進行的自衛行動和聯合國集體安全制度下的武力使用。 (四)和平解決國際爭端原則 和平解決國際爭端原則是指國家間在發生爭端時，各國都必須採取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。 和平解決國際爭端的方法有多種，有關國家可以根據主權平等原則自由選擇。國際爭端的當事國及其他國家應避免任何使爭端或情勢惡化的措施或行動。和平解決國際爭端原則是與廢除戰爭作爲國家政策的工具相聯繫的。“訴諸戰爭權”曾是傳統國際法中國家的一項合法的權利。1899年和1907年的兩次海牙和會及以後的國際聯盟都對國家的戰爭權進行了某種限制。1928年的《巴黎非戰公約》首次規定全面廢棄戰爭作爲實行國家政策工具，禁止使用戰爭作爲解決國際爭端的方式。以後，和平解決國際爭端被廣泛接受爲國際法的基本原則之一。 (五)民族自決原則 民族自決原則是指在帝國主義殖民統治和奴役下的被壓迫民族有權自主決定自己的命運，擺脫殖民統治，建立民族獨立國家的權利。在這個原則的推動下，殖民主義體系已經崩潰瓦解，所有殖民地的政治獨立已基本完成，正在努力實現經濟文化等方面的真正平等。 《聯合國憲章》規定，所有民族都有平等的權利，自由地表達自己的意志，決定自己的命運，參與和從事政治、經濟、文化等各項事務，各國均有義務尊重和促進這種平等權利的實現。必須注意對於國內各民族的平等與自由的權利，各國是通過其國內法及各項措施來增進和實現的。 民族自決原則中獨立權的範圍，只嚴格適用於殖民地民族的獨立。對於一國國內的民族分離主義活動，民族自決原則沒有爲其提供任何國際法根據。這個問題在國際法和國際實踐中被認爲是一國的內部事務，是一國國內法的問題，應該尊重國家主權及其全體人民的選擇。國際法明確嚴格禁止任何國家假借民族自決名義，製造、煽動或支持民族分裂，破壞他國國家統一和領土完整的任何行動。 (六)善意地履行國際義務原則 善意履行國際義務是指國家對於由公認的國際法原則和規則產生的義務，應真誠善意全面地履行。同時國家對於其作爲締約國參加的條約而產生的義務，也同樣應善意履行。善意履行國際義務要求國家尊重和遵守國際法的規則，即所謂“約定必守”。由於國際社會的特殊性，自覺善意履行國際法義務尤爲重要。 國際法是國家間通過平等的協議制定的，國家的善意履行是國際法有效性和國際法律關係穩定性的根本基礎。因此，“約定必守”是國際法的最基礎的規範之一。對於聯合國的成員國，《聯合國憲章》特別規定了憲章中的義務優先於其參加的其他國際條約中的義務。 隨着國家之間交往和依賴的日益增加，在全球性或國際社會共同利益的問題上，根據國家承擔的有關義務進行國際合作，已變得愈來愈重要。這就更要求國家增強作爲國際社會成員的法律觀念，忠實履行自己承擔的國際義務。第二章　國際法主體第一節　國際法主體概述 一、國際法主體的概念 國際法主體是指具有享受國際法上權利和承擔國際法上義務能力的國際法律關係參加者，或稱爲國際法律人格者。國際法主體須具備以下三個條件： 第一，具有獨立參與國際關係的資格。獨立是國際法主體的首要條件。作爲國際法主體首先必須能夠完全自主地平等參與國際關係。 第二，具有直接享有國際法上權利的能力。國際法主體必須能夠以自己的名義直接享有國際法上的權利，包括平等權、締約權、使節權、訴訟權、求償權等。 第三，具有直接承擔國際法上義務的能力。包括履行國際法一般義務的能力、履行條約的能力、保護外國使館和外交代表的能力等。 二、國際法主體的範圍 (一)主權國家 主權國家是國際法的基本主體。這是由國家的主權屬性、國際社會的現實和國際法的特點決定的。在很長一段時間，國家被認爲是國際法的惟一主體，至今國家仍然是國際社會最主要和基本的構成單位，也是國際法最主要的主體。國家也被稱爲原始和完全的國際法主體。當代國際法是以規範國家關係作爲主要對象的。 (二)國際組織 作爲國際法主體的國際組織主要是政府間的國際組織。第二次世界大戰以後，國際組織大量的出現和其在當代國際關係中的不可替代作用，使其被接受爲國際法的主體。但國際組織作爲國際法的主體是派生性的，其權利能力和行爲能力是由成員國通過作爲國際組織章程的國際協定賦予和限定的。它享有權利和承擔義務的能力只能在此限度之內。 (三)其他 某些特定的民族解放組織或民族解放運動，是在殖民地民族爭取民族獨立的過程中，作爲其未來民族國家的過渡性實體參與某些國際關係，從而被國際社會接受爲國際法的主體。但是其作爲國際法主體，是有條件的和不完全的。並且，隨着全球非殖民化的基本完成，現在這樣的實體已爲數極少。 (四)關於個人是否爲國際法主體的問題 個人是否爲國際法主體是一個存在爭論的問題。典型的觀點有三種：第一種認爲個人是國際法的惟一主體；第二種認爲個人是國際法的主體之一；第三種認爲個人不是國際法的主體。現在大多數學者持後兩種觀點。認爲個人已經是國際法主體的根據主要在於：在現代國際法中，個人可以享有國際法上的權利或承擔某些義務或責任。比如國家元首或外交代表享有的特權與豁免、國際法對從事國際罪行個人責任的直接追究、個人在某些國際司法機構有出訴權及有些國際人權公約對個人權利的直接規定。 但是，依靠這些來證明個人爲國際法主體的觀點是不能完全成立的。首先，國際法確定-的外交代表或國家元首的特權與豁免實質上是賦予國家的，上述個人是代表其國家享有這種權利的。其次，在國際罪行的懲處方面，國際法規定的是國家承擔合作和懲處犯罪的義務和權利，個人在此僅僅是被國家懲處的對象而不是主體。再次，個人在國際機構的出訴權，僅僅存在於個別區域內並針對特定事項，不具有普遍的意義。最後國際人權公約雖然有對個人權利的規定，但實質仍是國家承擔保障和促進的義務，個人的權利是通過國家的國內法才能享有的。此時，在國際法上權利和義務的主體仍然是國家而不是個人。綜上所述，在國際社會的普遍情況中，個人尚不是國際法的主體。第二節　國家 一、國家的構成要素與類型 (一)國家的要素 在國際法中，國家的構成必須具備四個要素： 1．定居的居民。定居的居民是構成國家的基本條件。只有存在居民才能構成社會進而形成國家，而不論居民的數量和成分。 2．確定的領土。領土是形成國家的物質基礎，是國家行使主權的空間。構成國家必須有確定的領土，不論領土的大小及邊界是否完全劃定。 3．政府。政府即代表國家進行對內統治和對外交往的機構，不論其名稱、組成和形式。 4．主權。主權即對內的最高權和對外的獨立權。主權作爲國家固有的根本屬性，是國家區別於其他實體的根本標誌。 (二)國家的主要類型 國際法上，現代國家類型主要劃分爲以下兩類： 1．單一國。單一國是由若干行政區域組成的統一的主權國家。它擁有單一的憲法，其人民擁有單一的國籍。單一國由其中央政府行使最高的立法、司法和行政權力，統一處理國家的內外事務。各個行政區域都作爲國家的地方單位接受中央政府的領導。單一國是一個國際法主體，由中央政府代表國家參與國際關係，各地方區域都沒有國際法主體地位。 中國是單一制國家。根據中國憲法和相關法律，中國的對內對外權力由中央政府統一行使。在此原則下，地方行政單位可以依法享有不同的自治權，包括不同程度地處理某些特定的對外事務的權力。特別地，中國的香港和澳門兩個特別行政區依法享有某些對外交往的職權，但是它們本身都不是國際法的主體。另外臺灣作爲中國領土不可分割的一部分，其本身也不具有國際法主體地位。 2．複合國。複合國是兩個或兩個以上成員組成的國家或國家聯合體，目前有聯邦和邦聯兩種形式。 聯邦國家是指由兩個或兩個以上的成員單位根據聯邦憲法組成的國家，是複合國中最主要、最典型的形式。聯邦國家有統一的聯邦憲法，並設立聯邦立法、司法和行政機構。聯邦政府與各組成成員之間的職權範圍由憲法劃定。聯邦國家的對外權力主要由聯邦政府行使。聯邦國家的人民擁有統一的聯邦國籍。聯邦國家本身是國際法主體，其各成員單位沒有國際法的主體地位。 邦聯是兩個或兩個以上主權國家由於特殊的目的根據條約組成的國家聯合體。邦聯一般設立一個機構，負責協調各國之間在某一事項上的立場。邦聯本身沒有統一的立法、行政、司法機關，其人民也沒有統一的國籍。邦聯的各成員是獨立的主權國家，分別是國際法的主體，而邦聯本身不是國際法主體。 二、國家的基本權利 (一)獨立權 獨立權指國家依照自己的意志處理內外事務並不受他國控制和干涉的權利。獨立權是國家主權在對外關係中的集中體現，它包含自主性和排他性兩重含義。獨立權意味着國家可以自由選擇國內製度，制定政策，採取各種措施管理國家、促進發展；在不違背其承擔的國際法義務的前提下，國家根據自己的意志獨立地參與國際關係，自由地決定與其他國家的建交、締約、使節、結盟及其他往來。 (二)平等權 平等權指國家在參與國際法律關係時，具有平等的地位和資格，平等地享有國際法上的權利和承擔國際法上的義務。國家的平等權主要表現在以下方面：(1)國家在國際組織或國際會議中平等地享有代表權和投票權。(2)國家平等地享有締約權，國家不受非其締結的條約拘束。(3)國家平等地享有榮譽權，國家元首、國家代表及國家標誌應受到尊重。(4)國家之間沒有管轄權，除非國際法特別規定或得到國家同意。(5)外交位次或禮儀上的平等權。 (三)自保權 自保權指國家保衛自己存在和獨立的權利。它分爲國防權和自衛權兩方面。國防權是國家有制定國防政策，建設國防力量，防止外來侵略的權利。自衛權是當國家遭受外國武力攻擊時，有權採取單獨和集體的武力反擊措施。根據《聯合國憲章》的規定，自衛的前提必須是遭到了武裝攻擊，同時武力自衛還應符合必要性和相稱性的要求。 (四)管轄權 管轄權指國家基於主權的行使而採取立法、行政、司法等方式，對於特定的人、物和事件進行管理和處置的權利。管轄權是國家主權在法律方面的物化，是國家主權的重要體現。 三、國家的管轄權與國家主權豁免 (一)國家的管轄權 國家的管轄權是國家對特定的人、物和事件進行管理和處置的權利。它以國家主權爲根據，又是國家主權的最直接體現。 管轄權是一國主權的具體行使。一般地，各國總是在與其利益有關的人、物、事件方面，主張行使管轄的權利以保護自身利益。由於國家間各個層面的交往和聯繫，國家間的利益存在日益廣泛的關聯和重疊。一國爲保護其利益而行使管轄權時，往往涉及他國的利益及他國由此主張的管轄權，因此管轄權問題成爲國際法關注的重要問題。 現實的國際社會實踐中，管轄權問題主要涉及國家根據自己的法律，對人、物、事件設定及主張其管理處置的權威和方法。從各國國內法實踐看，國家管轄權可以從不同角度進行劃分：根據實施管轄權的範圍，分爲域內管轄和域外管轄；根據管轄對象分爲對人管轄、對物管轄和對事管轄；根據國家職能劃分爲立法管轄、司法管轄和行政管轄；從程序性質上分爲民事程序管轄、刑事程序管轄和行政程序管轄等。 在管轄權方面，國際法尚未形成有關管轄權的詳盡明確的法典。一般認爲，國內法規定國家實際行使管轄權的形式和範圍；而根據相互尊重主權的原則，國際法設定國家管轄權的可允許限度和彼此接受的相互協調。在國際法研究中，一般將國家實踐中的管轄權原則或管轄權類型作如下劃分： 1．屬地管轄權。又稱屬地優越權，是指國家對於其領土及其領土內的一切人、物和事件，都有進行管轄的權利，除非國際法另有規定。它有兩方面的含義：其一是以領土爲對象，即國家對其領土各個部分及其資源的管轄權利；其二是以領土爲範圍，強調國家對其領土範圍內的一切人、物或事件的管轄權利。 以領土爲範圍的管轄權，在涉及與管轄權有關的行爲或事實的發生地時，各國實踐和學者看法並不一致，主要有兩種：一是行爲發生地說，或稱主觀屬地管轄權，指某種行爲在一國領土內發生即作爲領土內行爲，成爲屬地管轄權的對象。它以行爲發生地作爲行使管轄權的依據。二是結果發生地，或稱客觀屬地管轄權，指凡是某種行爲的結果發生在一國領土內，或該行爲的後果及於一國的領土，則該行爲即視爲領土內行爲，適用屬地管轄原則。它以行爲後果發生地作爲管轄權的依據。實踐中，較多國家程度不同地兼採兩者。 屬地管轄權是現代國家行使管轄權的普遍形式和首要依據，除非另有國際法規定，屬地管轄權相對於其他管轄權類型被認爲具有優越權。同時，屬地管轄權的行使受國際法及國家承擔的相關國際義務的限制，如屬地管轄權不適用於領域內依法享有特權與豁免的外國人或外國財產。 2．屬人管轄權。或稱國籍管轄權，是指國家對於具有其國籍的人，具有管轄的權利，無論他們是在其領土範圍內還是領土範圍外。除自然人外，國家行使屬人管轄權的對象在不同程度上還包括具有該國國籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等獲得國籍的特定物。 對具有國籍的人的管轄是屬人管轄的最基本和主要的方面。在屬人管轄的依據方面，通常又分主動屬人管轄和被動屬人管轄兩類：前者也稱爲加害人國籍管轄，它主張由加害行爲實施者的國籍國進行管轄；後者也稱爲受害人國籍管轄，它是指由加害行爲受害者的國籍國進行管轄。 對於通過依法註冊或登記而獲得國籍的特定物的管轄，可以從兩方面理解：一是將此類特定物作爲管轄的對象，那麼這種管轄一般適用屬人管轄權；二是將特定物的空間作爲管轄範圍，此時的管轄一般類比屬地管轄權，但性質不同。實踐中。國際法對於不同特定物所規定的管轄權規則不盡相同。各國國內法對於屬人管轄權範圍和程度的規定也有所不同。 3．保護性管轄權。保護性管轄權是指國家對於在其領土範圍以外從事嚴重侵害該國或其公民重大利益行爲的外國人進行管轄的權利。 從國際實踐看，這種管轄權的行使一般基於兩個條件：(1)外國人在領土外的行爲所侵害的是該國或其公民的重大利益，構成該國刑法、規定之罪行或按規定應處一定刑罰以上的罪行；(2)該行爲根據行爲地的法律同樣構成應處刑罰的罪行。 保護性管轄權可以通過兩種方式實現：其一是上述行爲人進入該受害國境內被依法拘捕和管轄；其二是通過國家間對行爲人的引渡來實現受害國的管轄權。 4．普遍性管轄權。它是指根據國際法的規定，對於危害國際安全與和平及全人類利益的某些國際犯罪行爲，不論行爲人國籍及行爲發生地，各國都有進行管轄的權利。目前，戰爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等已被公認爲國家普遍管轄權的對象。滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實施酷刑、航空器劫持等行爲也已被有關的國際條約確定爲締約國合作懲治的罪行。 除相關國家間有特別協議或國內法有特殊規定以外，國家的普遍管轄權只能在本國管轄範圍內或不屬於任何國家管轄的區域行使。實踐中，許多國家將普遍管轄權引入到國內法中，成爲國家行使管轄權的一項原則和重要依據。 (二)管轄權的衝突和解決 由於各國適用的管轄權原則和規則不同，導致國家在主張和行使管轄權方面的重疊或對立。有時對一個事件會出現多個國家管轄權主張並立的情況。這種衝突不僅會在上述幾種不同類型的管轄權交叉時存在，而且由於某些行爲本身的複雜性，同一種類型的管轄權主張也常常出現重疊問題。如同一行爲人在不同行爲地或結果發生地的持續行爲，導致屬地管轄權主張的衝突。 對於管轄權衝突的解決，由於管轄權是國家主權的直接體現，而且其本身也非常複雜，涉及國內法的許多層面，因此，尚沒有形成解決或協調管轄權衝突的全面統一的國際法規則或制度。在國家實踐中，通常採用以下方法： 1．國內立法中採用多種管轄權相互配合，儘量減少衝突的可能，增加處理衝突的靈活性；同時，比較結合其他國家有關法律，制定不同範圍的法律衝突適用規則，包括管轄權衝突時的適用規則。 2．通過多邊國際公約劃定締約國之間某些管轄權或協調管轄權衝突，包括確立有關國家的專屬管轄權(如1982年《聯合國海洋法公約》第97條對公海碰船管轄的有關規定)，或規定管轄權的優先順序(如1933年《美洲國家間引渡條約》第7條規定引渡時有管轄權國家的優先權順序)，或協調有關管轄權規則(如1968年《國際民商事案件管轄權及判決執行的公約》)。但是，這些公約都是就某一事項或範圍的某種管轄權進行規定，而且有些公約也沒有得到廣泛參加。迄今，還沒有全面普遍地規範和解決一切管轄權事項的國際條約。 3．通過有關國家間的協商調整。大量的雙邊條約，在締約國之間就某個事項的管轄權作出協調規定(如1991年《中華人民共和國和意大利共和國關於民事司法協助的條約》第，22條)，包括國家管轄權衝突出現後通過外交及其他途徑的解決。 (三)國家主權豁免 1．國家主權豁免。國家主權豁免是指國家的行爲及其財產不受或免受他國管轄。與國家的管轄權一樣，國家享有的這種非經自己同意不受他國管轄的權利，同樣被認爲是國家主權的體現，符合主權國家在國際關係中平等性和獨立性的特徵。但國際法明確規定不得豁免的情況除外，如從事某些國際罪行的情況。 實踐中，國家主權豁免主要表現在司法豁免方面，其中包括：一國不對他國的國家行爲和財產進行管轄；一國的國內法院非經外國同意，不受理以外國國家作爲被告或外國國家行爲作爲訴由的訴訟，也不對外國國家的代表或國家財產採取司法執行措施。因此，在這個意義上，主權豁免又經常被稱爲國家的司法豁免權。 2．國家豁免權的放棄。國家可以自願地就其某種特定的行爲或不行爲接受外國法院的管轄，即對其某個方面或某種行爲，放棄在外國法院的管轄豁免。這種放棄是國家的一種主權行爲，必須是自願、特定和明確的。一國不能通過本國立法來改變別國的豁免立場，也不能將一國對某一特定事項上的豁免放棄推移到其他事項上，或將一國的豁免放棄推移到另一國家上。 (1)豁免的放棄可以分爲明示放棄和默示放棄兩種形式：前者是指國家或其授權的代表通過條約、合同、其他正式文件或聲明，事先或事後以明白的語言文字表達就某種行爲或事項上豁免的放棄。後者是國家通過在外國法院的與特定訴訟直接有關的積極的行爲，表示其放棄豁免而接受法院管轄，包括國家作爲原告在外國法院提起訴訟、正式出庭應訴、提起反訴，或作爲訴訟利害關係人介入特定訴訟等。 (2)國家在外國領土範圍內從事商業行爲本身不意味着豁免的放棄。國家或其授權的代表爲主張或重申國家的豁免權，對外國法院的管轄作出反應，出庭闡述立場或作證，或要求法院宣佈判決或裁決無效，都不構成豁免的默示放棄。 (3)另外，國家對於管轄豁免的放棄，並不意味着對執行豁免的放棄。也就是說，即使國家放棄了管轄豁免，外國法院也不能因此當然地對該國國家財產實施扣壓、查封等強制執行措施。執行豁免的放棄必須另行明示作出。 3．國家主權豁免原則的發展。19世紀初，國家主權豁免的原則就已經在國際實踐中確立。但是，20世紀以來特別是第二次世界大戰之後，國家大量地參與跨國貿易、金融、投資等商業活動，其交易對方包括了大量的外國自然人和法人。國家享有普遍的管轄豁免權，使得外國個人或法人在與國家進行交易中，處於不利地位。這被認爲有悖商事主體平等原則，影響國際商業活動的正常發展。因而，誕生於19世紀末的限制豁免主義理論逐漸得到發展。該理論主張將國家行爲分爲商業行爲(管理權行爲、非主權行爲)和非商業行爲(統治權行爲、主權行爲)，認爲國家的商業行爲不應享有豁免權。從而將傳統上對國家一切行爲和財產的豁免原則或主張稱爲絕對豁免主義。 目前，限制豁免的基本觀點已逐漸得到越來越多國家和學者的接受。實踐中，一些國家的國內立法及某些區域性的條約，也不同程度地採納了限制豁免的原則，但各國的觀點和做法並不完全一致。 聯合國國際法委員會於1991年通過了《國家及其財產管轄豁免條款草案》，並提交聯合國大會審議。該草案也採取了限制豁免主義的立場。目前，其最後文本已在聯合國大會通過，但最終成爲生效的條約，可能還需要一段時間。 可以說，國家主權豁免原則仍在發展，特別是其中對國家從事商業性質活動不予豁免的國際法規則，正在討論和形成中。在這一領域，限制豁免的原則逐漸得到了多數國家支持。然而，在國際社會就此達成有拘束力的條約，以明確和完善國家及其財產豁免的具體範圍和規則之前，傳統的主權豁免原則仍然被認爲是一項有效的國際習慣法規則。 四、國際法上的承認與繼承 (一)國際法上的承認 國際法上的承認一般是指既存國家對於新國家、新政府或其他事態的出現，以一定的方式表示接受或同時表明願意與其發展正常關係的單方面行爲。 1．承認的特徵：(1)現代國際法中承認的主體除現存國家之外還包括現存的政府間國際組織；承認的對象除了新國家和新政府外，還可以包括交戰團體和叛亂團體。(2)承認是承認者對被承認者出現這一事實作出的單方面行爲。它表明對事實的接受而不改變被承認者的性質。(3)承認是一項政治法律行爲。在符合其他國際法規則的條件下，承認是承認者的自主行爲，而不是一項法律義務。因此，它也被視爲主要是一種政治行爲。但同時，承認一經作出，將產生一定的法律效果，直接影響承認者和被承認者問的權利義務關係，從這個意義上，它又是一種法律行爲。 2．承認的表示形式。國際法中並沒有對承認的形式作出明確規定，國際實踐中有明示和默示兩種：(1)明示承認形式是指承認者以明白的語言文字直接表達承認的意思。它包括通過正式通知、函電、照會、聲明等單方面表述，也包括在締結的條約或其他正式國際文件中進行明確表述。(2)默示承認形式是指承認者不是通過明白的語言文字，而是通過與承認對象有關的行爲表現出承認的意思。其主要包括：與承認對象建立正式外交關係；與承認對象締結正式的政治性條約；正式接受領事或正式投票支持參加政府間國際組織的行爲一般也被認爲是一種默示承認。但是，除非明確表示，下列行爲一般不認爲構成默示承認：共同參加多邊國際會議或國際條約；建立非官方或非完全外交性質的某種機構；某些級別和範圍的官員接觸等。 3．法律承認和事實承認。劃分法律承認和事實承認的基本點在於，承認者作出承認時，是將承認對象作爲一種法律上的存在還是一種事實上的存在。所謂“法律”或“事實”是指承認對象由承認者所認定的地位和性質而言，而不是承認本身的形式。法律承認是認定被承認者作爲法律的正式人格的存在，表明承認者願意與被承認者發展全面正常的關係，帶來全面而廣泛的法律效果。這種承認是正式和不可撤銷的。我們通常所說的承認都是指法律承認。事實承認主要存在於英美的外交實踐中，它是爲了處理既需要與某個對象進行某種交往又不願或不宜與其進行全面正式交往的情況而產生的一種權宜做法。事實承認被認爲是不完全的、非正式的和暫時性的。它比較模糊並可以隨時撤銷。 4．新國家的承認和新政府的承認。 (1)新國家的承認。對新國家的承認是既存國家對新國家出現這一事實的單方面宣告和認定。這種承認本身並不是新國家成爲國際法主體的條件。正式的承認一經作出，將帶來一定的法律效果。 新國家產生主要有以下四種情況：①獨立，指殖民地獨立而建立起自己的新國家；②合併，指兩個或兩個以上國家合併爲新國家；③分立，指一國分解爲兩個或幾個新國家，原來的國家不復存在；④分離，指一國的一部分從該國分離出去而成立一個新國家，母國仍然存在： 對新國家承認的法律效果主要有：①爲雙方建立正式外交及領事關係及發展全面正常國家關係奠定基礎；②雙方可以締結政治、經濟、軍事等各個方面的條約或協定；③承認國尊重新國家作爲國際法主體享有的一切權利，特別包括尊重其法律法令的效力及其行政和司法管轄的有效性，承認新國家及其財產享有的管轄豁免權。 (2)對新政府的承認。對新政府的承認是承認者對他國新政府出現所作出的一種單方面行爲，表示願意把該新政府作爲其國家的代表，從而與其建立或保持正常關係。 與新國家一起誕生的新政府(這個問題被歸於國家承認中)和各國平穩的政府更迭都不產生國際法中的政府承認問題。一般來說，只有一國由於劇烈的社會革命或政變而產生的新政府纔可能帶來政府的承認問題。’ 關於政府承認本身，國際法並沒有專門的要求或明確的規定。實踐中，一般認爲對於新政府的承認應遵循“有效統治原則”，即新政府應有效控制本國領土並行使國家權利。因爲這樣其才能現實地代表其國家，貫徹和實施其國家承擔的國際法上的權利和義務。新政府承認常常是國際關係中一個更加政治化的敏感問題，各國自主作出的判定和抉擇有時會大相徑庭。但是，各國行爲都不能違背國際法的其他原則和規則，特別是不干涉內政等原則。 對新政府的承認意味着對舊政府承認的撤銷。承認者必須尊重新政府擁有的作爲國家合法代表的一切資格和權利，包括在無論位於國內外的其國家財產上的權利，在國際組織或國際會議中的代表權等。 中華人民共和國政府的承認問題是對新政府的承認。1949年10月，國民黨政府在中國的內戰中被推翻，共產黨領導的新政府宣告成立，並將中國的國名由中華民國改爲中華人民共和國。這涉及國際法中政府承認的問題。雖然代表國家行使權利的政府發生了更迭，但中國國家作爲主權者沒有變化，中國作爲國際法主體的地位也沒有任何改變。中國政府及國際社會以後的實踐都證明了這一點。 (二)國際法上的繼承 國際法上的繼承是指在某些特定情況下，國際法上的權利義務由一個承受者轉移給另一個承受者所發生的法律關係。國際法上的繼承包括國家繼承、政府繼承和國際組織的繼承，其中最重要和最基本的是國家的繼承。 國家繼承是指由於領土變更的事實，導致國際法上的權利義務在相關國家之間發生轉移，從而產生的法律關係。領土變更是發生國家繼承的前提。從國際實踐中看，國家領土變更情況主要有合併、分立、分離、獨立以及部分領土轉移五種，對於不同的領土變更情況，國家的繼承情況也各不相同。 國家繼承的對象是國家在國際法上的權利義務，涉及問題十分複雜，一般分爲兩大類：關於條約方面的繼承和非條約事項的繼承。 1．條約的繼承。條約繼承的實質是在領土發生變更時，被繼承國的條約對於繼承國是否繼續有效的問題。一般地，與領土有關的“非人身性條約”，如有關領土邊界、河流交通、水利灌溉等條約，屬於繼承的範圍；而與國際法主體人格有關的所謂“人身性條約”以及政治性的條約，如和平友好、同盟互助、共同防禦等條約，一般不予繼承。但這並不排除有關國家通過達成協議或根據《條約法公約》的規定來決定或解決條約的繼承問題。 不同的領土變更情況下，條約繼承的情況也不盡相同：(1)國家合併時，對於任一被合併國有效的條約，對於繼承國繼續有效，但原則上只適用於繼承發生時其有效的那部分領土範圍。(2)分離或分立的情況下，不論被繼承國是否存在，原來對被繼承國全部領土有效的條約，對於所有繼承國繼續有效；原來對於被繼承國部分領土有效的條約，仍只對與該部分領土有關的繼承國的相應部分有效。(3)對於領土部分轉移的情況，出讓國的條約對該部分領土失效而受讓國的條約對所涉領土發生效力。(4)由殖民地獨立而成的新國家的條約繼承，採取特殊的規則，即其對被繼承國的條約是否繼承，原則上可以自主地決定。 2．對於條約以外事項的繼承。 (1)國家財產的繼承。國家財產是指在繼承發生時，按照被繼承國的國內法爲該國國家所擁有的財產權利和利益。國家財產繼承的效果是被繼承國對該財產權利的滅失和繼承國權利的產生。國家財產繼承不涉及第三國的財產和利益。 國家財產繼承的基本標準是被繼承的財產應與領土有關聯。由此引申出兩項規則：一是財產一般隨領土一併轉移而轉屬或分別轉屬繼承國；二是所涉領土的實際生存原則。前者主要是針對繼承發生時位於所涉領土內的被繼承國財產而言，特別是針對不動產；後者主要是針對位於所涉領土以外的財產而言，主要是針對動產。凡是與所涉領土生存或活動有關的國家動產，不論其所處地理位置，都應轉屬繼承國。①在國家合併的情況下，繼承比較簡單，被繼承國的國家財產都轉屬繼承國。②在國家分離或分立的情況下，除非另有協議，位於所涉領土內的被繼承國不動產應轉屬繼承國，與所涉領土活動有關的被繼承國的動產應轉屬或分別轉屬繼承國；其他的國家財產應按照公平的比例轉屬繼承國。③在國家解體時，位於被繼承國領土之外的國家不動產，應按照公平比例轉屬繼承國。此外，當事各方還應遵照公平比例和公平補償原則解決相關問題。④對於新獨立國家的財產繼承，有一些特殊的規則，包括財產的繼承可以不以與被繼承國之間的協議爲前提；關於動產和不動產的繼承，除了遵循上述其他場合相同的規則外，還有下述特別規則：對位於所涉領土之外的被繼承國動產或不動產，如果該財產原屬所涉領土或所涉領土曾爲其創造作出貢獻，則應轉屬繼承國或按照貢獻比例轉屬繼承國。 (2)國家檔案的繼承。這裏的國家檔案是指繼承發生時，由被繼承國作爲國家檔案收藏的一切文件。國家檔案作爲國家的重要財富，它需要保持完整性，一般不可分割，但國家檔案可以複製以供使用。在國際實踐中，關於國家檔案的繼承，除了新獨立國家的情況外，通常通過有關國家間協議來解決。如沒有協議，一般將與所涉領土有關的檔案轉屬繼承國。對於新獨立國家，原屬於所涉領土的檔案，在領土附屬期間被作爲被繼承國國家檔案的應轉屬繼承國；被繼承國國家檔案中與所涉領土有關的部分的轉屬或複製，應由被繼承國和繼承國通過協議來解決。 (3)國家債務的繼承。國家債務是指一國對他國、國際組織或其他國際法主體所負擔的任何財政義務。國家實踐中，國家繼承的債務包括國家整體所負的債務或稱國債，也包括以國家的名義承擔而事實上僅用於國內某個地方的債務或稱地方化債務。國家對外國法人或自然人所負之債或國家的地方當局自己承擔的對他國所負之債，不在國家繼承的範圍。另外，所謂的“惡債”，即違反國際法基本原則或違背繼承國根本利益所負之債，如征服債務或戰爭債務等，原則上也不予繼承。 在國家合併的情況下，國家的債務應轉屬繼承國。在分離、分立或領土轉讓的情況下，債務繼承首先應通過協議解決；若無協議，則應按照公平的比例轉屬繼承國，並且特別考慮到與這些債務有關的轉屬繼承國的財產、權利和利益。新獨立國家對債務可不予繼承，除非另有協議，並且這種協議不能違背有關國際法原則，協議的執行也不應破壞新獨立國家經濟的基本均衡。第三節　國際組織 一、政府間國際組織及其一般制度 (一)國際組織的概念和法律地位 作爲國際法主體的國際組織一般是指政府間的國際組織，即通過政府間協議成立的、旨在進行國際合作、具有常設機構的國家間的聯合體。 當今國際組織極其龐雜，通常可以作如下分類：按照其成員的構成範圍分爲全球性的和區域性的；按照其主要宗旨和職能可以分爲一般政治性的和專門職能性的；按照組織的權力性質可以分爲諮詢性的、立法性的和執行性的。此外還可以按照其他標準作出各種不同的分類。一個具體的國際組織可能兼有多種性質，因此，上述分類往往產生交叉重疊的情況。 國際組織參與某些國際關係，其在一定範圍和一定程度上被接受作爲國際法的主體，具有國際法律人格。國際組織的具體法律地位主要規定在其組織章程中。 一般地，國際組織的權利能力和行爲能力主要表現在以下方面：(1)締約能力；(2)派遣與接受常駐或臨時的外交使團(節)；(3)作出國際承認或作爲國際承認的對象；(4)構成國際法中繼承或被繼承的主體；(5)提出國際索賠和承擔國際責任；(6)召集國際會議、組織和參加國際交往，進行國際合作、解決國際爭端；(7)享有某些特權和豁免；(8)其他還包括登記與保存條約，擁有自己的旗幟標誌等。 國際組織的法律人格與主權國家相比是有區別的，它是派生的和有限的。 (二)國際組織的一般制度 1．成員。國際組織的成員一般可分爲正式成員和非正式成員兩種： (1)正式成員。正式成員有時又被分爲參與創建該組織的原始成員和在組織成立後加入的納入成員。正式成員通常參加組織的全部活動並擁有完全的權利。國際組織的正式成員一般是國家，但在個別情況下，經特別約定，也可以是某些特定的非主權實體或其他的國際組織。在這種特殊安排下，具有某個國際組織正式成員資格的參加者並不因此而獲得國際法主體的地位。 (2)非正式成員。包括準成員和觀察員。準成員也稱爲聯繫會員，是被接受參加組織的活動，但因某些條件或原因，部分權利受到限制的成員。準成員通常在組織的主要機構中沒有選舉權和被選舉權，也沒有表決權。觀察員是有條件地被邀請或接受出席有關會議或參加某些活動者。其主要職能是瞭解和諮詢，不享有正式成員享有的表決權等權利。觀察員有時也被稱爲諮詢會員。有些是常設性的，但多數是每次會議時臨時邀請或接受的。 2．機構。國際組織的機構由其職能和成員國約定而設立，通常包括三個主要機構： (1)權力和決策機構。通常稱爲大會、代表大會、全體會議等，它一般由所有成員代表參加。有些組織的該種會議是由成員國元首、首腦或部長組成或參加。 (2)執行機構。通常稱爲理事會、執行局或執行委員會，它由部分成員國的代表依該組織的章程組成，負責相關事項的執行和處理。其職能範圍與工作方式依其基本組織文件而各有不同。 (3)行政機構。一般多稱爲祕書處，它主要從事成員國之間的聯繫、信息交換、內部管理等日常性事務性工作。祕書處一般根據有關章程，聘任各國公民組成。受聘人員作爲國際公務員，不代表任何國家，僅以個人中立身份接受該組織指示，完成交辦的工作，並從該組織獲得報酬。 3．表決制度。國際組織成員對組織文件草案的贊同或反對的表示方式即爲表決；表決及其與被表決文件的最終形成或通過的關係所涉及的規則構成了表決制度。國際組織採用的表決制度由其章程決定。通過後文件的名稱和拘束力，取決於不同組織及其對相關事項的具體規定。實踐中，表決制度一般有以下幾種： (1)全體一致同意。也稱一國一票一致同意制，它採取一國一票，並要求議案經所有成員一致同意方可通過。 (2)多數同意制。採用一國一票，要求議案經成員中多數同意票即可通過。多數通過制又分爲簡單多數通過、特定多數通過、多數加特定成員通過等三種。簡單多數指有超過半數的同意票即可獲得通過；特定多數通過要求達到一定比例的多數時議案才能通過，如2／3多數；多數加特定成員同意制，除對票數數量作出要求外，還要求包括特定成員的同意票方可通過。 (3)加權表決制。也稱一國多票制，它具有某些股份制表決的特點，多用於金融等經濟性組織。各成員國由於其對組織的貢獻或責任的不同，根據組織章程規定的分配標準，享有不同的投票權，在此基礎上進行表決。 (4)協商一致通過。在成員國間進行廣泛協商後，不採用投票表決方式而採取對議案達成一致或不持異議則通過。 二、聯合國體系 (一)概述 聯合國組織根據1945年在美國舊金山簽訂的《聯合國憲章》而成立。它是迄今最重要的全球性、普遍性國際組織，在國際社會中發揮着不可替代的作用。同時，一批在各自領域起重要作用的專門性國際組織，通過與聯合國的關係協定而成爲聯合國的專門機構，從而構成了聯合國組織體系。 1．聯合國的宗旨。《聯合國憲章》將聯合國的宗旨規定爲四項：(1)維持國際和平與安全。爲此採取有效的集體安全措施，防止和消除對和平的威脅，制止侵略和對和平的破壞；用和平方法按照正義和國際法原則調整或解決可能導致破壞和平的國際爭端或情勢。(2)發展各國間的友好關係。在尊重人民平等權利和自決原則基礎上，各國人民都有權自主選擇自己的政治社會制度。(3)促進國際經濟、社會及文化等方面的合作。不分種族、性別、語言或宗教，促進和鼓勵對於一切人的人權和基本自由的尊重。(4)構成協調各國行動的中心。通過會員國之間的協商，聯合國應當成爲協調各國活動的中心及進行國際合作的重要場所。 2．會員國。聯合國的創始會員國爲包括中國在內的51個國家，以後的成員國均是納入會員國。創始國和納入國的權利和義務是相同的。被接納爲新會員國的條件是：(1)被接納的是一個愛好和平的國家；(2)其接受憲章規定的義務，願意並能夠履行憲章的義務；(3)經安理會推薦：申請國首先向祕書長提出申請，祕書長將其申請交由安理會，安理會審議並通過後向大會推薦；(4)獲得大會准許。經大會審議並經2／3多數通過。截至2004年12月，聯合國會員國爲191個。 (二)主要機關及專門機構 1．聯合國的主要機關。依照《聯合國憲章》的規定，聯合國由六個主要機構組成。 (1)大會。大會由全體會員國組成，具有廣泛的職權，可以討論憲章範圍內或聯合國任何機關的任何問題，但安理會正在審議的除外。除特別會議和特別緊急會議外，大會從每年9月的第三個星期二到12月25日舉行一屆爲期3個月的常會。 大會不是一個立法機關，而主要是一個審議和建議機關。大會和安理會在聯合國系統中處於中心位置。大會下設政治與安全、經濟與財政、社會人道與文化、非殖民化、行政與預算、法律以及特別政治等7個主要委員會，還有總務、全權證書2個程序委員會，以及若干特別委員會。 大會表決實行會員國一國一票制。對於一般問題的決議採取簡單多數通過；對於重要問題決議採取2／3多數通過。實踐中也常常採取協商一致方法通過決議。上述重要問題包括：與維持國際和平與安全相關的建議，安全理事會、經社理事會和託管理事會中需經選舉的理事國的選舉；新會員國接納；會員國權利中止或開除會籍；實施託管的問題；聯合國預算及會員國應繳費用的分攤等。 根據憲章，大會對於聯合國組織內部事務通過的決議對於會員國具有拘束力；對於其他一般事項作出的決議屬於建議性質，不具有法律拘束力。 (2)安全理事會。安理會由15個理事國組成，其中中、法、俄、英、美五國爲常任理事國。其他理事國按照地域分配名額由大會選出，任期2年，不得連任。 安理會每年召開2次由理事國特派政府要員或代表參加的定期會議，此外隨時召開常駐代表參加的常會。 安理會是聯合國在維持國際和平與安全方面負主要責任的機關，也是聯合國中惟一有權採取行動的機關。安理會的重要職權包括：①促使爭端和平解決。促請當事國採取談判調查、調停、和解、仲裁、司法解決、區域機構或當事國自己選定的方法和平解決爭端；調查任何爭端或情勢，以確定其繼續存在是否足以危及國際和平與安全；對於上述性質的爭端，可以在任何階段提出適當的調整程序或方法。②制止侵略行爲。斷定任何對於和平的破壞或侵略行爲是否存在，作出制止的建議或抉擇；促請當事國遵行安理會認爲必要或適當的臨時措施以防止事態惡化；建議或決定採取武力以外的強制辦法(經濟制裁、停止交通電信及斷絕外交關係等)，並促請會員國協同進行；如上述非武力方法不足以解決問題，可採取必要的武力行動，以維持和恢復國際和平與安全。安理會的武力行動應由成員國與安理會通過特別協定，提供支持、協助和便利。③其他方面。負責擬定軍備管制方案；在特定戰略性地區實行聯合國託管職能；建議或決定爲執行國際法院的判決而採取的強制措施；憲章規定的其他程序性的相關職能，包括在新會員接納、祕書長推薦等方面的職能。 根據憲章規定，安理會表決採取每一理事國一票的方法。對於程序事項決議的表決採取9個同意票即可通過。對於非程序事項或稱實質性事項的決議表決，要求包括全體常任理事國在內的9個同意票，此又稱爲“大國一致原則”，即任何一個常任理事國都享有否決權。實踐中，常任理事國的棄權或缺席不被視爲否決，不影響決議的通過。關於和平解決爭端的決議，作爲爭端當事國的理事國不得投票，但有關採取執行行動的決議，其可以投票，並且常任理事國可以行使否決權。當對於一個事項是否爲程序性事項發生爭議，同樣按照上述“大國一致”表決方式決定。常任理事國在安理會表決中的上述權利也被稱爲“雙重否決權”，它確保了大國之間的一致。否決權制度是安理會表決制度的核心。 安理會在向大會推薦接納新會員國或祕書長人選、建議中止會員國權利和開除會員國等問題上，也適用非程序性事項表決程序。安理會爲制止和平的破壞、和平的威脅和侵略行爲而作出的決定，以及依憲章規定在其他職能上作出的決定，對於當事國和所有的成員國都具有拘束力。 (3)經濟及社會理事會。經社理事會由聯合國大會選出的54個理事國組成，理事國每屆任期3年，可以連任。經社理事會每年舉行2次常會，會期1個月。 經社理事會是在大會權力下，負責協調聯合國及各專門機構間經濟社會工作的機關。它設有社會發展、人權、麻醉品、婦女地位、人口、統計、預防犯罪和刑事司法、科學和技術發展、可持續發展等9個職司委員會，還設有方案和調和、人類居住、非政府組織、自然資源、跨國公司、政府機構商談等6個常設委員會及5個區域委員會。另外經社理事會還與17個專門性國際組織簽署了關係協定，使這些組織成爲聯合國專門機構，並且它還給予了數百個非政府組織在經社理事會的諮詢地位。 經社理事會的每個理事國有一個投票權，理事會決議採用簡單多數表決制。 (4)託管理事會。託管理事會是在大會權力下負責監督託管領土行政管理的機關。它由管理託管領土的聯合國會員國、未管理託管領土的安理會常任理事國、由大會選舉必要數額的其他非管理託管領土的會員國等三類理事國組成。 聯合國成立以來置於其託管下的11塊託管領土先後都已獨立或因自治而結束了託管，所有的託管協定都宣告終止。目前託管理事會在聯合國的地位和任務是一個有待解決的問題。國際社會提出了各種不同意見，包括1997年聯合國祕書長曾建議將託管理事會改爲一個論壇，對全球環境、大氣層及外層空間進行討論和集體託管。 (5)國際法院。國際法院是聯合國的司法機關，有關內容在第八章中介紹。 (6)祕書處。祕書處由一位祕書長和若干辦事人員組成。祕書長是聯合國的行政首長，他由安理會推薦，並經大會簡單多數票通過後委任。任期5年，可以連任。祕書處人員包括祕書長都是國際公務員，爲聯合國整體服務，向聯合國負責，不得尋求和接受任何政府或聯合國以外的任何其他機構的指示。 祕書處是聯合國的常設行政管理機關，爲聯合國的其他機關提供服務，並執行這些機關制定的計劃和委派的任務。祕書處的工作體現在聯合國活動的各個方面。目前祕書處下設祕書長辦公廳、法律事務廳、人力資源廳、總務廳、公共情報部、維和部、聯合國貿發會議、環境署、難民高級專員公署、人權高級專員公署以及日內瓦辦事處和維也納辦事處等約30個機構。 2．聯合國專門機構。聯合國專門機構是指根據特別協定同聯合國建立固定關係，或根據聯合國決定成立的負責特定領域事務的政府間國際組織。它們具有以下特徵：(1)它們是政府間的國際組織。成立各專門機構組織的政府間的協定規定了其宗旨、原則、形式、職權範圍等問題，是其存在和行動的法律基礎。非政府組織可以在經社理事會取得諮詢地位，但不是聯合國專門機構。(2)專門機構是成員具有普遍性的全球性組織，而不包括區域性組織。同時，專門機構的職能限於經濟、社會、文化、技術等專門領域，不包括一般政治性、軍事性的國際組織。(3)專門機構與聯合國具有法律聯繫。它們通過與經社理事會簽訂，並經大會覈准的關係協定成爲專門機構。(4)它們具有獨立的國際法律人格。專門機構有其獨立的法律地位，不是聯合國的附屬機構。它們按照自己的成立章程自主活動，與聯合國的合作是通過與經社理事會的協商來協調完成。 目前，正式與經社理事會簽訂協議的聯合國專門機構有17個。另外，國際原子能機構作爲政府間的國際組織，與聯合國建立有工作關係，通常也被視爲是專門機構。源於《關稅與貿易總協定》的世界貿易組織，也與聯合國有密切的淵源及合作關係，有時也被視爲類似專門機構來考慮。中國是所有17個專門機構以及國際原子能機構和世貿組織的成員。這17個機構是：國際勞工組織(1919年成立，總部在日內瓦)；聯合國糧食及農業組織(1945年，羅馬)；教育科學及文化組織(1946年，巴黎)；世界衛生組織(1948年，日內瓦)；國際復興和開發銀行(1945年，華盛頓)；國際開發協會(1960年，華盛頓)；國際金融公司(1956年，華盛頓)；多邊投資保證機構(1988年，華盛頓)；國際貨幣基金組織(1945年，華盛頓)；國際民用航空組織(1947年，蒙特利爾)；萬國郵政聯盟(1874年，伯爾尼)；國際電信聯盟(1865年在巴黎成立，現總部在日內瓦)；世界氣象組織(1950年，日內瓦)；國際海事組織(1958年，倫敦)；世界知識產權組織(1967年，日內瓦)；國際農業發展基金組織(1977年，羅馬)；聯合國工業發展組織(1967年，維也納)。 三、非政府國際組織 當前的國際社會中，除了上述以聯合國爲代表的政府間國際組織的作用已不可替代之外，非政府間的國際組織(或稱國際非政府組織)的作用和影響也空前增強。 1．國際非政府組織的主要特點。一般地，國際非政府組織具有以下特點：(1)跨國性。其成員由來自不同國家的公民或團體組成，活動超出一國範圍之外；(2)非政治性和非政府性。其活動的目標爲非政治性，不謀求政治權力，其性質爲社會團體，不屬於政府機構；(3)非營利性。其活動屬於公益性或社會服務性，區別於各種追求利潤的企業性組織；(4)志願性。其會員自願參加，自我管理。 國際非政府組織的成立及其活動，目前主要是由各相關國家的國內法加以規範。一個國際非政府組織，首先是在某個國家註冊或登記的該國國內合法團體，這種註冊或登記依照該國相關的國內法進行，其活動應當受到該註冊國法律的規範。該組織若在其他國家進行活動，也應當尊重所涉及國家的相關法律，不得從事違法活動。同時，在國際層面，這類國際非政府組織，也不是由政府間的協議創立，而是一種民間性的跨國聯合。 2．聯合國與一些非政府組織的聯繫機制。鑑於國際非政府組織日益重要的作用，聯合國組織不斷加強了與一些重要的非政府組織間的聯繫與合作。根據《聯合國憲章》及有關決議，聯合國經社理事會通過給予一些非政府組織“諮商地位”的方式，與一些重要的非政府組織建立了聯繫。經社理事會給予非政府組織的諮商地位分爲三種：(1)普遍諮商地位，也稱一類諮商地位。這一資格授予工作領域涵蓋經社理事會管轄的大多數事務的非政府組織。(2)特別諮商地位，也稱二類諮商地位。該類資格授予在經社理事會活動的某些領域中具有專門能力的非政府組織。(3)註冊諮商地位，也稱列入名冊類。該資格授予那些對經社理事會的某一方面工作能夠提供有用諮詢的非政府組織。經社理事會專門設立了非政府組織委員會，負責接納非政府組織的申請，審批給予它們在經社理事會的諮商地位或觀察員身份。 在經社理事會取得諮商地位或觀察員身份的非政府組織在聯合國系統內，擁有向聯合國相關機構提供諮詢意見的權利。它們可以參與各個聯合國專門機構活動、出席會議、提交書面報告、就相關問題發表建議，舉行非政府組織論壇，接受委託參與聯合國某些專業項目的決策或執行等。通過上述活動，非政府組織在聯合國乃至國際社會的各項事務中，發揮着獨特的影響和作用。第三章　國際法律責任第一節　國際責任的構成 一、國際責任的概念 國際法律責任，也稱爲國際責任，主要是指國家因違反其所承擔的國際義務的國際不當行爲所引起的法律後果。 國際法律責任的特點是：首先，國際責任的主體主要是國家，雖然政府間的國際組織和某些民族解放運動也在某些程度和範圍內作爲國、際責任的主體。因此，國際法中的法律責任主要是圍繞國家進行闡述，故也稱爲國家責任。其次，隨着國際責任制度的發展，不僅國際不當行爲可以引起國際責任，而且某些國際法不加禁止的行爲，如果其對他國產生了損害性後果，也會引起國際責任。 國家應對其違背國際義務的行爲承擔國際法上的國家責任，是一項確立的國際法習慣法規則。對於責任的歸責條件、內容、形式、程度等問題，國際法尚沒有統一成文的條約規範。聯合國國際法委員會近年通過的《關於國家責任的條文草案》和《國際法未加禁止的行爲引起的損害後果的國際賠償責任條文草案》，反映了目前國際法中國家責任有關規則和制度的發展及法典化的努力。 二、國際責任的構成 (一)歸責原則 法律上的歸責原則一般有過錯責任和無過錯責任兩種。傳統國際法中，國家的國際責任主要限於對外國人造成損害所引起的國家賠償責任，一般是採取過錯責任原則。隨着國家責任範圍的擴大，各種責任制度的規定日益複雜。許多國家行爲中，其故意或過失因素很難判斷。並且，國家行爲最終是由有關的個人來實施，行爲者的主觀狀態與國際法判斷國家的主觀因素並不能完全等同。因此，現代國際法傾向於引進和採取無過錯責任原則。 國際法委員會在《國家責任條文草案》中規定違背義務的不法行爲引起國家責任，沒有規定過錯作爲引起責任的條件之一。但是，條文草案並不排除其他責任規則和制度的有效性。事實上，由於國際法中各種責任制度在形成歷史、適用範圍等方面的複雜性，以及責任制度涉及被違背的不同國際義務本身也有各自特點和不同規定，國際法的責任制度很難絕對地簡單適用某一種歸責原則。另外，對於不當行爲是否已包含了主觀過錯要素，不同學者的認識也不相同。這些國際社會的實踐和爭論證明，具體問題上的責任制度還需要根據與該具體義務相關的國際法規則和所涉因素來決定，包括是適用過錯原則還是無過錯原則。 (二)國家不當行爲的要件 國家不當行爲是指國家違背國際法義務的行爲。根據《國家責任條文草案》的規定，該行爲必須具備兩個條件： 1．歸因於國家。引起國家責任的行爲必須根據國際法能夠歸因於國家，或說該行爲是國際法上的國家行爲。下列行爲，包括作爲和不作爲，被國際法認爲是可以歸因於國家的行爲： (1)國家機關的行爲。不管國家內部採用何種政治結構，依該國國內法具有國家機關地位者，以此種資格執行職務的行爲，依照國際法被視爲該國的國家行爲。不論該機關是立法、行政、司法或其他機關，或行使的職務是對內或是對外，也不論其在國家結構中處於上級或下級地位。 (2)經授權行使政府權利的其他實體的行爲。國家地方政治實體機關的行爲，或經國內法授權行使政府權利的其他實體機關的行爲，在該機關職權或授權範圍內，是該國的國家行爲。 (3)實際上代表國家行事的人的行爲。如果一個或一羣人的行爲經確定實際上是代表其國家行事的，這些人的行爲被認爲是國家行爲；另外在正式當局不存在時，有理由並實際上行使政府權利的人的行爲，被認爲是國家行爲。 (4)別國或國際組織交與一國支配的機關的行爲。一國或國際組織將某個機構交與另一國支配，則在行使該支配權範圍內的行爲，被視爲該支配國的國家行爲。 (5)上述可歸因於國家行爲的國家機關和國家授權人員的行爲，一般地也包括他們以此種資格執行職務內事項時的越權或不法行爲。這是由於對其職務內的行爲或事項，外國很難判斷他是否超越其國內指示或國內法規定而越權從事；而且這種判斷越權的根據是其國內法，而國內法的規定不能當然地作爲免除國際責任的理由。另外，在這種情況下，雖然國家對該官員的懲罰可能是國家承擔責任的一部分，但對官員的懲罰與國家的責任是兩個不同範疇的問題。 (6)叛亂運動機關的行爲。在一國領土上的被承認爲叛亂運動的機關自身的行爲，根據國際法不視爲該國的國家行爲。已經和正在組成新國家叛亂運動的行爲，被視爲已經或正在形成的新國家的行爲。 (7)一個行爲可以歸因於幾個國家時，相關國家對於其各自相關的行爲承擔單獨或共同的責任。 另外，非代表國家行事的人的行爲不是國家行爲，國家不承擔責任。但是，對於某些特定人員，其中最典型的是國家元首、政府首腦、外交部長及外交使節，由於其在對外交往中的特殊地位及享有的在外國的特權與豁免，對於他們在國外以私人身份所爲的不法行爲，除非特別說明，國家一般也承擔相關的責任。再有，一般私人或私人團體本身對外國或外國人的不法侵害不引起國家責任，但是該行爲如果由於國家的失職造成或國家對該行爲進行縱容，則可能引起國家對本身失職或放縱行爲的責任，這也稱爲間接責任。或者說，在這種情況下，國家責任的產生不是由於私人侵害行爲本身，而是由於對該私人行爲，國家事先或事後的態度和行爲。 2．違背國際義務。構成國家不當行爲的另一個條件是，該行爲是違背國際法義務的行爲。一國違背國際義務是指一國行爲不符合對其有效的國際義務的要求，不論其所承擔的該國際義務來源於條約、國際習慣或國際法的其他淵源。 一國對國際義務的違揹包括主動違背有關國際法規則的積極作爲，也包括對應履行的國際義務的消極不作爲，二者都構成對義務的違背。構成一國不當行爲所違背的義務必須是對其有效的國際義務。持續性、系列性或複合性的行爲，只要行爲發生或持續到該義務對該國的有效期間，就構成對其有效的相關義務的違背。 如果某項義務要求國家以自己選擇的行爲達到某種結果，該國未達到所要求的結果爲違背義務，但如果該義務允許以後再採取措施達到該結果或相同的結果，則只有當以後採取措施仍未達到該結果時才構成違背義務。對於要求防止發生某一特定事件的義務，如果沒有具體措施上的其他要求，則只有該被預防的行爲發生時，該國才構成違背義務。 對國際義務的違背按照義務的性質又被分爲對一般國際義務的違背和對於保護國際社會根本利益至關緊要的義務的違背，前者稱爲國際不法行爲，後者稱爲國際罪行。因此，國家不當行爲包括國際不法行爲和國際罪行兩類。 三、排除不當性的情況 國家違背義務的行爲構成國家不當行爲。但在有些情況下，某些國家行爲表面上是違背國際義務的行爲，但根據國際法，其不當性可以被排除，從而不構成國家不當行爲。不當性被排除一般有以下情況： (一)同意 一國不符合該國國際義務的行爲，如經與該義務直接有關的權利方以正式有效的方式表示同意，然後實施，則在對該同意方的關係上和在被同意的範圍內，排除了該行爲的不當性。同意應是該義務的利益國正式機關以明確的方式事先自願表示同意，且該義務不屬於國際強行法規則範疇。 (二)對抗與自衛 國家不符合國際義務的行爲，如果是針對某項他國的國家不當行爲而採取，則在符合國際法其他規則的條件下，其行爲的不當性被排除。對抗的對方必須有對對抗國違背義務的行爲；對抗措施必須必要和適度，其結果要與對方造成的侵害成比例。除自衛外，對抗不能使用武力。自衛權的行使必須嚴格符合《聯合國憲章》和其他自衛條件。 (三)不可抗力和偶然事故 對義務的違背，如果是由於不可抗拒的力量、不能預料或無法控制的外界事件，致使國家不可能履行義務或不知道其違反義務，則其不當性可以被排除。但如果這種實際上的不可能履行是由於行爲者本身引起的，則不能排除其不當性。 (四)危難或緊急狀態 國家違背義務的行爲，如果是構成國家行爲的行爲人在極端危急、別無他法的情況下，爲挽救其或被其監護的人的生命而作出，其不當性可以被排除。緊急狀態是國家遭到嚴重危及其生存或根本利益的緊急情況，作爲消除或應付這種緊急狀態的惟一辦法而從事的違背國際義務的行爲，其行爲的不當性可以排除。對危難和緊急狀態下違背義務行爲的不當性的排除，除要求情況緊急別無他法之外，還要求危難或緊急狀態不是該國本身或協助造成，並且所違背義務的行爲不得造成比危難同樣或更大的災難或危及他國的根本利益，不得違背國際法強行性規則，否則其不當性不能排除。第二節　國際責任的形式 國家不當行爲一經確定，就會引起法律後果即國際責任。在國際實踐中，行爲國承擔的國家責任依其不當行爲的程度和其他具體情況，一般有以下一些方式。這些方式既可能被單獨採用，也可能被同時採用。 (一)終止不當行爲 當不當行爲是一個持續行爲時，責任國首先應當停止該不當行爲。如終止非法佔領、釋放扣留人質等。終止不當行爲不影響被終止的行爲已經引起的國際責任，只是可能減輕該責任。 (二)恢復原狀 恢復原狀是要求把被侵害的事物恢復到不當行爲發生前存在的狀態。這種形式多適用於被侵害的物尚存，或受損但可以修復，或可以製作代替品的情況。如果恢復原狀已成爲不可能，或恢復原狀的代價遠遠超過被損害物原來的價值，或有國際法的其他規定的情況下，則採取其他責任形式代替。 (三)賠償 賠償一詞有兩種理解：一種是包括恢復原狀、經濟賠償、道歉等各種方式的綜合承擔責任的總稱；另一種是指經濟上的，通常是以貨幣表現的賠償。這裏的賠償是指後一種用法，即指責任國對受害國給予相應的貨幣或實物，以承擔國家責任。賠償可以分爲賠償額等於實際損害的補償性賠償、大於實際損害的懲罰性賠償和小於實際損害的象徵性賠償三類。在國際實踐中，使用比較多的是補償性賠償。 作爲國家責任形式的賠償，與國家從道義或友好出發的撫卹或援助，以及國家對外國企業的合法國有化而給予投資者的適當補償在性質上是完全不同的。 (四)道歉 國際法上的道歉是責任國對受害國造成的非物質性損害給予精神上補償的法律責任形式。道歉包括以書面或口頭方式致歉、向受害國國旗或標誌敬禮等。此外，當有關的損害是由責任國官員的失職或違法造成時，對有關責任人的懲處有時也被作爲一種道歉的表示。 (五)保證不再重犯 對有可能重演的不當行爲，責任國作出擔保或保證不再重犯，也是一種責任形式。保證不再重犯肯定了行爲的性質，有道歉的作用，更重要的是這種承諾實際上明確構成了責任國與受害國之間的一種新的保證協議，防止該不當行爲的再次發生。 (六)限制主權 限制主權是指限制責任國主權或主權某些方面的行使。這是國家責任中最嚴重的形式。這種責任形式僅適用於對他國進行武裝侵略、危害全人類利益並構成國際罪行的某些特定行爲。如第二次世界大戰後，德國和日本由於其在第二次世界大戰期間的侵略行爲和其他國際罪行而被全面或部分限制主權。第三節　國際責任制度的新發展 一、國際刑事責任問題 國際刑事責任問題是與國際法中的國際罪行相聯繫的。傳統國際法中對於國家刑事責任基本持否定態度。第二次世界大戰以後進行的紐倫堡審判和東京審判，對於從事嚴重違反國際法的國際罪行的國家，在國家承擔國家責任的同時，也追究了負有責任的國家領導人的個人刑事責任，即創立了“雙罰原則”。 《國家責任條文草案》規定，如果一個國家的國家不當行爲違反了對於保護整個國際社會根本利益至關重要的國際義務，而且被國際社會認爲是一種犯罪，該國的行爲即被認定是國際犯罪。草案列舉了四種情況：(1)嚴重違反對於維護國際和平與安全至關重要的國際義務的行爲，如侵略；(2)嚴重違反對於保護人民自決權至關重要的義務的行爲，如建立和維持殖民統治；(3)嚴重並大規模違反對於保護人類至關重要的國際義務的行爲，如奴隸制、種族滅絕和種族隔離；(4)嚴重違反保護和維護人類環境至關重要的國際義務的行爲，如大規模污染。 但是，關於這些罪行的國家責任問題，在理論和實踐中都有爭議。主要問題一是國家能否承擔刑事責任，國家刑事責任制度是否應成爲有別於國家一般責任制度的新制度；除對領導人的追究外，國家還是否有新的承擔其國際罪行引起的刑事責任的方式。二是追究領導人的刑事責任，究竟是對其個人罪行的追究還是對於國家罪行的追究，或者說，領導人承擔責任是其本身的刑事責任，還是國家刑事責任的一部分。這些問題都還沒有一致的結論。 另外，國際法中使用國際罪行一詞，包括兩方面的意義，除了上面所指是國家嚴重違背其國際義務的一種國家不當行爲外，還常用來指由國際條約規定的、國傢俱有普遍管轄權或懲治義務的某些個人犯罪，如劫機、海盜、販毒等。這種國際犯罪本身是個人罪行，不存在國家刑事責任問題，通常是由國內法院進行管轄和審判。 1998年通過的《國際刑事法院羅馬規約》，旨在建立一個全球性的刑事法院，對於犯有滅絕種族罪、反人類罪、戰爭罪和侵略罪等四種國際社會認爲最嚴重的國際罪行的個人行使管轄權。規約對於法院的管轄權、可受理性、適用的法律、刑法的一般原則、審判刑罰等各方面作出了規定。這是當前國際社會激烈討論和密切關注的熱點問題之一。雖然該規約目前已經生效，國際刑事法院也已成立，但是目前對於該規約中的一些規定，尚有不少爭議。我國尚不是該規約的締約國。當然，該規約對於國際社會形成針對個人某些犯罪的國際刑法會產生相當大的影響。規約並未涉及國家本身刑事責任的問題，僅申明其對個人刑事責任的規定不影響國家根據國際法其他規則所應承擔的責任。 二、國際賠償責任問題 一般地，國家責任是國家違背其國際義務的行爲引起的。但是，由於科學技術的發展，國家從事的某些開發或試驗性活動，如核能利用、航空航天、跨界河流開發等，具有以下特點：第一，這些活動對於人類具有重要的探索和利用價值，但在帶來巨大利益的同時，也存在巨大的潛在危險。第二，這些活動一般是本國在其領土或其控制下進行的，但其危害具有跨國性，一旦發生事故，常常波及其他國家乃至全球。第三，這些活動本身是國際法不禁止的。第四，受害國有權要求加害國給予合理的賠償。 鑑於這些特點，國際社會在一些領域通過有關條約建立起某些國際責任制度，如《關於核損害的民事責任的維也納公約》、《核動力船舶經營人公約》、《防止船舶造成污染的國際公約》、《空間物體造成損害的國家責任公約》等都規定了有關的制度。這些制度對於國家不當行爲造成的損害，一般規定僅採取恢復原狀和賠償的方式，因此，它們又被稱爲國際賠償責任制度，以區別於一般的國家責任制度。賠償責任產生的前提往往是損害後果的發生，但也不是所有的損害後果都引起賠償責任。具體賠償責任的規則，包括歸責原則等，在不同條約中各有不同規定。這些問題，理論上也存在不少爭議。 目前，從賠償責任的主體看，現行的制度一般有三類：(1)國家責任制度，即由國家承擔對外國損害的責任，如《空間物體造成損害的國際責任公約》規定，發射國對本國或在本國境內發射的空間物體對他國的損害承擔責任；(2)雙重責任制度，即國家與營運人共同承擔對外國損害的賠償責任，如《關於核損害的民事責任的維也納公約》和《核動力船舶經營人公約》規定，國家保證營運人的賠償責任，並在營運人不足賠償的情況下，對規定的限額進行賠償；(3)營運人賠償，即無論營運人是國家或者私人企業，都由營運人直接承擔有限賠償責任。 1998年聯合國國際法委員會一致通過了《國際法不加禁止行爲的損害性後果所引起的國際賠償責任的條文草案》。該條文草案規定了國家在相關方面進行預防、合作、實施等義務，有關的實踐還在發展中。第四章　國際法上的空間劃分 現代國際法規則已涉及人類認識的所有自然空間。國際法對自然空間進行劃分是國家對於空間支配和管轄能力以及在支配和管轄空間活動中所形成的國家關係的法律反映。通過將空間劃分爲不同區域，規定不同區域的不同法律地位和法律制度，從而規範國家涉及不同空間領域的活動。 根據自然空間既可以作爲國家擁有和支配的對象，又可以是國家行使各項權利的範圍的雙重屬性，從國際法上，最概括地可以將空間劃分爲三類：第一類是在國家主權管轄和支配下的空間部分，如領土；第二類是不屬於任何國家管轄和支配下的空間部分，如外層空間和國際海底區域；第三類是國家享有非領土性質的某種程度上的管轄和某些排他性權利的空間部分，如專屬經濟區和大陸架。 有關空間區域劃分和相關法律制度的規定，分別體現在領土規則、海洋法、國際航空法、外層空間法等國際法分支中。第一節　領土 一、領土和領土主權 (一)領土的構成 國家領土是指國家主權支配和管轄下的地球的特定部分及附屬的特定上空。它由領陸、領水、領空和底土四部分組成。 1．領陸指國家主權管轄下的地球表面的陸地部分。領陸是國家領土最基本的部分，是領土其他部分的依附。世界上不存在沒有領陸的國家。 2．領水是國家主權管轄下的全部水域，包間。領空完全受國家主權的支配。它的高度界限國際法中尚沒有確定(相關問題將在外空法中介紹)。 4．底土是領陸和領水下面的部分，理論上一直延伸到地心。國家對於底土及其中的資源擁有完全主權。 (二)領土主權 領土作爲國家構成的要素之一，是國家人民賴以生存的物質基礎，是一國主權行使的空間和對象。國家的領土主權，是國家主權的重要體現和主要內容，是指國家對領土的最高的排他的權利。它包括兩方面內容：(1)對領土的所有權或領有權，即國家對其領土享有擁有、使用和處分的最高權；(2)國家享有排他的領土管．轄權，指國家對在領土範圍內的人、物及事件行使屬地管轄權。 相互尊重主權及領土完整是國際法的一項基本原則。它一方面表明領土主權不可侵犯，另一方面表明一國領土主權的行使不能損害別國的領土主權。國家在行使領土主權時，應遵守有關國際法規則或條約義務的規定。這一點在國家利用邊境領土以及某些特定水域上尤爲重要。 (三)領土主權的限制 國家對其領土具有排他的領土主權，但是國家間可以通過國際法或國際條約對領土主權加以若干限制。領土主權的限制有兩種情況： 一種是適用於一切國家或者大多數國家的一般性限制。這種限制是各國相互尊重主權的要求或旨在相互和平合作而自願承擔的。如國家在其領土上行使主權時，不得損害鄰國的利益；外國商船享有無害通過一國領海的權利；外交官在接受國內享有外交特權與豁免等等。 另一種是適用於特定國家的根據條約產生的對其領土主權施加的特殊限制，這種對領土主權的限制是否合法，取決於其據以產生的條約是否合法。傳統國際法中，屬於此類特殊限制的形式主要有以下四種。 1．共管。共管是指兩個或者兩個以上國家對同一領土區域共同行使主權。這種情況可以理解爲有關國家對該領土的主權互相限制。共管有時是有關國家通過協議規定，如對某一尚未劃定的邊境地區暫時共同管理，或者經某一領土人民自由同意，有關國家對該領土實行共管。第二次世界大戰結束後，蘇美英法四國簽署條約，決定對德國分區佔領，承擔德國的最高權力。這種行爲並不是取得領土主權，而是對當時德國領土主權的一種限制。 2．租借。租借是指根據條約將其部分領土出租或抵押給另一國。這種情況下，租借期內承租國將租借地用於條約規定的目的並行使相應的管轄權。出租國保留對租借地的主權，租借期滿後予以收回。租借如果是基於承租國與出租國雙方的自願和平等，通過租借條約進行的領土租借，則是符合現代國際法的。歷史上，曾有許多的租借是根據小平等條約產生的，是列強對弱小國家領土主權的非法限制，違反現代國際法原則。 3．國際地役。國際地役是指一國根據條約，將自己的領土在特定範圍提供給另一國爲某種目的而永久使用。它是一國根據有關的國際條約所承擔的，對其領土主權的一種特殊限制，目的在於滿足他國的某種需要或爲他國服務。國際地役的主體是國家，非國家不能成爲國際地役的主體；國際地役的客體是國家領土，非國家領土不能成爲國際地役的客體。 國際地役有積極地役和消極地役兩種。積極地役是指允許他國在一國領土內作出某種行爲，如允許他國在其領土內捕魚、經營鐵路、派駐軍隊等。消極地役是指一國爲另一國之利益而不在本國領土內作出某種行爲，如不在本國某些城鎮設防。 4．勢力範圍。勢力範圍是指根據不平等條約，一國承允在其某一部分領土內行使主權時必須符合某外國的意志和利益。這種限制是違背現代國際法的，已被廢棄。 (四)河流制度 1．內河。從源頭到人海口或終結地完全流經一國的河流是該國的內河。國家對其內河擁有主權。國家對於內河資源的開發、環境保護、航運貿易等擁有完全的管轄權。國家可以自主制定相關的法規管理其內河。外國船舶未經許可不得在內河航行。 2．界河。界河是流經兩國之間並作爲兩國領土分界線的河流。界河沿岸分屬兩個國家，其水域也由沿岸國進行劃分，多依主航道或河道中心線爲界。界河分屬沿岸國家的部分爲該國的領土，處於該國的主權之下，各國在所屬水域行使管轄權。有關界河的利用不得損害鄰國利益，一般應依據相關國家協議處理。 3．多國河流。多國河流是流經兩個或兩個以上國家領土的河流。多國河流流經各國的河段分別屬於各國領土，各國分別對位於其領土的一段擁有主權。但多國河流的使用一般涉及流經各國的利益，因此，對多國河流的航行、使用、管理等事項，一般都應由有關國家協議解決。每一沿岸國在對該河流行使權利時，都應顧及其他沿岸國的利益。各國不得有害地利用該河流，不得使河流改道或堵塞河流。國際實踐中，多國河流一般對所有沿岸國開放，而非沿岸國船舶未經許可不得航行。 4。國際河流。通過條約規定對所有國家開放航行的多國河流被稱爲國際河流。通常，國際河流的法律地位和制度是由國際條約規定的，不同的國際河流可能有所不同。國際河流流經各國領土的河段仍然是該國主權下的領土。國際河流一般允許所有國家的船舶特別是商船無害航行。國際河流的管理一般由條約成立的專門機構進行。 5．國際運河。運河是指人工開鑿的水道。位於一國領土內的運河是一國內河，其完全處於國家主權排他的管轄下。國際實踐中，有幾條運河雖然位於一國領土內，但由於其兩端連通海洋，構成海上交通要道，在國際航海中地位極其重要，因此被開放爲國際運河。國際運河的地位和航行制度由有關的條約確立，一般對所有國家開放。 二、領土的取得方式 在國家的歷史發展中，其領土疆域有所變化是經常發生的。國際法中領土變更的規則正是對這種情況的反映和規範，並隨着國際法其他原則和規則的確立、發展而更新。 (一)傳統國際法獲取領土的五種方式 1．先佔。先佔是國家有意識地取得不在其他任何國家主權下土地的主權的行爲。先佔必須具備兩個條件：(1)先佔的對象必須爲無主地，即不屬於任何國家的土地，或被原屬國家明確拋棄。(2)先佔應爲“有效佔領”。首先，國家應具有取得該無主地主權的意思，並要公開地表現出來；其次，國家須對該地採取實際的控制，包括採取立法、司法、行政措施，建立機構，標示主權等適當的行動。18世紀以後，單純對無主地的發現行爲，一般被認爲僅構成一種暫時阻止他國佔領的初步權利，而上述實際或有效佔領才能構成先佔而獲得該土地的主權。現在世界上已基本不存在先佔的對象，因而，先佔在今天的最大作用是被用來澄清和解決某些歷史遺留問題。 2．時效。這裏是指取得時效。傳統國際法中借用了民法中的這一概念，是指由於國家公開地、不受干擾地、長期持續地佔有他國領土，從而獲得該領土的主權。但是，由於這裏的時效不問該佔領本身是否非法，加上關於取得時效的期限未能確定這兩個問題，時效的適用歷來爭議很大。現在其基本沒有普遍適用意義。 3．添附。添附是指由於自然形成或人造的新土地出現而使得國家領土增加，包括河口三角洲、漲灘等自然添附，也包括圍海造田等人工添附。人工添附不能損害他國的利益。添附歷來被認爲是國際法中一項合法獲取領土的方式。 4．征服。征服也稱兼併，是指一國直接以武力佔有他國領土的全部或一部，並將其納入自己的版圖從而取得該土地的主權。征服無須締結條約，但有效征服須滿足兩個條件：(1)征服國有兼併戰敗國領土的正式表示；(2)戰敗國有放棄收復失地的企圖，或戰敗國及其盟國表示屈服並放棄一切抵抗。征服是以戰爭的合法性爲基礎的，它顯然被現代國際法所廢棄。 5．割讓。割讓是一國根據條約將部分領土轉移給另一國。割讓分爲強制割讓和非強制割讓。強制割讓是一國通過武力以簽訂條約方式迫使他國進行領土割讓，通常是戰爭或戰爭脅迫的結果。而非強制割讓是國家自願地通過條約將部分領土轉移給他國，包括買賣、贈與及互換等。強制割讓已隨着戰爭在現代國際法中被廢止而失去其合法性。非強制割讓仍然是合法有效的。 (二)現代國際實踐中的新發展 現代國際法對上述五種方式加以區別，其中符合當代國際法原則的方式仍然被繼續採用。此外，實踐中還產生了某些新的領土變更方式或方法，如殖民地獨立和公民投票。 1．殖民地獨立方式是指由於殖民地人民根據民族自決原則從前殖民國或宗主國獨立出來成立新國家，或因加入其他國家而帶來的領土變更。 2．公民投票方式是指有關國家在符合國際法原則的前提下，一般是根據有關條約或國內法規定，採取公民投票的方式，對某些有爭議地區的歸屬進行表決，以各方都接受的表決的結果決定領土的變更。實踐中，公民投票方式的採用及其程序、範圍和結果的性質等，都取決於相關國家國內法或有關國家間具體協議的規定。這些法律文件是構成可否運用投票方式以及決定投票性質的法律依據。 三、邊界和邊境制度 (一)邊界 邊界也稱國界，是確定一國領土範圍的界限。一國的邊界將一國領土與他國領土，或將一國領土與公海(或專屬經濟區)以及外層空間分隔開來。邊界是一個由空中到地下的封閉曲面。 我們通常所說的邊界或邊界線，其實是指這個曲面與地球表面的交線。從形態上，它又可分爲諸如山脈河流等自然地形邊界和連接幾何線段劃定或由經緯線劃定的非地形邊界。 從形成看，邊界分爲傳統習慣邊界和條約確定邊界。傳統習慣邊界是有關國家在長期的歷史演變中形成的，是雙方對彼此行使管轄權所到之處的認可，是對彼此控制和佔有領土範圍的反映。它構成了一種默示的協議。傳統習慣邊界在有些地方有時可能會存在比較模糊或爭議的情況。條約確定邊界是以條約劃定的邊界，相對比較清楚，有利於減少爭端，是現在邊界劃定的一種趨勢。現在通常所說的劃定邊界是指將邊界以條約劃定或確認，即形成條約確定界。 以條約劃定邊界，通常包括三個步驟：(1)簽訂邊界條約。邊界條約也稱爲母約，它規定邊界的位置和基本走向。(2)根據邊界條約，聯合實地勘界並豎立界標。(3)雙方制定標界文件，包括邊界地圖、議定書、證書等。這些文件稱爲子約，經過雙方覈准後，邊界正式劃定。邊界母約和子約一起構成完整的文件。 在協議劃定地形邊界時，如尚未形成更具體的傳統習慣線，國際實踐一般採取如下處理：以山脈爲界時依主分水嶺；以可航行河流爲界的依主航道中心線，不可航行河流依河流中心線。 (二)邊境制度 邊境或邊境地區是指邊界線相鄰的一定區域。由於邊境地區的特殊性，各國一般通過國內法和雙邊協議建立特殊的管理制度，即邊境制度，通常包括：邊界標誌的維護；邊界資源的利用；邊境居民的交往；邊境事件的處理等。 1．界標的維護。在已設界標邊界線上，相鄰國家對界標的維護負有共同責任，應使界標的位置、形狀、型號和顏色符合邊界文件中規定的一切要求。兩國可以協議確定對全部界標的維護進行分工。陸地上的界標和邊界線應保持在易於辨認的狀態。雙方都應採取必要措施防止界標被移動、損壞或滅失。若一方發現界標出現上述情況，應儘快通知另一方，在雙方代表在場的情況下修復或重建。國家有責任對移動、損壞或毀滅界標的行爲給予嚴厲懲罰。 2．邊境土地的使用。國家對本國邊境地區土地的利用，不得使對方國家的利益遭受損害。國家不得在邊境地區建立可能對另一國境內動植物、空氣或水源造成污染的工廠或從事任何可能造成此類污染的活動；不得在靠近邊界的地區設立靶場或進行任何可能危及對方居民及財產安全的武器試驗或演習；如遇邊境地區森林火災，國家應盡力撲救並控制火勢，不使火災蔓延到對方境內。 3．界水的利用。以河流或湖泊爲界的國家之間的界水的利用和保護問題，通常由邊界文件加以規定。一般地，沿岸國對界水有共同的使用權。一國在使用界水時，不得損害鄰國的利益，包括不得采取可能使河流枯竭或氾濫的措施，更不得單方故意使河水改道。漁民一般只能在界水的本國一側捕魚。對捕魚的管理以及界水中魚類的保護與繁殖等具體問題，由沿岸國協議規定。相鄰國家在界水上享有平等的航行權，船舶在航行時應該具有明顯的國籍標誌。除遇難或有其他特殊情況外，一方船舶未經允許不得在對方靠岸停泊。一方如欲在界水上建造工程設施，如橋樑、堤壩等，應取得另一方的同意。國家還應注意保護界水水質，對本國一側的各種污染源進行有效的控制和治理，以免污染界水。 4．邊民的往來。邊境地區的兩國居民，一般在歷史、宗教、習慣、生活等方面會存在比較密切的聯繫。相鄰國家一般都在從事探親訪友、朝聖、就醫或小額貿易活動等方面給予雙方邊民一些特殊的方便。這些事項大都通過一國有關的法規以及雙方的協約具體規定。 5．邊境事件的處理。相鄰國家通常通過協議，由雙方代表成立處理邊境地區事項的機構，專門處理上述邊境和邊民有關的問題，如偷渡、違章越界、損害界標等事項。對於一些重大的或未能解決的問題，則通過雙方更高級別的外交機關進行交涉和處理。 我國領土面積約960萬平方公里，與朝鮮、俄羅斯、蒙古、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗、巴基斯坦、印度、尼泊爾、不丹、緬甸、老撾、越南等14國有陸地邊界。目前，我國已與除印度和不丹以外的其他陸地鄰國通過條約劃定了邊界。目前，我國的領土問題主要是中印邊界的劃定、南沙羣島和釣魚島被侵佔，以及與有關國家間海域劃界問題。 四、兩極地區的法律地位 (一)南極地區 法律上的南極地區是指南緯60度以南的地區，包括南極洲大陸及其沿海島嶼和海域。其中南極大陸面積約爲1400萬平方公里。南極洲在18世紀被發現後，一些國家先後對其某些部分提出領土主張。這些主張的依據不盡相同，包括先佔原則、相鄰原則、扇形原則等。這些領土主張彼此存在相互重疊，引起有關國家之間的衝突，並且遭到其他一些國家的反對。 爲協調各國利益，1959年，當時進行南極活動的12個主要國家簽署了《南極條約》，該條約於1961年生效。此後各國就保護南極動植物、保護海豹、保護生物資源及保護環境等問題相繼締結了一系列條約。它們構成南極條約體系，規範各國在南極的活動。 根據上述條約，目前南極地區法律制度的內容主要包括： 1．南極只用於和平目的，禁止建立軍事設施、進行軍事演習和武器試驗，禁止核爆炸和放置核廢料。但是爲科學研究或其他和平目的使用軍事人員或設施不被禁止。 2．科學考察自由和科學合作。任何國家都有在南極進行科學考察的自由。同時各國應促進考察計劃、人員和成果的交換和交流。 3．凍結對南極的領土要求。其主要包括對南極領土不得提出新的要求或擴大現有要求；《南極條約》不構成對任何現有的對南極領土主張的支持或否定；條約有效期間進行的任何活動也不構成主張支持或否定對南極領土要求的基礎。 4．維持南極地區水域的公海制度。任何國家在南極地區根據國際法享有的對公海的權利不受損害或影響。 5．保護南極環境與資源。南極進行的任何活動不得破壞南極的環境或生態。 6．建立南極協商會議。南極協商會議由《南極條約》原始締約國和其他符合條件的加入國組成，一般要求該國在南極建立了常年考察站。會議每2年召開一次，交換有關情報，專門討論有關南極的共同利益的問題，以及向各國政府提出促進南極條約原則和宗旨的相關措施。 中國於1983年加入《南極條約》，1985年成爲《南極條約》協商會議的協商國。 (二)北極地區 北極地區是指北極圈以內的區域，除環北極海域的少數國家領土外，主要部分是北冰洋，其70％洋麪常年冰凍。北冰洋應適用海洋法的有關原則和制度，其中大部分爲公海。某些北極海沿岸國曾按照“扇性原則”對北極地區有關部分提出領土主張，但遭到大多數國家的反對。目前環北極海國家簽訂了一些關於北極環境保護的條約，這不改變北極地區本身的法律地位。中國近年積極進行了有關北極的科學考察。第二節　海洋法 海洋法是確立海洋區域的法律地位，規範各國在海洋活動中有關行爲的國際法分支。海洋法規則中有許多是古老的習慣法規則，是在長期的國家海洋實踐中形成的。聯合國成立後，召開了三次海洋法會議，對海洋法有關內容進行了大規模編纂和發展。目前，1982年《聯合國海洋法公約》被認爲是最全面完整的海洋法法典。我國1995年批准該公約，成爲公約締約國。 《海洋法公約》將海洋劃分爲內海、領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架、國際航行海峽、羣島水域、公海、國際海底區域等區域，並規定了各個區域的不同法律制度。 一、內海及有關制度 (一)領海基線 領海基線是一一國領陸或內水與領海的分隔線，也是海洋法中劃分其他海域的起算線。領海基線的劃定可以有兩種： 1．正常基線，或稱自然基線，是以落潮時海水退到離海岸最遠的潮位線，即低潮線作爲基線，也是領陸與海水的自然分界線。 2．直線基線是選取海岸或近海島嶼最外緣的若干適當基點，用直線連接而成的折線作爲基線。 (二)內海 內海是一國領海基線以內的海域，包括內陸海、內海灣、內海峽和其他位於海岸與領海基線之間的海域。 海灣是指海洋深入到陸地而形成的水曲。從國際法角度，水曲的面積不小於以其封口線爲直徑的半圓面積時，該水曲才視爲海灣。內海灣是指沿岸屬於一國，且其天然灣口兩端的低潮點之間的連線不大於24海里的海灣。超過24海里的海灣則爲非內海灣，其24海里直線基線應劃在灣內，直線基線以內的水域纔是內海，但是歷史性海灣作爲內海灣不受此限制。歷史性海灣需要兩個條件：(1)沿岸國已長期將該海灣作爲內海行使主權；(2)其他國家對該項控制的事實已長期明示或默示地承認。歷史性海灣不論自然形態如何都是內海灣，如我國渤海灣。此外．位於一國領海基線以內的海峽稱爲內海峽，如我國瓊州海峽。 內海是一國的內水的一部分，沿海國對其具有同領陸一樣的完全的排他的主權。國家對於內海及其資源擁有完全的支配管轄權利，一切外國船舶非經沿海國同意，不得進入其內海。外國船舶如獲准進入內海從事運輸或貿易，須駛入指定的開放港口，並遵守該國的有關法律和規章。 (三)港口制度 關於港口制度，國際社會有包括《國際海港製度公約》及其附則在內的一些國際條約。我國1979年《中華人民共和國對外籍船舶管理規則》、1983年《中華人民共和國水上交通安全法》的規定與有關公約的規定基本一致，主要包括： 1．進出港口。外籍船人港應在其預定到港前一週向我國有關機構辦理申請手續，如獲准入港，須在抵港前24小時報告其預到港時間及船體前後喫水情況。入港後其應呈報進港報告書、船舶證書和其他報表，接受港監、海關、檢疫和邊防等檢查。其出港時也須提交報告書及有關文件，經查驗後方可出港。對於處於不適航狀態、違反我國法規、發生海損、未結應繳款項且不能提供擔保或法定其他情況下的外籍船，可暫時限制其出港。 2．航行停泊。外籍船進港及在港內的航行、移泊，需接受港監指派引航員的強制引航；船上武器彈藥抵港後交由港監封存；不準在港口內從事射擊、游泳、釣魚、鳴放鞭炮煙火或其他危及港口安全秩序的行爲；白天應懸掛船旗國的旗幟；遵守有關掛旗及港口信號的規定；遵守港口有關無線電使用限制的規定；除爲安全外不得鳴放聲號；發生海損海難等情況應及時報告港監；禁止在港內排放油污、廢棄物或有害物。 3．根據國家領土主權原則，國家對於位於其港口的外籍船舶具有管轄權，依國際法享有豁免權的軍艦和政府公務船等除外。但是實踐中，國家一般是在不介入船舶內部事件的基礎上，採取沿岸國與船旗國管轄相結合的方法。 在刑事管轄方面，通常只有對擾亂港口安寧、受害者爲沿岸國或其國民、案情重大或船旗國領事或船長提出請求時沿岸國才予以管轄。 在民事案件方面，對完全屬於船舶內部管理、工資、勞動條件、個人財產權利等事項，各國通常不行使管轄權。當案件涉及港口國公民的利益或其他船舶以外的因素，或涉及船舶本身在港口內航行、停留期間的權利義務時，港口國才予以管轄。 二、領海及毗連區 (一)領海及領海制度 領海是一國領海基線以外毗鄰一國領陸或內水的一定寬度的海水帶。根據1982年《聯合國海洋法公約》的規定，領海的寬度不得大於12海里。內陸國沒有領海。 領海是國家領土的一部分，領海水體及其上空和底土都處於沿海國的主權管轄和支配之下。與領土的其他部分惟一不同的是，外國船舶在領海中享有無害通過權。這是一項國際習慣法的規則，並被編纂在《海洋法公約》中。 無害通過或無害通過權是指外國船舶在不損害沿海國和平安寧和正常秩序的條件下，擁有無須事先通知或徵得沿海國許可而連續不斷地通過其領海的航行權利。無害通過可以是爲了駛入駛出內水的航行，也可以僅是穿越領海而不駛入內水。 無害通過是任何國家都擁有的一項權利，沿海國不應對此進行妨礙。一國不得強加實際後果等於取消或損害無害通過的要求；不應對各國船舶有所歧視；不得僅以通過領海爲由向外國船舶徵收費用；對航行危險的情況應妥爲公佈。同時，沿海國爲了維護其秩序及權益，保證無害通過的順利進行，可以制定有關無害通過的相關法規；可以規定海道包括對油輪、核動力船等船舶實行分道航行制；爲國家安全在必不可少時可在特定水域暫停無害通過。對於軍用船舶是否享有無害通過權，各國的實踐並不一致。無害通過要求連續不停地迅速通過，不得停泊和下錨，除非不可抗力、遇難和救助。潛水艇或其他潛水器通過領海須浮出水面並展示其船旗。 同時，通過必須是無害的。有下列行爲之一的即爲有害：(1)對沿海國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何違反聯合國憲章所體現的國際法原則的萬式進行武力威脅或使用武力；(2)以任何種類的武器進行任何操練或演習；(3)任何目的在於蒐集情報使沿海國的國防或安全受損害的行爲；(4)任何目的在於影響沿海國防務或安全的宣傳行爲；(5)在船上起落或接載任何飛機；(6)在船上發射、降落或接載任何軍事裝置；(7)違反沿海國海關衛生財政移民的法律和規章，以及上下任何商品、貨幣或人員；(8)任何故意和嚴重的污染行爲；(9)任何捕魚活動；(10)進行研究或測量活動；(11)任何目的在於干擾沿海國通訊系統或其他任何設施或設備的行爲；(12)與通過沒有關係的其他任何行動。 根據國家主權原則，國家對領海中航行的外國船舶擁有管轄權。國際實踐中，除非特殊情形，國家此時一般不對外國船舶上人員的船上行爲行使管轄權。根據《海洋法公約》的規定，對於通過領海的外國船舶的管轄，沿海國應遵行以下規則： 關於刑事管轄，除以下情況之外，沿海國不對外國船舶上人員在船舶無害通過期間船上所犯行爲行使管轄權：(1)罪行的後果及於沿海國；(2)罪行具有擾亂當地安寧或沿海國良好秩序的性質；(3)經船長或船旗國外交代表或領事官員請求當地政府予以協助；(4)取締違法販運麻醉品或精神調理物質所必要。上述各種情況下，如經船長請求，沿海國在採取任何步驟前應通知船旗國的外交代表或領事官員。以上規定不影響沿海國爲在駛離內水後通過領海的外國船舶上進行逮捕或調查目的而採取其他法律授權的任何步驟的權利。對於來自外國港口，僅通過領海而不進入內水的外國船舶，沿海國不得在該船上對駛入領海前所犯罪行有關的任何人進行逮捕或進行有關的調查。 關於民事管轄：(1)沿海國不應爲對外國船舶上的人行使管轄權而停止該船航行或改變其航向；(2)不得爲民事訴訟目的對船舶從事執行或加以逮捕，除非涉及船舶本身在通過領海的航行中，或爲該航向的目的而承擔的義務或負擔的債務；(3)上述規定不妨礙沿海國按照其法律，爲任何民事訴訟的目的而對在其領海內停泊或駛離內水後通過領海的外國船舶實施執行或逮捕的權利。 (二)毗連區及有關制度 沿海國可以在領海以外毗鄰領海劃定一定寬度的海水帶，在此區域中，沿海國對海關、財政、移民和衛生等特定事項行使某種管制權，這個區域稱爲毗連區。按照《海洋法公約》規定，毗連區的寬度從領海基線量起不得超過24海里。 國家可以在毗連區內行使爲下列事項所必要的管制：一是防止在其領土或領海內違反其海關、財政、移民或衛生的法律或規章；二是懲處在其領土或領海內違反上述法規的行爲。 毗連區不是國家領土，國家對毗連區不享有主權，只是在毗連區範圍行使上述方面的管制，而且國家對於毗連區的管制不包括其上空。毗連區的其他性質取決於其所依附的海域，或爲專屬經濟區或爲公海。在國家設立專屬經濟區後，毗連區首先是專屬經濟區的一部分，但由於國家可以在毗連區實施上述方面的管制權，毗連區又是有別於專屬經濟區其他部分的特殊區域。 關於我國的領海和毗連區，1992年《中華人民共和國領海及毗連區法》作出了規定，包括採取直線基線法，12海里領海寬度，12海里毗連區寬度。對於領海和毗連區的制度的內容，該法與《海洋法公約》的規定基本一致，並在某些方面加以明確和具體化。對於外國軍用船舶通過中國領海，該法要求須經中國政府批准。 三、專屬經濟區和大陸架 (一)專屬經濟區及其法律制度 專屬經濟區是領海以外毗鄰領海的一定寬度的水域，根據《海洋法公約》規定，它從領海基線量起不得超過200海里。 專屬經濟區是《聯合國海洋法公約》確立的新區域。它的法律地位既不是領海也不是公海。沿海國對於專屬經濟區不擁有領土主權，只享有公約規定的某些主權權利。沿海國的權利主要體現在對該區域內以開發自然資源爲目的的活動擁有排他性的主權權利和與此相關的某些管轄權，由此對其他國家在該區域的活動構成一定的限制。專屬經濟區不是本身自然存在權利，需要國家以某種形式宣佈建立並說明其寬度。專屬經濟區的制度不影響其上空和底土本身的法律地位。 沿海國和其他國家在該區域的權利義務構成專屬經濟區的法律制度。其主要內容爲： 1．沿海國擁有以勘探、開發、養護和管理海牀和底土及其上覆水域自然資源(不論爲生物或非生物資源)爲目的的主權權利，以及關於在該區域內從事經濟性開發和勘探，如海水、風力利用等其他活動的主權權利。 2．沿海國對建造和使用人工島嶼和設施、海洋科學研究、海洋環境保護事項擁有管轄權。 3．其他國家在這個區域享有航行和飛越、鋪設海底電纜和管道的自由以及與此有關的其他合法活動的權利。 4．爲行使上述權利，沿海國可以制定與公約規定一致的專屬經濟區法規，並可採取必要的措施以確保其法規得到遵守，包括登臨、檢查、逮捕和進行司法程序。 5．在對於外國船舶違法行爲採取措施時，還應遵行以下規則：對於被捕的船隻及其船員，在其提出適當的保證書或擔保後，應迅速予以釋放；沿海國對於在專屬經濟區內僅違犯漁業法規的處罰，如有關圍家間無相反的協議，不得包括監禁或任何形式的體罰；在逮捕或扣留外國船隻時，沿海國應通過適當途徑將所採取措施和隨後進行的處罰迅速通知船旗國。 (二)大陸架及其法律制度 沿海國的大陸架是指其領海以外依其陸地領土的全部自然延伸，擴展到大陸邊外緣的海底區域的海牀和底土。如果從領海基線量起到大陸邊外緣的距離不足200海里，則擴展至200海里；如果超過200海里，則不得超出從領海基線量起350海里，或不超出2500米等深線100海里。因此，國際法中大陸架概念雖然源於地理上大陸架的概念並有聯繫，但與地理上概念區別很大。大陸架制度是第二次世界大戰以後形成的一項國際習慣法制度，並在《海洋法公約》中得到體現和發展。 大陸架不是沿海國領土，但是國家在此享有某些排他性的主權權利。《海洋法公約》中有關大陸架的法律制度主要包括： 1．沿海國爲勘探大陸架和開發其自然資源的目的，對大陸架行使主權權利。這種權利是專屬性的，任何人未經沿海國明示同意，都不得從事勘探和開發其大陸架的活動。 2．沿海國對於大陸架的權利不取決於有效或象徵性的佔領或任何明文公告。 3．沿海國擁有在其大陸架上建造使用人工島嶼和設施的專屬權利以及對這些人工設施的專屬管轄權。 4．對大陸架的權利不影響其上覆水域或水域上空的法律地位。 5．沿海國權利行使不得對其他國家的航行和其他合法權利構成侵害或造成不當干擾。 6．所有國家有權在其他國家的大陸架上鋪設電纜和管道，但其線路的劃定須經沿海國同意，並應顧及現有電纜和管道，不得加以損害。 7．沿海國開發200海里以外大陸架的非生物資源，應通過國際海底管理局繳納一定的費用或實物，發展中國家在某些條件下可以免繳。 從上述定義和制度看，沿海國的大陸架和專屬經濟區在權利和區域上有所重疊，但二者在規則形成、形態構成、法律依據、範圍等方面都有所不同，不能相互完全取代。 我國於1998年頒佈了《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，對我國專屬經濟區的設立，專屬經濟區與大陸架的範圍、相關制度等以國內法加以明確。另外，我國還存在與有關國家之間就相關海域及大陸架進行海上海底劃界的問題。 四、羣島水域和國際海峽 (一)羣島水域及其制度 1．羣島水域。羣島水域是羣島國的羣島基線所包圍的內水之外的海域。羣島國是全部領陸由一個或多個羣島或島嶼組成的國家。羣島國可以連接羣島最外緣各島和各幹礁的最外緣各點構成直線羣島基線。羣島基線的確定需要滿足《海洋法公約》規定的條件：(1)基線應包括主要島嶼和一個區域；(2)基線範圍內包括環礁在內的陸地面積與水域面積之比應在1：1到1：9之間；(3)基線超過100海里的線段最多不能超過基線總數的3％；(4)基線不能明顯偏離羣島輪廓，不能將其他國家的領海與公海或專屬經濟區隔斷。 羣島水域的劃定不妨礙羣島國可以按照《海洋法公約》劃定內水，以及在基線之外劃定領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架。 2．羣島水域制度。羣島國對其羣島水域包括其上空和底土擁有主權，同時作爲《海洋法公約》規定的一個特定區域，羣島國應尊重與其他國家間的現有協定，以及其他有關國家在該區域內的傳統合法權益或現有情況。 羣島水域的航行分爲無害通過和羣島海道通過兩種情況。前一種是所有國家的船舶享有通過除羣島國內水以外的羣島水域的無害通過權；後一種是指羣島國可以指定適當的海道和其上的空中通道，以便其他國家的船舶或飛機連續不停地迅速通過或飛越其羣島水域及其鄰接的領海。所有國家都享有這種羣島通道通過權。關於羣島國與其他國家在羣島通道航行中的權利義務，應比照適用國際航行海峽的過境通過制度的有關規定。 (二)國際航行海峽的通行制度 國際航行海峽，主要是指兩端都是公海或專屬經濟區，而又用於國際航行的海峽。海峽根據其水域的地位，一般可以劃分爲內海峽、領海峽和非領海峽。 國際航行的海峽主要連接公海或專屬經濟區，構成世界航海的通道。由於地理位置、歷史等方面的不同情況，不同的國際航行海峽可能適用不同的通過制度。通常有過境通行制度、公海自由航行制度、無害通過制度以及特別協定製度四種。 過境通行制度所適用的海峽比較多，也是通常所說的用於國際航行海峽的通行制度。這種制度由《聯合國海洋法公約》加以專門規定。其主要內容包括：所有國家的船舶和飛機在公海和專屬經濟區一部分和公海以及專屬經濟區另一部分之間的國際航行海峽中，都享有過境通行的權利。過境通行是專爲連續不停和迅速通過目的而進行的自由航行和飛越，也包括以合法地自海峽沿岸國駛入駛出爲目的的通過。過境通行應毫不遲疑地迅速通過；禁止非法使用武力或威脅；除因不可抗力或遇難外，不得從事其通過所通常附帶發生活動以外的任何活動；不得進行任何研究或測量活動；應遵守船舶、航空以及與無線電有關的國際規則，遵守沿岸國有關防止捕魚、防污、航行安全、海關、財政、移民、衛生等的法律和規章。海峽的過境通行制度是對有關沿岸國主權的某種限制，但它不改變海峽水域的法律地位，不影響沿岸國其他方面的任何權利。 適用公海自由通過的海峽是在該海峽中有公海或專屬經濟區的航道；適用無害通過的國際航行海峽，是由一國的大陸和該國的島嶼構成的海峽，且該島向海一面的海域有一條在航行和水文特徵方面同樣方便的穿過公海或專屬經濟區的航道。特別協定製度是指某些海峽的通過制度是由專門針對該海峽締結的國際公約規定的，如黑海海峽、麥哲倫海峽等就分別適用各自專門條約所規定的制度。 五、公海與國際海底區域 (一)公海與公海制度 公海是指內海、領海、專屬經濟區、羣島水域以外的全部海域。任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置於其主權下。公海對所有國家開放，包括沿海國和內陸國。任何國家不得主張對公海本身行使管轄權。 1．公海的法律制度。作爲國際習慣法規則的公海自由原則是構成公海法律制度的基礎。1982年《海洋法公約》規定公海自由包括6項，即航行自由、飛越自由、鋪設海底電纜和管道自由、捕魚自由、建造人工島嶼和設施自由、科學研究自由。 公海自由不意味着毫無限制或公海處於沒有法律的狀態。在公海自由原則基礎上，國際社會形成了一套關於公海的制度，主要內容包括： (1)航行耕度。任何國家的船舶都可以懸掛其旗幟在公海中自由航行。任何國家不得對在公海中合法航行的別國船舶加以阻礙。在公海中航行的船舶必須在一國進行登記並懸掛該國國旗，登記國稱爲該船的國籍國或船旗國。在公海航行的船舶必須並且只能懸掛一國旗幟，懸掛兩國或兩國以上旗幟航行或視方便而換用旗幟的，可視爲無國籍船舶。船旗國應與船舶有真正的聯繫，並向依其國內法進行登記因而懸掛其國旗的船舶發放船籍文件。對懸掛其國旗的船舶在公海上對其他國家公民、船舶、設施或環境造成的損害，應與有關國家合作調查，還應責成船長對碰船、海難等有關情況按照國際章程進行救助。 (2)捕魚制度。各國都有權在公海中捕魚．在捕魚中應遵守本國根據有關條約和協議就魚種、數量、方法、區域等方面承擔的義務。目前這類條約除《海洋法公約》外，主要是雙邊、區域性或就某個種羣訂立的條約。如《北太平洋海豹保護辦法公約》、《關於管理捕鯨公約》、《捕魚與養護公海資源公約》等。 (3)鋪設海底電纜和管道制度。所有國家都有權在公海鋪設海底電纜和管道。在鋪設時，不應影響其他國家已鋪設的電纜和管道，包括其正常使用和維修。如果因鋪設海底電纜或管道使他國的電纜或管道受到損害，則應承擔賠償責任。 (4)建造人工島嶼及科學研究。各國有權在公海建造人工島嶼或設施。這種設施的設置應符合國際法的其他規則，包括不得設置於航道，設置物應符合有關的國際標準等。這種人工設施不具有自然島嶼的地位，但可以在其周圍劃定寬度不超過500米的安全地帶。各國均享有在公海進行科學研究的自由。研究活動應遵守《海洋法公約》或其他國際法的規則，顧及其他國家的利益。 2．公海上的管轄權。公海不屬於任何國家的領土，國家不得對公海本身行使管轄權或在公海範圍行使屬地管轄。國家對公海上有關的船舶、人、物或事件進行管轄是基於國際法中其他管轄規則和相關連接點，其中最主要的是船旗國管轄和普遍性管轄兩種。同時，對某些違法行爲，國家還承擔了某種防止、懲罰及管轄合作的義務。 (1)船旗國管轄。船旗國管轄是指國家對於公海上懸掛其旗幟的船舶以及船舶上的人、物、事件的管轄。《聯合國海洋法公約》規定，除國際條約或本公約明文規定的例外情況，在公海上的船舶受其船旗國的專屬管轄。這表明船舶內部事務，一般地應遵行船旗國國內法。 對於可能涉及兩個或兩個以上國家船舶的公海碰船或其他航行事故的刑事管轄，公約作出三項規定：第一，公海上碰船或其他事故涉及船長或船員的刑事或紀律責任時，對所涉人員的刑事訴訟或紀律程序，僅可以向船旗國或人員國籍國提出。第二，在紀律事項上，船長證書或駕駛執照只有其頒發國家纔有權經過正當程序予以撤銷，而不論證書持有人的國籍。第三，船旗國以外的任何當局，即使作爲一種調查措施，也不得命令逮捕或扣押船舶。 (2)普遍管轄。公海上的普遍管轄權是指各國對發生在公海的，被國際法認爲是普遍管轄權對象的特定國際罪行或違反國際法的行爲行使管轄權。這類罪行或不法行爲包括： 第一，海盜行爲。海盜行爲是指私人船舶或飛機的船員或機組人員或乘客，爲私人目的，在公海上或任何國家管轄範圍以外的地方，對另一船舶或飛機，或對另一船舶或飛機上的人或財物，從事任何非法暴力或扣留行爲，或任何掠奪行爲。如果居於主要控制地位的人員，意圖利用船舶或飛機從事上述海盜行爲，則該船舶或飛機被視爲海盜船或海盜飛機。軍艦、政府船舶或政府飛機由於其上述人員發生叛變並控制船舶或飛機從事海盜行爲的，視同私人船舶或飛機的行爲。海盜是人類公敵，各國均有權將海盜拿捕，交付本國法院審判處理。對於海盜船舶或飛機以及其上財產，各國均可扣押並決定處理。 第二，非法廣播。非法廣播或未經許可的廣播，是指船舶或設施違反無線電有關的國際章程在公海上播送旨在使公衆收聽或收看的無線電信息。所有國家應進行合作，制止這種未經許可的廣播。對於從事非法廣播的任何人，船旗國或設施登記國或其所屬國，或可以收到廣播，或其正常訊號受到干擾的任何國家都擁有管轄權，可以對該行爲人及船舶加以逮捕，並扣押廣播器材。 第三，防止和禁止販運奴隸和販運毒品。各國應採取有效措施，防止懸掛該國旗幟的船舶或飛機販運奴隸，並對犯有此種行爲的人或爲此目的利用該國旗幟的人給予嚴厲懲罰。任何國家如有合理根據認爲懸掛其旗幟的船舶從事非法販運麻醉品或精神調理物質，可要求其他國家合作加以制止。所有國家都應在防止和制止上述非法販運行爲方面進行合作。 3．臨檢權和緊追權。臨檢和緊追是國家某種管轄權在公海上實施或實現的兩種措施。 (1)臨檢權。臨檢權又稱登臨權，是指一國的軍艦、軍用飛機或其他得到正式授權，有清楚標誌可識別的政府船舶或飛機，對公海上的外國船舶(軍艦等享有豁免權的除外)，有合理根據認爲其爲符合《海洋法公約》所列不法情況時，擁有登船檢查及採取相關措施的權利。這些不法情況爲：海盜；販奴；非法廣播；船舶無國籍；雖然該船懸掛外國旗或拒不展示船旗，但事實上與該軍艦屬於同一國籍。 若經證明，被臨檢的船舶並未從事涉嫌行爲，則對被臨檢船造成的損失或損害，臨檢國承擔國際責任。 (2)緊追權。緊迫權是沿海國擁有對違反其法規並從該國管轄範圍內的海域向公海行駛的外國船舶進行追逐的權利。沿海國行使緊追權應遵循以下規則：首先，緊迫行爲只能由軍艦、軍用飛機或得到正式授權且有清楚可識別標誌的政府船舶或飛機從事。其次，緊追可以開始於一國內水、領海、毗連區或專屬經濟區。由毗連區開始的緊追限於外國船舶對該區所管制事項有關法律的違背；由專屬經濟區開始的緊追限於船舶對與該區域權利或大陸架權利有關的法規的違反。緊迫必須依法進行，包括不得違背其他國際法規則和該國的條約義務。再次，緊追應在被緊追船舶的視聽範圍內發出視覺或聽覺的停止信號後，纔可開始。第四，緊追可以追入公海中繼續進行，直至追上並依法採取措施，但必須是連續不斷的。第五，緊追權在被緊迫船舶進入其本國或第三國領海時立即終止。 (二)國際海底區域及其制度 1．國際海底區域。國際海底區域，簡稱“區域”是指國家管轄範圍以外的海牀、洋底及其底土，即國家領土、專屬經濟區及大陸架以外的海底及其底土。國際海底區域是《海洋法公約》確立的新的國際法概念和海洋區域。“區域”不影響其上覆水域及其水域上空的法律地位。 根據《聯合國海洋法公約》的規定，“區域”及其自然資源是人類共同繼承財產，任何國家不得對“區域”或其任何部分主張主權或行使主權權利，任何人不能將“區域”或其資源的任何部分據爲已有。“區域”對所有國家開放，各國都可以爲和平的目的加以利用。“區域”內的活動應爲全體人類的利益而進行。“區域”內一切資源屬於全人類，由國際海底管理局代表全人類加以管理。 2．國際海底區域活動應遵循的原則：(1)“區域”應不加歧視地開放給所有國家，不論其爲沿海國或內陸國，專爲和平目的利用；(2)各國在“區域”的活動應符合《海洋法公約》的有關規定，並符合《聯合國憲章》及其他國際法規則；(3)對於在區域內未履行公約規定的義務而造成的損害，行爲者應承擔國際賠償責任；(4)“區域”內的活動應爲全人類的利益而進行，並應特別考慮發展中國家的利益，“區域”內的活動還應顧及沿海國的權利和合法利益；(5)“區域”內的科學研究應專爲和平目的，並且爲全人類的利益服務，“區域”內的活動應切實保護海洋環境；(6)“區域”內發現的考古和歷史文物，應爲全人類的利益予以保存或處置，但應特別顧及來源國，或文化上的發源國，或歷史和考古上的來源國的優先權利。 3．國際海底區域的開發制度。根據1982年《聯合國海洋法公約》第十一部分(“區域”部分)和1994年《關於執行1982年〈聯合國海洋法公約〉第十一部分的協定》，國際海底開發制度的主要內容包括：國際海底管理局組織和控制“區域”內的活動，特別是“區域”內的資源的開發活動。海底局包括由全體締約國組成的大會、36個國家組成的理事會、負責開發生產活動的企業部和祕書處四個主要機構。 區域內資源開發採取“平行開發制”：一方面由海底局企業部進行；另一方面由締約國有效控制的自然人或法人與管理局以合作的方式進行。其具體做法是：在區域內的一個礦區被勘探後，開發申請者向海底局提供兩塊價值相當的礦址，海底局選擇一塊作爲“保留區”，另一塊作爲“合同區”與申請者簽訂合同進行開發。上述《公約》和《協定》還就開發中的生產政策、財政政策、審查制度、技術轉讓等方面作出了規定。 我國已積極參加了國際海底區域資源的勘探和開發活動，目前作爲區域開發的“先驅投資者”，我國已在太平洋獲准圈定了一塊7.5萬平方公里的海底勘探礦區。第三節　國際航空法 一、領空及其界限問題 領空是指一國領土上空一定高度的空間。領空作爲國家領土的一部分處於國家主權之下已被現代國際法所確認。 (一)領空的水平界限 一國領空從與地球表面平行方向看，止於其領土邊界線的上方，即領土邊界線向上立體延伸構成領空的水平擴展界限。與領空處於地球大氣同一環層，並在各國領空水平界限以外的部分，主要包括專屬經濟區、公海和南極的上空，就其整體的法律地位而言，國際法上還沒有一項專門的條約來規定，比如《海洋法公約》僅規定了專屬經濟區和公海上空的飛越自由。一般認爲，該領空外部分不屬於任何國家的主權之下，對所有國家都是開放和自由的。 (二)領空的垂直界限 領空的垂直界限是指領空自地球表面向上擴展的外緣，這是領空與外層空間的界限問題。對此國際社會有多種主張，主要包括空間論和功能論兩派。(1)空間論者認爲應該而且也可能劃定某一高度爲領空和外空的界限。他們提出了包括空氣空間或大氣層標準、卡曼線、衛星軌道最低點、航空器飛行最高點等劃定方法。(2)功能論不支持劃定界限的主張，認爲更爲重要的是，應從功能上區分航空器或航天器兩類不同性質的航行器，以及相應地區分相關的國家活動性質，從而由不同的法律進行規範。他們認爲，航空器活動由航空法規範，航天器活動由外空法規範，完善各種具體的規則應是目前解決問題的途徑，而不必急於劃界。 迄今，國際法尚未就領空與外空的具體界限作出準確的劃定。 二、國際航空法體系 國際航空法是指國際民用航空法，它是隨着飛機的發明和民用而產生的。一方面，飛機本身在民用運輸中的最大優勢體現在長途跨國性的航線上，因此民用航空一開始就伴隨着國際合作的需要。另一方面，飛機的高技術特性，使許多技術標準和航行規則具有某種通用性。上述特點使各國在國際民用航空領域迅速達成了一系列條約以規範其相關活動。這些條約構成了現代國際民用航空法律體系，它主要包括三個部分：圍繞《芝加哥公約》形成的國際民用航空基本制度；圍繞《華沙公約》形成的國際航空民事責任制度；圍繞三個反劫機公約構成的國際民航安全制度。 (一)國際航空的基本制度 1944年的《國際民用航空公約》是構成當今國際民航法律制度的基本條約。它包括空中航行、國際民航組織、國際航空運輸等部分，規定了國際航空法的基本規則，構建了國際民航制度的框架。根據該公約成立的國際民用航空組織，是當今民航領域最權威和廣泛的全球性組織，也是聯合國的專門機構之一。 《芝加哥公約》的主要原則和制度包括： 1．領空主權原則。國家對其領空擁有完全的和排他的主權。外國航空器進入國家領空需經該國許可並遵守領空國的有關法律。對於非法入境的外國民用航空器，國家可以行使主權，採取符合國際法有關規則的任何適當手段，包括要求其終止此類侵犯立即離境或要求其在指定地點降落等，但不得危及航空器內人員的生命和航空器的安全，避免使用武器。國家有權制定有關外國航空器入境離境和在境內飛行的規章制度，各國可以指定外國航空器降停的設關機場。國家保留國內航線專屬權，一國爲安全及軍事需要有權在其領空中劃定某些禁區。 2．航空器國籍制度。公約將航空器分爲國家航空器和民用航空器，公約的制度僅適用於民用航空器，而不適用於國家航空器。國家航空器是指用於軍隊、海關和警察部門的航空器。一國的國家航空器未經特別協定或其他方式的許可，不得在其他國家的領空飛行或領土上降落。民用航空器須在一國登記並因此而取得登記國國籍。登記按照一國相關的國內法規定進行。航空器在兩個或兩個以上國家重複進行的登記被認爲均無效，但其登記可以由一國轉移到另一國。航空器的登記國對航空器上的事件或事故擁有管轄權。 3．將國際航空飛行分爲定期航班飛行和不定期航班飛行，並作出了一些相應的規定。公約規定定期航班飛行須經領空國許可，不定期航班飛行則可以不經領空國許可。但一些國家對後者作出了保留，要求所有飛行都須經過領空國的許可方能進入其領空。以後的國際實踐中，國家間通常是通過雙邊航空協定具體規定其間與民用航空有關的事項和規則。 (二)國際民航的損害賠償責任 1929年在華沙簽訂的《統一國際航空運輸某些規章的公約》(《華沙公約》)，規定了國際民航活動中損害賠償責任制度。此後分別於1958年(海牙)、1971年(危地馬拉)、1975年(蒙特利爾)對該公約進行了修改。目前的關於國際民航損害的責任採取了推定過錯原則，其內容主要包括： 1．對於發生在航空器上或在上下航空器的過程中，乘客因死亡?、受傷或身體的任何其他損害而產生的損失，航空承運人應承擔責任。對於任何已經登記的行李或貨物因毀滅遺失或損害而產生的損失，如果發生在航空運輸期間，承運人應負責任。對於乘客或行李貨物因運輸過程中的延誤造成的損失，承運人應承擔責任。 2．承運人如果證明其已經採取了一切必要的措施或不能採取措施，以避免損失的發生，則可以作爲免責的理由。承運人如果證明損失的發生是由於受害人的過失所引起或促成，則可以根據其情況，免除或減輕其責任。 3．對有關訴訟擁有管轄權的法院爲：承運人的住所地法院；承運人主營業地法院；訂立合同的承運人營業機構設立地法院；航程目的地法院。 (三)國際民航安全制度 國際民航安全制度建立在1963年《在航空器上犯罪和其他某些行爲的公約》(《東京公約》)、1970年《關於制止非法劫持航空器的公約》(《海牙公約》)和1971年《關於制止危害民用航空安全的非法行爲的公約》(《蒙特利爾公約》)三個公約的基礎上。其主要內容如下： 1．危害民用航空安全的行爲包括：(1)在飛行中的航空器內用暴力或暴力威脅或其他任何脅迫方式，非法劫持或控制該航空器；對飛行中的航空器中的人實施暴力行爲並且足以危及該航空器的安全。“飛行中”是指航空器從裝載完畢、其外部所有艙門都已關閉時開始，直到其任一外部艙門打開準備卸貨時止。(2)實施某種使得航空器不能飛行或危及其飛行安全的行爲，包括對使用中的航空器的破壞或損壞；在使用中的航空器內放置某種裝置或物質；破壞或損害航行設施或擾亂其工作；傳遞明知是虛假的情報等。“使用中”是指自地面或機組人員爲某一飛行進行飛行前準備時起，到飛機降落後24小時內止。 2．根據上述三個公約的規定，下列國家均擁有對於危害民航安全罪行的管轄權：航空器登記國；航空器降落地國，當犯罪嫌疑人仍在航空器內；承租人的營業地國或常住地國，當航空器是不帶機組的出租；嫌疑人所在國；嫌疑人國籍國或永久居所國；犯罪行爲發生地國；罪行後果涉及國，包括受害人國籍國或永久居所國，後果涉及領土國、罪行危及其安全的國家；根據本國法行使管轄權的其他國家。 3．三個公約規定，危害民航安全罪行是一種可引渡的罪行，但各國沒有強制引渡的義務。國家可以依據引渡協議或國內法決定是否予以引渡。如果嫌疑人所在國沒有相關協議規定其負有引渡義務，並決定不予引渡，則應在本國作爲嚴重的普通刑事案件進行起訴，使此種行爲受到懲處。 我國於1958加入《華沙公約》，1974年加入《芝加哥公約》，並先後與許多國家訂立了雙邊民航協定。1995年我國頒佈了《中華人民共和國民用航空法》，具體規定了我國的民航制度。1978年和1980年，我國先後加入了上述三個有關國際民航安全的公約，並在國內刑法中對有關危害民航安全行爲的罪罰作出了規定。第四節　外層空間法 一、外層空間法體系 外層空間法律規則和制度，是隨着20世紀50年代人類活動進入外空而產生並迅速發展的。國際法中的外層空間的概念來源於自然科學，但與自然科學中外層空間的概念是有區別的。它不僅涵蓋了自然科學中的外層空間，還涵蓋了自然科學中空氣空間的部分區域(雖然準確界限尚未確定)，而且還特別包括外層空間中的任何天體。 外層空間法的主要法律淵源是國際條約，在前蘇聯1957年發射人類第一顆衛星後，國際社會很快達成了一系列的規範國家在外空活動的條約，包括1967年《關於各國探索和利用包括月球和其他天體在內的外層空間活動的原則條約》(《外空條約》)、1968年《營救宇宙航行員、送回宇宙航行員和歸還發射到外層空間的實體的協定》(《營救協定》)、1972年《空間物體造成損害的國際責任公約》(《責任公約》)、1975年《關於登記射入外層空間物體的公約》(《登記公約》)以及1979年《指導各國在月球和其他天體上活動的協定》(《月球協定》)等。它們奠定了外層空間法的基礎，以其爲核心形成了外層空間法律體系。 二、外層空間活動的原則和主要法律制度 (一)外空活動的主要原則 根據《外空條約》的規定，國家從事外空活動應遵循以下基本原則： 1．共同利益原則。任何國家對外層空間，包括月球和其他天體的探索、利用和開發，都必須是爲全體人類謀取福利和利益。該原則包括不得損害其他國家的權利和利益，也包括不得僅爲獲取自己片面私利利用外空。 2．自由探索和利用原則。外層空間對全人類開放，所有國家不論其經濟或科學發展水平如何，都有權在平等不受任何歧視的基礎上根據國際法自由探索和利用外層空間。 3．不得據爲己有原則。任何國家不得通過主權要求、使用或佔領的方法，或採取其他任何措施，將外空據爲己有。這項原則包括外空不得被任何國家佔有，也包括不許任何自然人或團體佔有。 4．和平利用原則。該原則包括對外空軍事化的限制和禁止。《外空條約》規定：各國不得在繞地球的軌道上放置任何攜帶核武器或其他大規模毀滅性武器的物體，不得在天體上配置這種武器，也不得以任何其他方式在外層空間部署這種武器；各國必須把月球和其他天體專門用於和平目的，禁止在天體上建立軍事基地和設施，禁止在天體上試驗任何類型的武器以及進行軍事演習。 5．救援宇航員原則。各國應將宇航員視爲人類派往外空的使者，在宇航員發生意外、遇難或在另一國境內或公海緊急降落的情況下，各國應進行一切可能的援助，並儘快安全地將他們送回該航天器的登記國家。在外層空間活動的任何國家的宇航員應向其他國家的宇航員提供一切可能的援助。 6．外空物體登記和管轄原則。外空物體的發射國家應對該物體進行登記。該登記國對該外空物體及其所載人員保持管轄及控制權。 7．國際責任原則。對於其本國政府或非政府團體的外空活動或物體對其他國家造成的損害，國家應承擔責任。國家還對其參加的國際組織的外空活動承擔共同責任。 8．保護空間環境原則。國家從事外空活動時，應採取適當措施，避免使外空遭受有害污染，或使地球環境受到不利的影響。 9．國際合作原則。由於空間活動的特點，各國在外空領域的活動，應彼此合作互助。這一原則體現在外空活動和制度的各個方面。 (二)外空活動的主要法律制度 1．登記制度： (1)發射國應對其發射的空間物體進行登記，包括將該空間物體載入其所保存的國內登記冊，同時在切實可行的範圍內儘快將有關情報報告聯合國祕書長，以便在其保存的總登記冊裏進行登記。 (2)空間物體若由兩個以上發射國發射，應由其共同決定在其中的一個國家進行登記。 (3)外空物體的登記國對該外空物體擁有所有權和管轄控制權。 (4)若登記國切實知道其所登記的物體在軌道上已不復存在，也應儘快通知聯合國祕書長。 2．營救制度： (1)各國在獲悉或發現航天器上的人員在其管轄區域、公海或不屬於國家管轄的任何地方發生意外、遇難或緊急降落時，應立即通知其發射國及聯合國祕書長。 (2)對獲悉或發現在一國領土內的宇航員，領土國應立即採取一切可能的措施，營救宇航員，並給予他們一切必要的幫助。對獲悉或發現宇航員在國家管轄範圍以外的區域，必要時凡力所能及的締約國，均應協助尋找和救援。對於發現的宇航員，應立即安全地交還發射國。 (3)對於發生意外的空間物體應送還其發射國。在一國管轄區域內發現的空間物體或其組成部分，應根據發射國的要求，採取切實的措施對該空間物體進行保護。同時，這種保護行動可以請求發射國的協助，並且發射國應支付他國有關保護和歸還行動的費用。 (4)如果一國有理由認爲在其境內發現的空間物體是具有危險和有害性質的，則可通知發射國在該國的領導和監督下，立即採取有效措施以消除這種危險。 3．責任制度： (1)國家對其外空活動承擔國際責任，並應保證本國活動的實施，符合國際法的規定。不論這種活動是其政府部門或非政府實體從事。非政府實體所從事的外空活動，應得到其國家的批准和連續監督。 (2)《責任公約》對於空間物體造成損失的賠償責任制度，作出了具體的規定。根據公約，損害賠償應由該物體的發射國承擔。這裏的發射國包括：發射或促使發射空間物體的國家以及從其領土或設施發射空間物體的國家。“發射”包括未成功的發射在內。兩個或兩個以上的國家共同發射空間物體時，對所造成的損害應承擔共同或單獨的責任。 (3)發射國對其空間物體在地球表面或給飛行中的飛機造成的損害，應負有賠償的絕對責任。發射國對於其空間物體在地球表面以外的其他任何地方，對於其他國家的空間物體，或所載人員或財產造成損害，負有賠償的過錯責任。 (4)發射國的空間物體在地球表面以外的地方，對另一發射國的空間物體造成損害，並因此對第三國或第三國的自然人或法人造成損害時：如果是在第三國的地球表面或對飛行中的飛機造成的，則前兩國對第三國負絕對責任；如果對地球表面以外的其他地方的第三國外空物體或所載人員財產造成損害，則前兩國依各自的過錯承擔相應的責任。 (5)發射國空間物體對於下面兩種人員造成的損害不適用《責任公約》：該國的國民以及在空間物體從發射至降落的任何階段內參加操作的或者應發射國的邀請而留在緊接預定發射或回收區的外國公民。 此外，由於外空及相關技術的迅速發展帶來的關於衛星遙感、廣播電視的衛星直播、外空使用核動力、空間碎片、地球靜止軌道、無線電頻率分配、空間站以及空間活動商業化等各個方面的問題，國際社會都正在形成或完善相關的制度。 作爲航天大國，我國積極參與了有關外空國際立法，並先後加入了《外空條約》、《營救協定》、《責任公約》和《登記公約》。第五節　國際環境保護法 一、國際環境法的特點及原則 工業化進程改變了人類的生活，在帶來巨大進步和利益的同時，也愈來愈造成了對自然環境的巨大破壞，並危及人類本身。因此，各國通過制定有關國內法，建立了其管轄範圍內的環境保護制度。然而，自然環境本身具有整體性和連通性，隨着人類活動對環境各方面的影響能力大幅度增強，環境問題不僅限於國家各自管轄區域以內，而且會跨越不同管轄區域，因而具有國際性乃至全球性。 基於此，國際社會逐漸形成了以一系列條約爲主的有關環境保護的國際法原則和制度，即國際環境法。國際環境法有內容涉及多學科，規則中科技含量較高以及許多制度仍正在形成和完善中等特點。 國際環境法的主要原則包括： 1．國家環境主權和不損害其管轄範圍以外環境的原則。這項原則包括兩方面的內容：(1)各國享有按照自主的環境政策和本國的環境法律開發本國資源的權利，同時又有義務保證在其管轄和控制下的活動，不損壞別國或國家管轄範圍以外的環境。(2)各國爲保護全球環境進行的一切國際合作活動，都必須在尊重國家主權的基礎上進行。 2．國際環境合作原則。該原則有兩方面的意義：一是國際環境問題的解決有賴於國際社會成員的普遍參加與合作，而不能僅由少數國家決定；二是作爲國際社會成員的所有國家都應該並且有權參與保護與改善國際環境的行動。合作包括諸如防止跨界污染、預防突發環境事件、增強保護和改善環境的能力等各個方面。 3．共同但有區別的責任原則。所謂責任的共同性是指環境作爲全人類共同利益所在，保護環境需要所有國家的合作與努力。由於環境本身的整體性，各國對保護全球環境應承擔共同的責任，包括：保護和改善其管轄範圍內的環境，並防止損害其管轄範圍外的環境；各國應廣泛參與國際合作，在環境方面相互合作和支持。所謂責任的區別性是指由於各國工業、經濟、科技發展水平不同，及其在環境惡化成因中所起作用不同，因此，不應要求所有國家都承擔完全相同的責任，而應根據不同情況有所區別。 4．可持續發展原則。這個原則包括三個方面內容：(1)以可以持續的方式利用和開發自然資源，對於可再生的資源應在保持其最佳再生能力下利用；對於不可再生資源，應在保存和不以其耗盡的前提下利用。(2)應將保護環境與經濟及其他方面的發展結合起來，不能以環境否定發展，也不能以發展犧牲環境。(3)對自然環境及資源的擁有和利用，不僅是當代人類不分種族、民族平等享有的權利，還應該是後代人類同樣享有的權利。 二、國際環境保護的主要制度 (一)大氣環境保護 1．防止氣候變化。主要是《氣候變化框架公約》和《京都議定書》。公約根據共同但有區別的責任原則，將締約國根據不同情況進行了劃分：24個發達國家和歐盟被列入“附件二”，11個東歐國家和“附件二國家”被列入“附件一”。公約及附件對所有締約國的義務、“附件一國家”的義務和“附件二國家”的義務分別作出了規定。在防止氣候變化方面，目前採取的主要措施是限制和控制溫室氣體的排放。《京都議定書》進一步規定了發達國家溫室氣體淨排放量具體減排目標。爲促進目標的實現，議定書還規定允許下列三種減排折算方式：(1)“集團方式”，只要有關國家集團達到減排總額，可不管集團內部成員國的排量增減。(2)“排放權交易”，排量超出其額度，發達國家可以向其他排量低於自身額度的發達國家購買其低於限額部分的排放量，使得總量仍然達標。(3)“綠色交易”，發達國家可以通過資助在發展中國家營造森林或轉讓有關綠色技術，相應地抵消其部分排放量。 2．臭氧層保護。目前的主要法律文件爲《保護臭氧層維也納公約》和《關於消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》(包括以後針對議定書的多次修正案)。公約採用了對消耗臭氧層物質進行限制和管制的措施，有多種物質被列入管制名單中，包括氟氯烴、氟氯化碳、哈龍、甲基溴、乙溴乙氯甲烷等，規定了有關的報告制度、消費水平限制和淘汰時間表，如規定氟氯烴生產和消費的最後禁用時間，發達國家爲2030年，發展中國家爲2040年。 (二)海洋環境保護 1982年《海洋法公約》規定了各國對海洋環境保護的一般義務，涉及陸源污染、船舶污染、空氣污染等各國方面的一般原則和規則，而其他有關國際條約則建立起了各個領域的具體制度。 1．防止來自船舶的污染。以《國際防止海上油污公約》和《國際防止船舶污染公約》爲基礎，國際社會確立了對船舶污染海洋的責任和管轄制度。對於船舶違章污染，其船旗國應設法立即進行調查並在適當的情況下對此違章行．爲提起訴訟；對於發生在一國管轄區域內的外國船舶的違章行爲，該國有權進行調查和管轄；對於位於一國港口或內水的外國船舶在他國領域內的違章行爲，港口國則應在實際可行的範圍內滿足行爲發生地國進行調查的請求；同時港口國在切實可行的範圍內，還應滿足位於其港口的外國船舶的船旗國提出的調查請求，不論該船舶的違章行爲發生在何處。 2．防止海洋傾倒廢物。以《防止傾倒廢物及其他物質污染海洋的公約》爲基礎，國際社會採用了物質分類名單和許可證制度。該制度將從船舶、航空器、平臺等向海洋傾倒的廢物，分爲禁止傾倒的“黑名單”所列物質、需國家頒發“特別許可證”的“灰名單”所列物質和需得到“一般許可證”的“白名單”所列物質，以此控制向海洋傾倒廢物。 (三)自然生態和資源保護 1．生物資源保護。《聯合國生物多樣性公約》對生物資源保護作了全面廣泛的規定，包括：國家生物資源主權，國家對生物保護的查明與監測、就地保護、移地保護等方面的義務。此外，還有許多針對某一生物物種或某一特定區域的生物進行保護的國際條約，其中較爲突出的是《瀕危野生動植物種國際貿易公約》。該公約建立了在瀕危物種清單基礎上的許可證制度。其中附件一所列是受貿易影響瀕於滅絕的物種；附件二是如不管理可能成爲瀕於滅絕的物種；附件三是一般保護的物種。附件一物種的貿易受到最嚴格管制，只有在極其特殊情況下才被允許，附件二物種是必須加以限制貿易的物種，附件三是各國自行決定管理的物種。對於附件中所列物種標本的貿易，必須按照公約規定進行。附件一、二所列物種的出口都必．須事先取得出口許可證。附件一物種的進口還應取得進口許可證。 2．世界文化和自然遺產保護。《保護世界文化和自然遺產公約》承認國家領土內的文化和自然遺產的確定、保存、保護、展出和傳與後．代，主要是有關國家的責任。但是，締約國在充分尊重文化和自然遺產所在國的主權並不使所在國法律規定的財產權受到損害的同時，承認這類遺產是世界的一部分，整個國際社會有進行保護的責任。公約中界定的文化遺產包括文物、建築羣和遺址三類；自然遺產包括從審美和科學角度看有突出普遍價值的自然景觀、從科學和保護角度看具有突出和普遍價值的地質及自然結構和動植物生態區、從科學保護和自然美角度看具有突出普遍價值的天然名勝。目前列入世界文化和自然遺產名單的有幾百項，其中包括我國長城、孔廟、黃山、布達拉宮等幾十項。 (四)控制危險廢物的越境轉移 《控制危險廢物的越境轉移及其處置公約》(《巴塞爾公約》)對於列舉在其附件中的危險廢物的越境轉移，規定了嚴格的條件，包括：(1)禁止締約國向另一締約國出口危險廢物，除非進口國沒有一般地禁止該廢物的進口，並且以書面形式對某一進口向出口國表示同意。(2)出口國有理由認爲擬出口的廢物不會被以符合有關標準的對環境無害的方式在進口國或其他地方處理，則不得出口。(3)不得向非締約國出口或自非締約國進口危險廢物。 關於越境轉移的程序和其他事項，公約規定：(1)出口國或者危險廢物的生產者或出口者，應將擬出口的廢物的越境轉移以書面形式通知有關國家的主管部門。進口國應作出書面的答覆。(2)出口國應當證實通知人已得到進口國的書面同意，並且進口國已證實出口者和處置者之間已訂立合同，詳細說明對廢物的無害環境的處置辦法，才能開始越境轉移。(3)如果越境轉移的廢物不能按照合同的條件完成，如無其他合法安排，應運回出口國。(4)危險廢物的任何越境轉移都必須有相關的保險、保證或擔保。(5)公約不適用於其他國際制度管制放射性廢物。 此外在外層空間環境、河流和淡水資源、溼地、森林、防止酸雨、放射性物質等方面國際社會也都存在相應的條約和原則，已經或正在形成相關的制度。第五章　國際法上的個人 按照第三章的介紹，個人尚未被普遍接受爲國際法的主體。但是，個人及其活動在國家關係中具有重要的作用，對國家行爲發生巨大影響，因而成爲國際法中的一個重要領域。國際法所關注的個人的問題，首先是從居民展開的。居民一般是在一國境內生活的所有自然人的總稱。居民是構成國家的基本要素之一。對居住在一國境內的人可以根據不同的標準作不同的分類。國際法上是以國籍來對居民作出最基本的法律劃分，從而確定他們與該國之間的法律關係，以及他們在該國所處的相應法律地位。第一節　國籍 一、國籍的概念 國籍是指一個人屬於某一個國家的公民或國民的法律資格。國籍在個人與國家之間建立了一種穩定的法律聯繫。基於這種聯繫，國家和個人之間存在一系列的權利義務關係。國家基於此聯繫對個人進行有關的管轄和保護，個人基於這種聯繫對國家享有特定的權利並承擔相應的義務。 擁有一國國籍的人，稱爲該國的公民或國民，因此國籍也被稱爲公民資格。有些國家的國內法對公民或國民作出某些區分，規定其在國內法中權利地位有所差別，但由於他們都擁有該國國籍，國際法對此並不加以區別而都將其作爲該國人。 位於一國境內並擁有該國國籍的人，稱爲本國人；位於一國境內沒有該國國籍但擁有其他國家國籍的人爲外國人；在一國境內而沒有任何國家國籍的人爲無國籍人，一般情況下這部分人很少，因此一般國家在管理時，往往也將他們包括在廣義的外國人中。 給予哪些人國籍，即認定哪些人是其公民，是國家自身的權利。國家對此一般通過有關的國內法作出規定。但是，由於各國法律規定不同，會出現國籍衝突的問題，需要國家間合作，通過國際法加以調整。 有些法律文件中，出現了法人國籍、船舶國籍、航空器國籍等用語，這是一種借代用法。法人和物的國籍在其含義以及取得方式上與這裏所說的國籍都是不相同的，法人或物的國籍只是與自然人國籍的某個方面屬性的類比或類推說法。 二、國籍的取得與喪失 (一)國籍的取得 國籍的取得是一個人獲得某一特定國家的公民或國民的資格。根據各國國籍立法及相關條約實踐，國籍的取得方式可以分爲兩類：因出生取得和因加入取得。 1．因出生取得。因出生而取得國籍稱爲原始取得，它是最基本的國籍獲得方式。在因出生取得國籍方面，各國的立法中採取的原則有血統主義、出生地主義和混合制原則三種。 (1)血統主義是指一個人出生時獲得國籍僅取決於其父母的國籍，而不問其出生在何地。血統主義又分爲僅以父親國籍決定的單系血統主義和以雙親任一方國籍決定的雙系血統主義。出於男女平等的原則，目前採用血統主義時，傾向於採用雙系血統主義。 (2)出生地主義是指一個人出生時獲得國籍僅取決於其出生地，而不管其父母國籍情況如何。 (3)混合制原則是指由出生獲得國籍時，兼採血統主義和出生地主義。混合制又可分爲血統主義爲主、出生地主義爲主和均衡兩者三種實踐。目前世界上絕大多數國家在國籍立法中採用混合制原則。 2．因加入取得。因加入取得國籍是指由於本人意願或某種事實，根據一國國籍法的規定而獲得該國的國籍。這種國籍也稱爲繼有國籍或轉承國籍。因加入取得國籍又可以分爲兩種情況，自願申請人籍和由於一些法律事實發生而引起獲得國籍的法律後果。 (1)申請人籍，也稱爲歸化，是指經過自願申請並經過人籍國的相關程序的審查批准而獲得國籍。對此，國家一般在年齡、職業、文化程度、財產狀況、行爲能力等方面，都規定人籍所必須具備的一定條件。 (2)由於法定事實獲得國籍是指由於某種事實的發生，根據所涉國家的法律而獲得該國國籍。包括因跨國婚姻、收養、取得住所、領土轉移等各種情況獲得國籍。對於這些情況各國的立法相差很大。如一些國家規定，跨國婚姻或收養不必然帶來當事人國籍狀態的變化。一方面當事人可以自主作出選擇，另一方面，婚姻或收養可作爲獲得國籍的有利條件之一，但獲得國籍可能還需滿足其他條件。 因加入取得國籍的方法、條件及程序，取決於有關國家的國內法的規定，是一國自由決定的事項，但該國行使權利時，不得違背其根據條約或國際習慣法承擔的義務。 (二)國籍的喪失 國籍的喪失是指由於某種原因一個人失去其擁有的某個國家的國籍。各國立法中對於國籍喪失有各自不同的規定，一般可以分爲自願喪失和非自願喪失兩種。 1．自願喪失是指基於個人意願作出申請或選擇而放棄其擁有的國籍。自願喪失包括自願退籍和自願選擇放棄兩種做法。退籍是某人依據其原國籍國立法規定主動申請退出該國國籍，如得到批准即喪失該國籍。選擇放棄是指根據某人原國籍國立法或與他國簽訂的有關條約的規定，允許自願選擇一種國籍並且這種選擇意味着對以前國籍的放棄時，如果選擇其他國籍，則喪失了其原有國籍。 2．非自願喪失是指退籍和選擇放棄以外的某種法律事實的出現，導致當事人根據有關國家立法的規定喪失其原有國籍。導致非自願喪失國籍的事實一般有涉外婚姻、收養、已歸化加入外國國籍等。有些國家還規定了在符合某些法定條件時，國家可依法剝奪個人的該國國籍。對剝奪國籍的做法，在國家不違背其他國際義務的前提下，國際法尚未明確加以禁止。 三、國籍的衝突和解決 由於各國的國籍立法不同，在實踐中，可能會出現兩個或兩個以上國家，根據各自國家的法律，同時都給予一個人其國家的國籍，則該人就會擁有雙重或多重國籍；反過來，也可能出現任何國家都不給予某個人國籍，則該人成爲無國籍人。前一種情況被稱爲國籍的積極衝突，後一種被稱爲國籍的消極衝突。 國際法確立和承認國籍制度，是爲了明確和強化國家與其國民的關係，從而有利於國家的管理和對國民權利的保障，並且有利於國際社會的秩序和各國關係的發展。爲此首先要實現“一人一籍”，即通常情況下每個人都應該擁有一個並只擁有一個國籍。因此雙重、多重國籍和無國籍都被認爲是不正常的狀態。 引起國籍衝突的原因在於各國國內法對國籍的獲得和喪失方面的不同規定。無論是因出生或因加入而取得國籍，還是因自願和非自願喪失國籍，都可能出現國籍的衝突的情況。如一個嬰兒出生在採取出生地主義原則國家的領土上，但其父母國籍國採取的是血統主義原則，那麼該嬰兒一出生就具有兩個國籍，即出現國籍的積極衝突。又如，甲國法律規定，凡與外國人結婚者，即喪失本國國籍；而乙國法律規定婚姻不改變任何當事人的國籍狀態，那麼一個甲國人將由於和乙國人結婚而成爲無國籍人，即出現國籍的消極衝突。 國籍的積極衝突和消極衝突都會給有關國家和個人帶來混亂和不便，甚至造成國家間的爭端。因此，國際社會一直在努力防止和消除國籍衝突。在國際實踐中，一般採取的防止和消除國籍衝突的方式有兩種： 第一種是通過國內立法。各國在制定國籍法時，應充分注意防止和解決可能產生的國籍衝突問題。這是目前解決國籍衝突問題中最基本的方法。它涉及相關的立法方法，也涉及對有關國際條約義務的遵守和對其他國家國籍法的研究。 第二種是通過雙邊或多邊條約方式。通過雙邊條約防止和解決有關國家間的雙重國籍問題，是各國廣泛採取的解決雙邊國籍問題的方式。目前有許多這種條約。另外爲解決國籍衝突問題，各國還簽訂了一些多邊條約或國際公約，如1930年《關於國籍法衝突若干問題的公約》、1954年《關於無國籍人地位的公約》、1961年《減少無國籍人狀態公約》等。由於國籍問題的複雜性，雖然目前這樣的條約的數目和參加的國家都爲數不多，但仍然起到了一定的作用。 我國現行的國籍制度主要規定在1980年《中華人民共和國國籍法》中。該法體現了中國各族人民平等地擁有中國國籍、男女平等、因出生獲得國籍時採取混合制、因加人獲得國籍時採取申請和審批相結合等原則。對於防止和消除國籍的衝突，該法也作出了相關規定，包括不承認雙重國籍、在中國出生的無國籍人子女具有中國國籍等。此外，中國還與有關國家以雙邊條約的形式，積極妥善地解決有關國籍衝突問題。第二節　外國人的法律地位 一、外國人及其法律地位的概念 一國所指的外國人是不擁有該國國籍而擁有其他國家國籍的人。一般地，國家在進行管理時，將無國籍人也歸於外國人的範疇。具有雙重國籍的人，當處於其擁有的任一國籍的國家境內時，一般被視爲本國人。在有些情況下，外國人一詞除外國自然人外，還包括有關的外國法人。 一國境內的外國人可以分爲普通外國人和享有外交特權與豁免的外國人。一般地，外國人的法律地位是就普通外國人而言的。享有外交特權與豁免的外國人適用專門的法律制度，有關內容參見“外交領事關係法”一章。 外國人的法律地位是通過在一國法律中對外國人的權利和義務規定來體現的，包括外國人在入境、居留、出境等各個方面的權利義務。根據國際法，給予外國人何種法律地位，是一國主權範圍內的事項，不受別國干涉。國家通過其國內法對外國人的法律地位自主地作出規定。但是，對外國人法律地位的規定不得違背國家依據條約承擔的國際義務或國際法的一般原則、規則，並應考慮外國人國籍國的屬人管轄權。 外國人處於居住國的屬地管轄權之下，必須遵守居住國的法律。他根據居住國關於外國人地位的規定，承擔相應的權利和義務，同時他還應履行對其國籍國效忠的義務及其他義務。當其權利受到侵害並滿足相關條件時，有權請求國籍國的外交保護。 二、外國人的入境、居留和出境 1．根據一般國際法，國家沒有允許外國人人境的義務。由於國家間交往的需要，國家一般都在互惠的基礎上允許外國人爲合法目的入境，並且制定有關的法規和彼此達成協議，規定有關入境的條件程序和相關問題。實踐中，外國人人境一般要經過兩個步驟： (1)持有有效護照並獲得入境簽證，也稱爲“護照簽證制”。護照一般是某人的國籍國法定機關頒發的用於在國外證明其身份的證件。入境簽證是指入境國對申請入境的外國人給予的允許其入境或居留的許可，它由入境國法定機關以某種認證方式作出。實踐中，被入境國接受的某種證明身份的證件，如國際旅行證、國際船員證、國際公務員證等，也可起到護照作用，簽證手續也可以由有關國家之間協議免去。 (2)在入境口岸接受有關安全、衛生等方面的檢查。國家有權作出規定，對可能危及本國安全、社會秩序或國民健康的外國人，拒絕其入境，如精神病患者、某種傳染病患者、有刑事犯罪前科或犯罪嫌疑的人等。 2．對於外國人的居留，各國也有權通過國內法予以規定，包括居留條件、手續、期限及其他事項。任何國家或其國民都不得主張必然有在另一國的居住權。外國人的居留應該辦理申請和批准手續，規定地區、期限、目的和居留方式。一般將外國人的居留根據時間長短分爲短期、長期和永久三種，但期間的劃定各國法律規定各異。外國人在居留期間的權利和義務由居留國的法律規定。 3．國家一般不禁止外國人的合法出境，但可以對外國人離境規定某些條件。對於外國人的出境，一般要求其辦理出境手續，依法付清捐稅或債務，了結訴訟。外國人合法出境可以依法帶走其私人合法財產。?國家可以在特定情況下依法令外國人限期離境或將其驅逐出境，但此措施不得無端濫用。 4．我國先後頒佈了《中華人民共和國外國人入境出境管理法》以及《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》，對於外國人人境出境及居留的有關事項作出了規定。此外，對於我國公民的出入境事項，則由《中華人民共和國公民出境入境管理法》及實施細則作出了規定。 三、外國人的待遇 外國人的待遇，是指國家對於外國人，特別是長期或永久居留的外國人所設定的權利義務。國際法對此並沒有統一完整的規定。各國通常是在互惠及不歧視的基礎上，通過國內立法或有關具體條約，在不同領域分別採用不同的待遇，並且有些待遇方式被借鑑或推廣適用於外國法人、船舶或產品上。在國內法或國際條約實踐中，通常採用的有以下一些方式。 (一)國民待遇 國民待遇指在一定事項或範圍內，國家給予其境內的外國人與其本國國民同等的待遇。 目前，幾乎所有的國家都在國內立法或國際條約中採用了這一方式，並具體規定了它的適用範圍。一般地，國民待遇限於民商事和訴訟權利方面，而不適用於政治權利方面。如外國人不享有選舉權和被選舉權，一般不參加政治活動或政治組織，外國人也不承擔服兵役的義務。此外，出於國家安全和社會利益等方面的考慮，對外國人的民商事權利也可能作出某些限制。這些限制包括：有些國家規定外國人不得從事某些職業或擔任某些職務，或不得從事某些方面的經營活動；有些國家對外國人的居住和旅行有某些限制等。 (二)最惠國待遇 最惠國待遇指一國給予另一國國家或國民的待遇不低於現在或將來給予任何第三國國家或國民的待遇。 最惠國待遇是國家給予他國的一種優惠，國家有權決定給予哪些國家在什麼範圍的最惠國待遇。國家間一般是通過雙邊或多邊條約對最惠國待遇的給予和範圍作出規定。最惠國待遇被廣泛用於國家間經貿活動領域，在一些重要的多邊經貿條約中，甚至被規定作爲締約國間進行正常貿易的基礎。最惠國待遇一般不適用於以下情況下給予的優惠：自由貿易區、關稅同盟、經濟共同體等經濟組織成員國間的優惠；鄰國之間方便邊民的一些優惠；基於特殊歷史地理等因素而給予某些國家的優惠；發達國家對發展中國家的普遍優惠以及其他在條約中明確規定不適用於最惠國待遇的情況。 (三)差別待遇 差別待遇是指一國給予外國人不同於本國人的待遇，或給予不同國家的外國人不同的待遇。前者一般是指給予外國人和外國法人的權利在有些方面小於本國國民和法人，但也包括有些時候給予外國人或法人某些方面超過本國國民或法人的待遇，如某些稅收的減免。後者是指基於地理、歷史、民族等因素而給予某些國家的待遇比給予其他國家的更爲優惠。國際法承認上述差別待遇，但禁止基於宗教種族等原因的歧視待遇。 (四)互惠原則與普惠制 互惠原則是指一國給予外國國民某種權利、利益或優惠須以該外國給予本國國民同等的權利、利益或待遇爲前提。在上述國民待遇或最惠國待遇的採用中，一般都同時遵循這項原則，以防止國家獲取片面利益。但是，基於某種原因，國家自願同意的片面優惠待遇不受此限制，普惠制就是一個典型。普惠制或稱普遍優惠制，是指爲減少經濟發展的極端不平衡，發達國家在與發展中國家的經濟交往中，單方面給予發展中國家某些特殊優惠，而不要求發展中國家給予發達國家同樣的優惠。 對於外國人的人出境和在我國的法律地位，由我國相關的專門法律法規或有關法律中與外國人相關的條款作出規定。根據我國法律，外國人及外國法人在中國境內必須遵守中國的法律，同時其合法利益和權利受中國法律保護。中國境內的外國人在民事權利和訴訟權利方面，原則上享有國民待遇，但某些方面法律規定了差別待遇，如對外國人進入某些職業或產業予以禁止或限制，在某些領域，如貿易、投資、稅收等方面，規定了給予外國人某些高於中國公民的優惠。外國人在中國境內不享有選舉權、被選舉權等政治權利，不得參加中國境內的政治黨派或政治活動，也沒有服兵役的義務。未取得居留證件或來華留學的人，未經國家勞動部門批准，不得在中國就業。我國還在與許多國家訂立的雙邊條約中，普遍採用了在特定領域和範圍內相互給予最惠國待遇的規定。 四、外交保護 在一國的外國人，應履行其對居住國和國籍國的雙重義務，同時他的有關權利也應得到居住國及國籍國的雙重保護。當在居住國其權益受到侵害時，國籍國在某些情況下，有權採取某些措施提供幫助，其中重要的措施之一就是外交保護。 (一)外交保護的性質 外交保護或外交保護權，是指一國國民在外國受到不法侵害，且依該外國法律程序得不到救濟時，其國籍國可以通過外交方式要求該外國進行救濟或承擔責任，以保護其國民或國家的權益。外交保護有下列性質： 1．根據國家主權原則，國傢俱有屬人管轄權。外交保護主要是基於國家的屬人管轄進行的，是國家屬人管轄權的重要體現。 2．外交保護是在國家之間進行的。當一國由於其公民的權利在外國被侵害而提出外交保護時，原來一國公民與該外國之間的事件轉變爲兩個國家之間的事件。前者主要涉及外國人的法律地位問題，而後者多涉及國際責任問題。因此，外交保護制度本質上是處理國家間關係的制度。 3．雖然國家就其國內法來說，有保護其公民利益的職責，其公民也可以向其國籍國請求保護，但是否向外國提出外交保護，是國家的權利。無論其國民是否作出請求，國家都可以根據有關情況作出行使或拒絕行使外交保護權的決定。 4．國家行使外交保護權要尊重外國的主權和屬地管轄權，要符合國際法的有關規則和外交保護的相關條件。 (二)外交保護的條件和範圍 1．國家行使外交保護權一般應符合三個條件： (1)一國國民權利受到侵害是由於所在國的國家不當行爲所致，也就是說，該侵害行爲可以引起國家責任。如果損害僅僅涉及外國私人的行爲，所在國家不存在任何直接或間接責任，則受害者所在國不得行使外交保護。 (2)受害人自受害行爲發生起到外交保護結束的期間內，必須持續擁有保護國國籍，這稱爲“國籍繼續原則”。此外，近來在國際實踐中，還提出了“國籍實際聯繫原則”，要求受害人和其國籍國之間具有實際的真正聯繫。 (3)在提出外交保護之前，受害人必須用盡當地法律規定的一切可以利用的救濟辦法，包括行政和司法救濟手段。在這些手段用盡之後仍未得到合理救濟時，纔可以提出外交保護，此爲“用盡當地救濟原則”。該原則適用於國民或法人權益被侵害的一般情況，不適用於國家本身權益受侵害或國家之間有另外協議的情況。 2．外交保護的範圍。外交保護原則上適用於一國的國家行爲已經或必將侵害外國人合法權益的各種事項。實踐中主要包括：(1)國民被非法逮捕或拘禁；(2)國民的財產或利益被非法剝奪；(3)國民受到歧視性待遇；(4)國民被“拒絕司法”等情況。第三節　引渡和庇護 一、引渡 引渡是一國將處於本國境內的被外國指控爲犯罪或已經判刑的人，應該外國的請求，送交該外國審判或處罰的一種國際司法協助行爲。 (一)引渡的主體 引渡的主體是國家，引渡是在國家之間進行的。國際法中，國家一般沒有引渡義務，因此引渡需要根據有關的引渡條約進行。當他國在沒有引渡條約的情況下提出引渡時，一國可以自由裁量，包括根據其有關國內法或其他因素作出決定。 (二)引渡的對象 引渡的對象是被請求國指控爲犯罪或被其判刑的人，可能是請求國人、被請求國人和第三國人。在國際實踐中，除非有關引渡條約或國內法有特殊規定，一般地，各國有權拒絕引渡本國公民。 (三)可引渡的罪行 對於可引渡的罪行，一般都列舉和規定在引渡條約中，有些國家的國內引渡法也有規定。“雙重犯罪原則”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原則。 雙重犯罪原則是指被請求引渡人的行爲必須是請求國和被請求國的法律都認定爲是犯罪的行爲。政治犯不引渡原則中，關鍵是對政治犯罪的認定問題。實踐中，認定政治犯罪的決定權屬於被請求國。國際法規定了一些不應視爲政治犯罪的行爲，包括：(1)戰爭罪、反和平罪和反人類罪；(2)種族滅絕或種族隔離罪行；(3)非法劫持航空器；(4)侵害包括外交代表在內的受國際保護人員罪行等。 (四)引渡的程序 引渡的程序一般根據引渡條約及有關國家的國內法規定進行，包括：引渡請求的提出和答覆、負責引渡的機構、引渡文件材料的傳送、移交被引渡人的條件方式等。 (五)引渡的效果 引渡的目的是爲了克服刑法的地域性或各國刑法的差異造成的法律漏洞，防止某種犯罪行爲逍遙法外。實踐中，請求國只能就其請求引渡的特定犯罪行爲對該被引渡人進行審判或處罰，這也稱爲“罪名特定原則”。如果以其他罪名進行審判或將被引渡人轉引給第三國，則一般應經原引出國的同意。 2000年我國頒佈了《中華人民共和國引渡法》，對有關引渡的問題作出了具體規定。另外，我國還與一些國家締結了引渡條約或司法協助條約。 二、庇護 庇護是指一國對於遭到外國追訴或迫害而前來避難的外國人，准予其入境和居留，給予保護，並拒絕將其引渡給另一國的行爲。 庇護是國家基於領土主權而引申出的權利。決定給予哪些人庇護是國家的權利。國家通常沒有必須給予庇護的義務。國家關於庇護問題通常在有關的國內法中加以規定。 國家從屬地管轄權的意義上，可以自主決定庇護的條件，只要不違背其國際義務。因政治原因而請求的庇護，即政治庇護是庇護的一種，也是當代國際實踐中最爲普遍的一種。根據國際法，對從事侵略戰爭、種族滅絕和種族隔離、劫機、侵害外交代表等罪行以及其他被條約或習慣國際法認爲是國際罪行的人，不得進行庇護。 庇護包括允許避難者在庇護國境內居留，對其進行保護或不對其進行相關的懲罰，也包括拒絕將其交給其他國家或遞解出境。對尚不在庇護國領土內的避難者，庇護還包括準其入境。因此，不引渡並不等於庇護。 被給予庇護的人在庇護國通常享有外國僑民的待遇，其應當遵守庇護國的法律，並且庇護國不得准許其從事可能導致庇護國違反國際法義務的活動。 庇護是基於領土的行爲，關於領土以外的庇護，或稱爲域外庇護，最常見的是指利用國家在外國的外交或領事機構館舍，船舶或飛機等作爲場所進行的庇護。這種庇護是沒有一般國際法根據的，而且常常帶來對國際法其他規則的違背。雖然某些國家之間有域外庇護的實踐，但它們都是基於相互的協議或同意並規定了庇護的特定範圍，並且只能在不違背其他國際義務的前提下進行。因此，不存在可以進行域外庇護的一般規則。第四節　國際人權法 一、概述 人權是一個歷史和發展的概念，涉及政治、哲學、社會、文化等多方面的內容。人權被用做一個法律概念時，是泛指與人本身有關的所有法律權利的總稱。國家合作通過國際法促進和保障人權主要是第二次世界大戰之後形成的，有關的原則和制度被認爲構成了一個正在發展的國際法新分支，即國際人權法。 1．國際人權法是指國家之間關於尊重、保護人權以及防止、懲治侵害人權行爲的原則和制度，它主要由一系列保護人權的條約組成。從國際法看，國際人權公約是國家締結的，條約所規定的是國家承擔的義務和遵守的規則，其主體是國家。個人不是這些條約的主體，而僅是條約所涉及的人權的權利主體。 2．人權主要通過國內法實現和體現，國家通過國際人權條約促進對人權的尊重和保護，是對國內法和國內措施的輔助。個人直接享有的法律上的權利，即法律上的人權，主要是由國內法來規定和完成的。國家履行其國際人權條約的義務的直接結果也是要通過國內法和國內措施來保護這些權利。因此，人權的保護主要和最終是由一國在其主權下通過國內法來實現。 3．人權本身不是國際法創設的，國際法只是通過國家的合作，尊重和保護有關權利或促進其更好地實現。其中，生存權和發展權是最基本的人權。 4．人權領域無論是理論上還是實踐中都存在許多分歧，人權保護的國際合作必須符合國際法的基本原則，特別是不得將一國的政治模式或價值觀強加給別國，不得將人權作爲干涉他國內政的工具。 二、國際人權條約體系 目前，國際人權法主要是由一系列條約構成的，這些條約主要包括： (一)1966年聯合國兩個人權公約 1966年聯合國大會通過了《經濟社會文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，開放給各國簽署和加入。這兩個公約汲取了1948年《世界人權宣言》的主要內容，並加以完善和發展。兩個公約的內容涉及了法律上人權的基本內容和國際人權保護的主要方面，被認爲是基本的關於人權的國際法律文件。 兩個公約都首先規定了自決權和自然資源的永久主權。其中《經濟社會文化權利國際公約》主要涉及一系列的經濟社會權利，包括工作權、社會保障權、家庭權、健康權、受教育權等。它要求締約國盡最大能力採取措施，以便使這些權利逐漸得到實現。《公民權利和政治權利國際公約》涉及了廣泛的公民權利，包括生命權、免於酷刑、人身自由、公正審判、信仰自由、和平集會、選舉權和被選舉權等，要求締約國尊重和保證這些權利，併爲達到此目的採取必要的立法或其他措施，以實現公約所涉及的各項權利。兩個公約分別建立了各自的履約機制。 (二)專門領域或區域的人權條約 1．專門領域主要包括：(1)消除各種歧視方面：《防止及懲治滅絕種族罪行公約》、《消除一切形式種族歧視公約》、《禁止並懲治種族隔離罪行公約》、《關於就業和職業歧視公約》、《反對體育領域種族隔離公約》等；(2)婦女兒童權利保護方面：《婦女政治權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權利公約》等；(3)禁止奴隸制和強迫勞動方面：《廢止奴隸制奴隸販賣及類似奴隸制之制度與習俗補充公約》、《廢止強制勞動公約》等；(4)保護被拘禁者權利方面：《禁止酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等。 2．區域性的公約主要有《歐洲人權公約》及其一系列議定書、《歐洲社會憲章》、《美洲人權公約》、《非洲人權和人民權利憲章》等。 目前我國已簽署了1966年兩個人權公約，並已批准了《經濟社會文化權利國際公約》。我國還參加了其他所有主要的國際人權公約，積極參與聯合國人權領域的活動，並通過國內各項立法，大力加強對人權的保護和促進。 三、國際保護人權機制 國際保護人權機制是指國家通過條約建立的，旨在促進國家間合作以監督保障國家履行其在人權領域內承擔的相關國際義務，防止和懲治違背義務行爲的相關制度。目前幾乎所有的保護人權條約中都規定了其相應的國際保障或履約機制，其中主要方式有以下幾種： (一)設立國際人權機構 目前國際社會設立的專門人權機構有： 1．根據《聯合國憲章》成立的人權機構，如人權委員會。人權委員會是根據憲章由經社理事會成立的聯合國系統內專門處理人權問題的機構。它由43個國家的代表組成，負責人權問題的專題研究，擬定建議和起草國際人權文書，協調聯合國系統內的人權活動。 2．根據有關人權公約而設立的特別機構，它們負責處理公約規定的締約國報告、個人來文及其他事項。如《公民權利和政治權利國際公約》設立的“人權事務委員會”，委員會由18名以個人身份被選出的人權問題專家組成；《兒童權利公約》成立的“兒童權利委員會”等。 3．根據聯合國主要機構的決議成立的專門機關，如根據大會決議成立的“反對種族隔離特別委員會”；根據經社理事會的決議，人權委員會設立了“防止歧視和保護少數小組委員會”。 4．根據區域性公約成立的區域性人權機構，如歐洲人權委員會、歐洲人權法院和美洲人權法院等。 (二)報告及審查制度 締約國根據條約承擔義務將其履約情況定期或按要求向指定機構提交報告，由該機構進行審查。具體報告、審查形式和程序依不同條約有所不同。如《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視公約》、《禁止酷刑公約》等都規定通過聯合國祕書長向有關機構提交報告，相關機構對報告審議並提出一般性建議或評論。對於審議機構，不同條約也有不同的規定，如《公民權利和政治權利公約》規定的機構是人權事務委員會，《經濟社會文化權利國際公約》規定的機構是聯合國經社理事會，上述其他公約則規定由公約專門成立的審議機構進行。另外，有些條約如《廢止奴隸制補充公約》則規定僅需提交報告，不再進行專門審議。 (三)締約國指控處理及和解制度 一些人權公約規定了締約國來文指控處理及和解的制度。如《公民權利和政治權利公約》規定，各國可以隨時聲明接受任擇條款，即承認由人權事務委員會接受並處理一締約國對另一締約國未履行公約義務的指控。對於接受任擇條款的國家，委員會在認定用盡了當地救濟之後，有權處理相關的指控，包括提供斡旋、指派專門委員會進行和解，並規定了和解的程序。其他一些條約如《禁止酷刑公約》、《消除一切形式種族歧視公約》等也規定了類似的制度。 (四)個人申訴制度 《公民權利和政治權利國際公約任意議定書》規定，凡議定書的當事國，人權事務委員會都有權接受其國民對該國侵害公約權利的指控，並進行審查。委員會將通知有關締約國其國民對其提出的指控，該締約國應在收到通知6個月內向委員會就相關事項進行解釋或說明，包括說明已採取的救濟措施。委員會對個人和國家提交的所有材料及相關來文進行審查後，向該個人和國家提出意見。其他一些公約，如《禁止酷刑公約》、《消除一切形式種族歧視公約》也規定了類似的制度。 (五)聯合國“1503程序” “1503程序”是指1970年聯合國經社理事會通過的1503號決議所規定的程序。該決議題爲“有關侵犯人權及基本自由的來文的處理程序”。該程序規定：防止歧視及保護少數小組委員會，在確證是一貫和嚴重地侵害基本人權的情況下，不用依據條約，就可以受理個人或非政府組織的來文。小組委員會可以將有關情況提交人權委員會審議。人權委員會可以自行研究並向經社理事會提出報告和建議，或徵得有關國家同意任命一個特沒委員會進行調查。由於“1503程序”沒有條約依據，因此依該程序作出的有關決議沒有法律拘束力。加上政治因素的影響，啓動該程序的實踐大多是負面的。第六章　外交關係法與領事關係法第一節　概述 國際法上的外交一般是指國家之間通過外交機關以諸如訪問、談判、締約、交涉、參加國際組織和國際會議等方式進行的交往活動。外交關係就是國家間在上述活動中所形成的並通過上述行爲反映出來的一種相互關係。規範這種關係的國際法規則，被稱爲外交關係法。它主要是外交程序、形式及相關制度的規範。至於外交活動的內容，涉及政治、經濟、文化、軍事等各方面，從國際法角度看，這些方面的具體事項，分別由國際法相關領域的實體規則調整。 在現代國際實踐中，相互設立常駐外交機構、互派外交代表是國家之間外交中最通常的方式，也被作爲國家間正常外交關係的必然結果和基本標誌。因此，外交關係也往往特指國家之間的這種通過建立互派機構所形成的關係。外交關係法的內容也多是集中在對這種關係的規定上。 外交關係的規則，大多是長期實踐形成的習慣國際法，有相當的內容是從古老的使節制度演變而來的。1961年《維也納外交關係公約》將這些規則進行了系統的編纂和發展，包含了當今外交關係法的主要內容，包括外交關係的建立，外交代表機關派遣和接受的程序，外交代表機關的組成、等級及其職務，外交特權與豁免等。 領事關係是指根據國家間協議，互派執行領事職務的常駐機構而形成的一種國家關係。領事制度產生於中世紀後期的地中海國家。當時僑居某一外國進行商貿活動的同一國商人，往往在他們中推選出一些人，稱爲“商人領事”，用來解決他們之間的商業糾紛以及處理他們與居住國地方間的某些事務，保護他們的權益。以後這種做法逐漸傳到世界各地，而且行使這種職務的領事人員，也從由當地僑居商人中推選演變爲大都由商人的本國派出。領事關係成爲了一種重要的官方關係，並且出現和形成了有關領事制度的一系列習慣法規則。1963年《維也納領事關係公約》對這些規則進行了系統的編纂，構成了當今領事關係法的主要內容。 外交關係與領事關係都屬於國家對外關係的範疇。駐外外交常設機構和領事常設機構之間存在緊密的聯繫。第一，二者都是根據國家協議爲執行外交政策而常駐外國的機構。國家間同意建立外交關係同時包含同意建立領事關係，有時領事任務可約定由外交人員執行。在國家尚未建立或斷絕外交關係時，有時可先建立或保留領事關係，這時領館也可能執行某些外交性質的任務。第二，在派遣國的國內行政管理中，二者往往都由一國的外交部領導。在某一接受國行使職務時，領事機構通常接受同一派遣國在該國的外交代表機構的領導。 但同時，它們之間也有重要的區別：首先，外交代表機構全面代表其國家與接受國中央政府進行交往和交涉，而領事機構一般是與相關的地方政府進行交涉；其次，外交機構和領事機構的各自職務和任務雖然存在一些重疊，但其間也有相當的不同；再次，外交機構的職務範圍爲接受國全境而領事機構則限於其轄區；最後，二者的特權與豁免不盡相同。第二節　外交關係法 一、外交機關 外交機關是國家用於專門管理或開展外交工作的機關，雖然在不同國家外交機關的具體名稱可能有所不同。外交機關一般分爲國家中央外交機關和派出外交代表機關，前者通常在一國首都，後者大都位於國外。 (一)國家中央外交機關 國際法上，一國的國內中央外交機關一般包括國家元首、政府和外交部門。它們由各國按照其國內法的規定組成和劃定職權範圍。這些機關是國家進行外交決策和活動的基本機關。 國家元首是國家對外關係中的最高代表，它可以是個人也可以是集體。國際法上，國家元首所作出的一切具有法律意義的行爲，都被當然地視爲其國家的行爲。國家元首的具體職權由其國內法規定，一般包括：派遣和接受外交使節；批准和廢除條約；宣戰和媾和；參加談判、締結條約等。國家元首在外國享有完全的外交特權與豁免以及最高的禮遇。 政府在這裏是特指一國的最高行政機關，它一般也是國家對外關係的領導機關。一般地，政府首腦或行政首長在對外關係活動中承擔首要工作，享有廣泛的職權，包括：領導和制定對外政策；進行對外談判；簽訂條約；派出有關的對外代表；協調和管理包括外交部門與政府其他部門的對外工作等。政府首腦在外國享有完全的外交特權與豁免和相應的禮遇。 外交部門是在政府中專門具體執行國家對外政策，處理日常對外事務的部門，一般稱爲外交部。它的對外職權一般包括：代表本國與外國進行聯繫和交涉；領導和監督駐外外交代表機關的工作；與外國的代表機構進行聯繫談判；管理協調日常的國家對外事務等。外交部長爲外交部的首長，其在外國的活動享有完全的外交特權與豁免。 不同國家，其國家元首、政府和外交機關可能有不同的名稱。如國家元首可能被稱爲國王、總統、最高主席團、最高委員會等；政府可能被稱爲內閣、政務院、國務院等；政府首腦相應地被稱爲首相、總理等。外交部門也可能有多種名稱，如外務省、國務院等。有些國家體制中，國家元首和行政首腦可能爲同一機構。 國家元首、政府首腦和外交部長在對外交往中當然地代表其國家，除非有特別約定或例外，他們不需出示和提交全權證書，其作出的有法律意義的行爲視爲其國家的行爲。我國的國家元首爲國家主席；政府和政府首腦分別爲國務院和國務院總理；處理日常外交事務的部門爲外交部。 (二)外交代表機關 一國的外交代表機關通常可以分爲常駐外交代表機關和臨時性外交代表機關兩類。傳統國際法中，常駐代表機關僅指一國派駐他國的外交機關，一般稱爲使館。現代國際法中，還包括一國派駐國際組織的常駐代表機關。臨時性機關又稱爲特別使團，根據其任務又可分爲事務性使團和禮節性使團兩種。 國際法上國家擁有派遣和接受外交代表的權利，歷史上稱爲“使節權”。這是國家的一種權利能力或資格。同時，任何國家沒有必須向某個國家派遣或必須接受某個外國的外交代表的一般義務。因此外交代表機構的設立或派遣必須經過有關雙方的同意，任何國家不得單方面強迫對方與自己建立或維持某種外交關係。?1．使館和外交代表。 (1)外交關係與使館的建立。根據《維也納外交關係公約》，國家之間外交關係的建立應以雙方協議進行。國家通過協議決定有關建交的事項，包括建立何種外交關係及如何設立使館。建交協議的具體形式可以採取協定、公報、聯合聲明、換文等多種方式。 外交關係是國家間以特定的形式進行交往而表現和存在的國家關係。現代國際實踐中，建立外交關係一般是與相互設立常駐外交機構、互派外交代表聯繫在一起的。因此，外交關係的建立也往往是由國家之間的這種互建常設外交機構的行爲形成和體現的。在外交關係建立並互設使館之後，由於某種原因，一國也可以單方面暫時關閉使館，甚至斷絕與另一國的外交關係。如果兩國關係改善或惡化，任何一方都可以提出將已有的外交關係升格或降級，經另一方同意後實現。根據國情和公認的國際法規則，中國政府堅持在承認中華人民共和國政府爲代表全中國的惟一合法政府，臺灣是中國領土不可分割的一部分的基礎上，同世界上一切國家通過談判建立外交關係並互設外交代表機構。 (2)使館的職務。根據《維也納外交關係公約》，使館的職務主要有以下五項：①代表。作爲派遣國在接受國的代表，在處理派遣國和接受國間的交往事務中，全面代表派遣國。②保護。在國際法許可的範圍內，保護派遣國及其人民的各項利益。③談判和交涉。代表派遣國政府與接受國政府進行各項事務的談判和交涉。④調查和報告。可以以一切合法的手段，調查接受國的各種情況，並及時向派遣國作出報告。⑤促進。促進派遣國和接受國之間的友好關係，發展兩國政治經濟文化各方面的合作。此外，使館經約定還可以執行國際法允許的其他職務，如領事職務；經接受國同意，還可以受託保護未在接受國派有外交代表的第三國國家及其國民在接受國的利益。當然，對這種情況，接受國有權決定是否同意。 (3)使館的組成和等級。使館由使館館長外交人員、行政技術人員及服務人員等組成。使館館長是使館的最高首長，是一國派駐另一國的使節。根據《維也納外交關係公約》，使館館長分爲大使、公使、代辦三級。以館長的級別不同，使館相應地分別稱爲大使館、公使館和代辦處。 大使是派遣國元首向接受國元首派出的最高一級的使節，他代表本國及其元首與接受國辦理相關外交事務。大使享有使館館長中的最高禮遇。 公使作爲館長是一國元首向接受國元首派出的第二級使節，享有與大使相同的職權，只是在禮遇上稍遜於大使。近代派遣公使作爲館長，多是出於國家間的某種不平等。而當代國際實踐中，任何國家都可以通過協議確定互派館長的等級，其中最普遍的選擇是互派大使。另外，經雙方協議，在大使館仍可以派有公使。這種公使只是一種職銜，與作爲公使館館長的公使是不相同的。 代辦作爲館長是派遣國外交部長向接受國外交部長派遣的使節。他代表本國和外交部長辦理有關外交事務。現代實踐中，相互派遣代辦的情況比較少見。 我國學者將代辦關係稱爲“半外交關係”，是指兩國代辦級關係通常表明，在政治上兩國關係此時不是處於完全友好健康的狀態，或者是說代辦級關係作爲一種政治運用，是兩國關係中存在或出現某種問題或危機時的一種過渡手段，當問題解決後，國家關係應該升格到大使級。但是，從外交關係法來看，代辦級關係在法律上仍然是外交關係的一種。 另外，當使館館長職位空缺或暫不能履行職務時，一般指定某位使館外交人員作爲臨時館長代行職務，這個臨時館長稱爲“臨時代辦”。因此，臨時代辦與代辦是不同的職務概念。 按照《維也納公約》，各級使館館長除位次和禮儀外，不應依所屬級別不同而有任何其他差別。這意味着在位次和禮儀上，大使最先，公使次之，最後是代辦。在同級館長中，位次一般以其到任的先後排定。我國的實踐是依照遞交國書時間爲到任時間，而遞交國書或國書副本的時間依館長到達的日期和時間先後而定。 除館長外，使館的一般外交人員是指具有外交職銜的使館人員，包括參贊、武官、外交祕書和隨員。參贊(政務、商務、文化等)是協助館長處理外交事務的高級別外交人員；武官(陸、海、空)，是作爲武裝力量的代表，專門處理有關軍事合作事務的人員。並非所有的國家間都互派武官。祕書是按照館長指示辦理外交事務及文書的外交官，分爲一、二、三等。隨員是最低一級的外交人員。 行政技術人員包括譯員、工程師、行政主管、會計等；服務人員包括司機、清潔工、修理工等。 (4)外交代表的派遣。使館人員由派遣國任命。派遣國派遣使館館長和武官之前，應先將其擬派人選通知接受國，徵得接受國同意後正式派遣。使館的其他人員派遣國可直接委派，一般無須事先徵求接受國同意，但如果委派接受國國籍的人或第三國國籍的人爲使館外交人員，則仍須經接受國的同意方得派遣。接受國可以拒絕接受其所不同意的任何派遣國使館人員，並無須向派遣國說明理由。 對於派遣國的使館館長及外交人員，接受國可以隨時不加解釋地宣佈其爲“不受歡迎的人”。對於使館的其他人員，接受國可以宣佈其爲“不能接受”。 對於被宣佈爲“不受歡迎的人”或“不能接受”的使館人員，如果在其到達接受國境內以前被宣告，則接受國可以拒絕給予其簽證或拒絕其入境；如果在其入境以後被宣告，則派遣國應酌情召回該人員或終止其使館人員的職務。否則，接受國可以拒絕承認該人員爲使館人員，甚至令其限期離境。 (5)使館和外交代表職務的開始與終止。任使館館長的外交代表應持其國書赴任。國書是證明被任命的人爲派遣國國家元首或外交部長向接受國國家元首或外交部長派出的外交使節的正式文書。大使和公使級館長的國書由國家元首簽發。代辦級館長的國書(委任書)由外交部長簽發。 使館館長到達接受國後，大使或公使將國書副本交給接受國外交部，約定正式遞交國書的日期，然後按約定日期把國書正本遞交接受國的國家元首。代辦將其委任書遞交給接受國的外交部長。遞交國書是接受國確認使館館長身份，接受其履行職務的依據。 使館館長開始執行職務視爲使館職務的開始。館長職務的開始一般按照雙方協議或有關國家的國內法進行。按照我國的有關規定，使館館長正式遞交國書的日期爲其在華執行使館職務的開始日期。除使館館長外，使館的其他人員職務以其到達接受國擔任使館職務爲開始。 根據《維也納外交關係公約》的規定，外交代表的職務遇有下列情形之一即告終止：派遣國通知接受國其外交代表職務業已終止；接受國通知派遣國稱該國拒絕承認該外交代表爲使館人員；派遣國與接受國斷絕外交關係或暫時中斷外交關係；派遣國或接受國主體資格滅失。此外，因革命產生新政府等原因也會帶來外交代表職務的終止。(6)外交團。狹義外交團是指由駐在一國的所有外國使館的館長組成的團體。廣義的外交團則包括其他所有的外交人員，甚至包括其家屬。外交團團長一般由接受國中到任時間最長、等級最高的使館館長擔任。外交團的作用主要在禮儀方面，如參加接受國舉行的慶典或國宴時，由團長代表各國使節致詞；參加接受國的迎送賓朋，或弔唁活動。另外，其還可應新任使館館長請求向其介紹接受國的風俗習慣；向接受國政府轉達外交團成員的有關日常事務方面的要求；應接受國政府請求向外交團成員傳達或通知某些相關事情。外交團不具有任何法律職能，不能從事任何政治性的活動或干涉接受國的內政。 2．特別使團。特別使團是一國經另一國的同意或邀請，派往該另一國，代表派遣國進行談判或完成某項特定外交任務的臨時機構。特別使團由派遣國的一名或幾名代表組成，其中一名爲團長。特別使團也可以包括外交人員、行政與技術人員和服務人員。派遣國的代表和外交人員原則上應具有派遣國的國籍。任命接受國的國民或第三國國民爲代表或外交人員時，應徵得接受國同意，並且接受國可隨時撤銷此項同意。 特別使團制度長期以來表現爲習慣規則，1969年聯合國大會通過的《特別使團公約》把這一制度作了系統的編纂和發展，對特別使團的派遣、組成、職務、外交特權與豁免等作了規定。 (1)特別使團的派遣。派遣國需在事先通過外交途徑或者其他雙方同意或共同接受的途徑取得接受國的同意。派遣同一特別使團前往兩個或兩個以上國家，應在分別徵得每一個接受國的同意時說明此事。兩個或兩個以上國家派遣聯合特別使團，應在徵求該接受國的同意時說明此事。 (2)特別使團的職務。特別使團的職務由派遣國與接受國協議約定，通常是進行談判或完成某項特定的任務，如參加接受國的重要慶典、進行某項談判、議定某項條約等。一般地，特別使團到達後，一經與接受國的外交部或經商定的其他機構正式接觸即開始執行職務。當關系國協議終止、任務完成、爲其指定的期限屆滿、派遣國通知結束或召回特別使團等情況出現，特別使團的職務應即停止。特別使團也適用接受國對使館人員的“不受歡迎的人”和“不能接受”的制度。 (3)特別使團的外交特權與豁免。特別使團及其各類人員大體上分別享有下面將介紹的《維也納外交關係公約》中規定的使館及其相應的各類人員的外交特權與豁免，但也有些不同。例如，特別使團的房舍不可侵犯，但在遇到火災或其他嚴重的災難而無法獲得使團團長明確答覆的情況下，接受國可以推定獲得同意而進入房舍；使團外交人員的司法及行政豁免的例外中，比照使館外交人員，又增加了有關人員公務以外使用車輛的交通肇事引起的訴訟接受國可以管轄這一內容。 特別使團及其人員對接受國的義務也與使館及其人員的相應義務基本相同。 二、外交特權與豁免 外交特權與豁免是指根據一般國際法或國家間的協議，接受國給予派遣國的使館及其人員的某些特權和優遇。 外交特權與豁免的實質是國家給予另一國家的一種特別優遇。理論上，給予外交代表特權與豁免，一方面表示對其所代表的國家的尊嚴和主權的尊重，另一方面是爲了保障外交代表有效地執行職務。也就是說，外交特權與豁免是基於外交代表的代表其國家的屬性以及履行其職務的特殊需要而被賦予的。 外交特權豁免的內容主要是習慣國際法規則，1961年《維也納外交關係公約》對這些內容進行了系統的編纂，內容包括使館和外交人員兩方面。 (一)使館的特權與豁免 根據《維也納外交關係公約》的規定，使館的特權與豁免包括： 1．使館館舍不得侵犯。使館館舍是指供使館使用及供使館館長寓所之用的建築物或建築物的各部分，以及其所附屬的土地，不論其所有權屬誰。使館館舍不可侵犯表現在：(1)接受國人員非經使館館長許可，不得進入使館館舍。這表明接受國官員未經使館館長或其代理人同意，不得擅自進入使館館舍執行公務，即使是送達司法文書或遇火災以及流行病發生，也不無例外。(2)接受國對使館館舍負有特殊的保護責任，應採取一切適當步驟保護使館館舍免受侵入或損害：並防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情。(3)使館館舍及設備，以及館舍內其他財產與使館交通工具免受搜查、徵用、扣押或強制執行。 2．使館財產及檔案不得侵犯。使館的檔案及文件無論何時何處，均不得侵犯。接受國任何時候都不得要求使館交出其檔案和文件，也不得對使館的檔案和文件採取搜查、查封、扣押、沒收或銷燬等措施，不論這些文件檔案位於何處。這項特權即使兩國斷交、使館館長長期或暫時撤退、發生武裝衝突時也不例外。 3．通訊自由。此項特權包括：(1)接受國應允許使館爲一切公務目的自由通訊，並予以保護，包括其與派遣國政府及該國其他使館及領事館通訊。對這種通訊，接受國不得干擾或妨礙。(2)使館爲了通訊的需要可採用一切適當方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內。但非經接受國同意不得裝置使用無線電發報機。(3)使館的來往公文不得侵犯。來往公文指有關使館的一切來往文件。(4)接受國對外交郵袋不得予以開拆或扣留，並應提供便利以保障迅速傳遞。外交郵袋的包裹須附有可資識別的外部標記並以裝載外交文件或公務用品爲限。(5)外交信差在執行職務時應受到接受國的保護。外交信差應持有載明其身份及構成郵袋的包裹件數的官方文件。外交信差享有人身不受侵犯權，不受任何方式的逮捕或拘禁。派遣國或其使館還可派特別外交信差。這種信差亦享有外交信差的豁免，但當其將負責攜帶的外交郵袋送交收件人後即不再享有此等豁免。(6)外交郵袋可託交預定在准許入境地點降落的商業飛機機長轉遞。機長應持有載明構成郵袋的郵包件數的官方文件，但機長不能視爲外交信差。使館可派遣館員一人向飛機機長自由取得外交郵袋。 4．使館免納捐稅。使館的捐稅免除的內容有：使館館舍免納國家的、區域的或地方的捐稅，如房地產稅，但此項免除不包括爲使館提供的特定服務所收的費用，如水電費和清潔費等；使館辦理公務所收的規費及手續費免納捐稅；使館的公務用品，如辦公室傢俱、打字機、車輛等免納關稅和其他課徵，但儲存、運送及類似服務費不在此列。 5．使館人員有行動和旅行自由。使館人員在接受國應享有行動和旅行的自由權，他們不僅爲執行公務享有這項自由，而且私人的活動也是自由的。接受國不得對使館人員的行動予以妨礙或干涉，不得侵犯他們的自由權。但這種自由受國際法的原則和接受國法律規定的限制，如使館人員不得擅自進入接受國法律禁止或限制進入的區域，不得進行間諜、顛覆等違法活動。 6．使用派遣國的國家標誌。使館及其館長有權在使館館舍及使館館長寓所以及交通工具上使用派遣國的國旗或國徽標誌。 (二)外交人員的特權與豁免 1．人身不可侵犯。外交人員的人身不可侵犯包含兩方面的意義：一方面是接受國對外交人員的尊嚴應予尊重，不得侮辱其人格，不得對外交人員的人身實施搜查、逮捕或拘留。但這並不排斥接受國對外交人員犯罪行動的防止或制止而採取措施的實施，也不排除由於外交人員本人的挑釁行爲而引起的他人正當防衛的實施。另一方面，外交人員不可侵犯的意義是，接受國有責任保護外交人員人身不受侵犯。接受國應採取適當的保護措施，保障外交人員的安全，防止任何侵犯外交人員人身、自由和尊嚴的行爲發生，並對侵犯外交人員人身自由和尊嚴的犯罪行爲予以制裁。 2．寓所、財產和文書信件不可侵犯。(1)外交人員的私人寓所不得侵犯並應得到保護，接受國的官員、司法人員等未經外交人員的許可不得進入。接受國亦應採取適當措施保護外交人員的寓所安全，防止和制止對其寓所的侵犯。外交人員的寓所指外交人員的住所，包括臨時住所，如旅館的房間。(2)接受國不得侵犯外交人員的文書、信件以及財產。一般不得命令外交人員交出文書和信件，不得對外交人員的文書和信件採取開拆、扣留、檢查或查封等措施。對外交人員的財產，包括交通工具，不得實施搜查、查封、扣押、徵用或強制執行。但在外交人員不得主張豁免的民事訴訟案件中，在不侵犯外交人員的人身和寓所的情況下，不排除執行處分。 3．管轄豁免。(1)刑事管轄豁免。外交人員享有完全的對接受國刑事管轄的豁免，即接受國的司法機關不得對其進行刑事審判和處罰。(2)民事和行政管轄豁免。除下面的例外情況，接受國的法院不對外交人員進行民事管轄，包括不進行審判和處罰，也不採取強制執行措施。在行政管轄事項上，接受國對外交人員也給予一定的豁免，如免除外交人員的戶籍和婚姻登記，對其違反行政法規的行爲不實行行政制裁等。外交人員的民事和行政管轄豁免的例外情況有：外交人員在接受國境內私有不動產物權的訴訟，但其代表派遣國爲使館用途置有的不動產不在此列；外交人員以私人身份並不代表派遣國而作爲遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或受贈人之繼承事項的訴訟；外交人員在接受國內在公務範圍以外所從事的專業或商務活動的訴訟；外交人員主動起訴而引起的與該訴訟直接有關的反訴。(3)外交人員享有的上述豁免是接受國的管轄豁免，如外交人員有違法行爲，其相關責任並不能因此而被豁免，有關的責任問題將通過外交途徑解決。(4)外交人員免除作證義務，他們不僅沒有被迫在法律程序中作爲證人出庭作證的義務，而且沒有提供證詞的義務。(5)外交人員的特權和管轄豁免可以由其派遣國放棄，但這種放棄只能由派遣國明示作出，外交人員本身沒有作出這種放棄的權利。並且，對訴訟程序上管轄豁免的放棄，不得視爲對判決執行豁免的默示放棄，後項放棄須由派遣國單獨明確作出。 4．某些方面免稅和免驗。(1)外交人員免除一切對人對物課徵的國家的、區域的或地方的捐稅。其中主要是免納個人所得稅和其他直接稅。對通常計入商品或勞務價格內的間接稅、在接受國境內私有不動產課徵的捐稅(除非該不動產是代表派遣國爲使館用途而擁有的)、遺產稅、遺產取得稅、繼承稅、自接受國境內獲致的私人所得或投資課徵的捐稅、爲提供特定服務所付的費用、不動產的登記費、法院手續費、抵押稅及印花稅等一般不在免除之列。(2)外交人員或與之構成同一戶口的家屬的私人用品，包括其定居所用的物品在內免除一切關稅及類似稅費。外交人員的私人行李免受查驗，但接受國當局有重大理由推定其中有非免稅物品或有接受國法律禁止的進出口物品或檢疫條例加以管制的物品時，可在外交人員或其代理人在場時查驗。如查驗表明接受國的理由不能成立，則由此帶來的損失，由接受國承擔國家責任。 5．其他特權與豁免。外交人員就其對派遣國所做的服務而言，應免於適用接受國施行的社會保險辦法，對其免除一切個人勞務和各種公共服務，如兵役、擔任陪審員、承擔個人捐贈等義務，並免除關於徵用、軍事募捐及屯宿等軍事義務。 (三)外交人員特權與豁免的適用範圍 1．適用的人員範圍。根據《維也納外交關係公約》的規定，除使館館長及外交人員享有外交特權與豁免外，與外交人員構成同一戶口的家屬，如系非接受國國民，亦享有與外交人員相同的特權與豁免。使館的行政技術人員及與其構成同一戶口的家屬，如非接受國國民且不在該國永久居留者，也享有外交人員享有的一般的特權與豁免，但有一些限制和修改，包括：其執行職務範圍以外的行爲不享有民事和行政管轄的豁免；除其最初到任時所輸入的物品外不能免納關稅及其他課徵；其行李不免除海關查驗。使館的服務人員如非接受國國民且不在該國永久居留者，一般僅具有以下優遇：就其執行公務行爲享有豁免；其受僱所得報酬免納捐稅；免於適用接受國所施行的社會保險辦法。 對於使館人員家屬、使館行政技術人員、使館服務人員的特權豁免，各國多通過雙邊協議或國內法加以明確規定。 2．適用的時間範圍。享有外交特權與豁免的人員，自其被接受國接受而進入接受國國境就任之時起享有此等特權與豁免，其已在該國境內者，自其委派通知接受國外交部或兩國另經商定之其他時刻開始享有。 享有特權與豁免人員的職務如已終止，其上述特權與豁免通常是在該員離境之時或給予其離境的合理期間結束之時終止。即使兩國有武裝衝突發生，其特權與豁免也應繼續有效至上述時間爲止。如遇使館人員死亡，其家屬應繼續享有其應享有的特權與豁免，直到給予其離境的合理期間結束時爲止。 (四)使館及享有外交特權與豁免人員的義務 1．尊重接受國的法律規章。外交代表及其他享有外交特權與豁免的人員，在不妨礙外交特權與豁免的情形下，均應尊重接受國的法律和法規。 2．不得干涉接受國的內政。外交代表及其他享有特權與豁免的人不得以任何直接的或間接的方式干涉接受國的內政。在與接受國政府的交往中應平等相待，尊重接受國的主權獨立和政治制度，不得介入接受國的黨派鬥爭，不得參加或支持旨在反對接受國政府的集會、遊行示威活動等。 3．使館館舍不得用於與使館職務不相符合的其他用途。如不得利用使館館舍庇護接受國或第三國的人員；不得利用館舍作爲關押其本國或其他國家人員的場所；不得將使館館舍充作進行或支持顛覆、破壞或任何危害接受國活動的場所。 4．使館與接受國洽談公務，應經與接受國外交部或另經商定的其他部門按照相關程序辦理。 5．外交代表不應在接受國內爲私人利益從事任何專業或商業活動。 接受國對違反上述義務的使館及有關人員可根據具體情形採取適當的措施，包括對派遣國政府提出抗議並要求其承擔國際責任；宣佈使館人員爲不受歡迎的人；對嚴重危害接受國安全、違反國際法的行爲可以依國際法採取對抗措施。第三節　領事關係法 領事關係法主要是關於領事關係的建立、領事的派遣和接受、領事職務、領事的特權與豁免等的原則和規則的總稱。1963年的《維也納領事關係公約》對這些規則進行了系統的闡述，是當前領事關係的最基本的法律文件。 一、領事機構的建立及其職務 國家之間領事關係的建立以其雙邊協議確定。除另有聲明外，兩國間同意建立外交關係亦即同意建立領事關係，但斷絕外交關係並不當然斷絕領事關係。國家間達成協議建立領事關係的直接標誌一般是設立領事機構，即領事館。《維也納領事關係公約》規定：第一，領事館須經接受國同意始得在該國境內設立；第二，領館的設立地點、領館類別及其轄區由派遣國與接受國商定；第三，領館設立的地點、領館類別及其轄區確定後，派遣國須經接受國同意才能變更；第四，總領事館或領事館如欲在本身所在地以外的地點設立副領事館或領事代理處亦須經接受國同意；第五，在原設領館所在地以外開設辦事處作爲該領館的一部分時，也須事先徵得接受國的明示同意。 (一)領事館組成及人員派遣 1．領館的組成及等級。領館人員包括領事官員、領事僱員及服務人員。領事官員是指被委任此職務承辦領事事務的人員，包括領館館長在內。領館館長分爲總領事、領事、副領事、領事代理人等四個等級。領事官員有職業的和名譽的兩類。職業領事官員是由派遣國任命的專職從事領事事務的政府公務員，其不從事其他職業。名譽領事官員是執行領事職務的非專職官員，一般是從接受國境內的本國僑民或接受國國民的商人或律師中聘任，執行某些領事職務。領事僱員是受僱擔任領館行政或技術事務的人員，如譯員、速記員、辦公室助理員、檔案員等。服務人員是指受僱擔任領館雜務的人員，如司機、清潔工、傳達人員等。 按照領館館長的等級，領事館相應地被稱爲總領事館、領事館、副領事館和領事代理處。 2．領館人員的派任與職務終止。領館館長由派遣國委派，並由接受國承認準予執行職務。委派及承認領館館長的手續分別依兩國的協約和派遣國及接受國的法律規章辦理。 領館館長每次奉派任職，應由派遣國發給委任證書，其中載明館長的全名、職類與等級、領館轄區及領館設置地點等事項。派遣國應通過外交途徑或其他適當途徑將此等委任文書轉送給接受國政府。在獲接受國准許並頒發領事證書後，領館館長方可執行職務。領事證書可以是特別頒發的專門文書，也可以是在領事委任書上予以批准確證。領館其他人員的委派由派遣國自由決定。但若委派具有接受國國籍的人或第三國國民充任領館館員須經接受國明示同意。對領館館員中的領事官員的委派，派遣國應在充分時間前將他們的全名、職責及等級通知接受國。接受國可在被委任人員到達該國國境前或其就職前宣佈他爲不能接受。 領館人員職務終止一般有以下情況：被派遣國召回；領事證書被撤銷；接受國通知派遣國不再承認該員爲領事館人員，即被宣告爲不受歡迎的人或不能接受的人；領館關閉或領事關係斷絕等。 接受國可以隨時通知派遣國，宣告某一領事官員爲不受歡迎人員或任何其他領館館員爲不能接受。遇此事情，派遣國應視情況召回該員或終止其在領館中的職務。如派遣國拒絕或不在合理期間內召回有關人員，接受國可以撤銷有關人員的領事證書或不再承認該人爲領館館員。 (二)領事職務 領事職務主要包括以下各項： 1．在國際法允許的範圍內，在接受國內保護派遣國及其國民個人與法人的利益； 2．增進派遣國與接受國間的商業、經濟、文化及科學關係的發展，並促進兩國間的友好關係； 3．以一切合法手段調查接受國商業、經濟、文化、科學活動及發展情況，向派遣國政府報告，並向關心人士提供有關資料； 4．處理派遣國國民的護照及旅行證件事項，並向擬赴派遣國旅行的外國人士發給簽證及其他適當文件； 5．向派遣國的國民與法人提供幫助和協助； 6．擔任公證人、民事登記員及類似的職務，並辦理某些行政事務，但這種職務以接受國法律規章沒有禁止的規定爲限； 7．依接受國法律規章在接受國境內的死亡繼承事件中，保護派遣國國民的利益； 8．在接受國法律規章所規定的限度內，保護派遣國國民的未成年人及其他無完全行爲能力人的利益，包括進行監護等有關事項； 9．根據派遣國與接受國的有關法律，如遇派遣國國民因不在當地或由於其他原因不能於適當期間自行辯護其權利與利益時，在接受國法院及其他機關的面前擔任其代表或爲其安排適當之代表，依照接受國法律規章取得保全該國民權利的臨時措施； 10．依現行協定的規定或以符合接受國法律規章的任何其他方式，轉送司法文書、執行囑託調查書、派遣國法院調查證據委託書或其他文件； 11．對具有派遣國國籍的船舶飛機以及船員或機組人員，行使派遣國法律規章所規定的監督與檢查權； 12．對具有派遣國國籍的船舶與航空器及其航行人員給予協助，包括聽取關於船舶航程的陳述，查驗船舶文書並加蓋印章，在不妨害接受國當局權力的情況下調查航行期間發生的事故及在派遣國法律規章所許可的範圍內處理船長、船員與水手間的糾紛； 13．執行派遣國責成領館辦理而不爲接受國法律規章所禁止，或不爲接受國所反對，或派遣國與接受國間現行國際協定所規定的其他職務。 領事官員執行上述職務應限於領館轄區範圍內，在領館轄區外執行職務須經接受國同意。在第三國執行領事職務，或代表第三國在接受國內執行領事職務，應當通知有關國家或接受國，並以有關國家或接受國不反對爲限。 二、領事特權與豁免 根據《維也納領事關係公約》，接受國爲了領事職務的工作需要而給予派遣國以領事特權與豁免。這種特權和豁免分爲領館和領事官員兩類。 (一)領館的特權與豁免 1．領館館舍不受侵犯。領館館舍的不可侵犯表現爲：(1)接受國人員非經領館館長或其指定人員或派遣國使館館長同意，不得進入領館館舍中專供領館工作之用的部分，但遇火災或其他災害須迅速採取保護行動時，可以推定館長已同意；(2)接受國負有特殊責任，採取一切適當步驟保護領館館舍免受侵入或損害，並防止任何擾亂領館安寧或有損領館尊嚴的情事；(3)領館館舍、館舍設備以及領館的財產與交通工具一般地應免受任何方式的徵用，如接受國確有徵用的必要時，應採取一切可能的步驟以免妨礙領館執行職務，並應向派遣國作出迅速、充分及有效的補償。 2．領館檔案及文件不得侵犯。領館的檔案包括一切文書、文件、函電、簿籍、膠片、膠帶、登記冊、明密電碼、記錄卡及供保護或保管這些文卷之用的任何器具，以及單行的文件。領館的檔案和文件無論何時，亦不論位於何處，均不得侵犯。 3．通訊自由。接受國應允許並保護領館爲一切公務目的的自由通訊，包括：(1)領館有權與派遣國政府及無論位於何處的該國使館及其他領館自由通訊，接受國對此不得干擾或阻礙。領館爲通訊可使用外交或領館信差、外交或領館郵袋及明密碼電信。但裝置及使用無線電發報機須經接受國許可。(2)領館的來往公文不受侵犯。領館的郵袋不得予以開拆或扣留，但如有重大理由可在派遣國授權代表在場下開拆郵袋。若派遣國拒絕開拆，郵袋應退回原發送地。(3)領事信差在執行職務時，應受接受國保護，其人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。 4．行動自由。領館人員在接受國境內有行動及旅行自由。但接受國爲國家安全而禁止或限制進入的區域除外。 5．免納關稅和捐稅。領館館舍免納國家、區域或地方性捐稅；領館執行職務所收的規費和手續費免除捐稅；領館的公務用品免除關稅及其他課稅，但儲存、運送等服務費，以及因提供特定服務而應繳納的費用不在免除之列。 6．與派遣國國民通訊及聯絡的權利。領館可以自由地與其僑民會見和通訊，並有權探視受羈押的其國民。具體的程序及有關事項一般規定在有關的領事協定中。此外，領館還有使用派遣國的國旗、國徽等國家標誌的特權。 (二)領事官員的特權與豁免 職業領事的特權和豁免包括以下主要內容： 1．人身不得侵犯。領事官員人身自由受到一定程度的保護，包括接受國對領事官員不得予以逮捕候審或羈押候審，不得監禁或以其他方式拘束領事官員的人身自由，但對犯有嚴重罪行或司法機關已裁判執行的除外。接受國有關當局對領事官員應予尊重，並採取適當的步驟防止其自由或尊嚴受到侵犯。 2．管轄豁免。領事官員執行職務行爲，不受接受國的司法和行政管轄，但有以下例外：(1)因領事官員並未明示或默示以派遣國代表身份而訂立契約所發生的訴訟。(2)第三者因車輛、船舶或航空器在接受國內所造成的意外事故而要求損害賠償的訴訟。此外，領事官員主動起訴引起的與本訴直接有關的反訴不享受豁免。(3)在與管轄相關的作證義務方面，領事享有一定的豁免。領事官員對其執行職務所涉及的事項沒有作證或提供有關公文或文件的義務。除此之外領事官員不得拒絕作證。但如果領事拒絕作證也不得對他施以強制或處罰。另外，要求領事作證的機關應避免妨礙領事執行職務，在可能情況下可以在領事寓所或領館錄取證言或證詞。(4)上述特權和管轄豁免的放棄必須由派遣國明示作出，並以書面通知接受國。對民事或行政訴訟程序的管轄豁免的放棄，不得視爲對司法判決執行的豁免的默示放棄。執行豁免的放棄也必須分別明確作出。 3．某些方面的免稅和免驗。領事免納一切對個人和物的課稅，包括國家的、區域的和地方的捐稅，但間接稅、遺產稅、服務費等不在免除之列。領事及其同戶家屬初到任所需物品和消費品免納關稅；領事行李免受查驗，如有重大理由需要查驗，應於領事或其家屬在場時進行。 4．其他。除上述特權外，領事還被免除外僑登記、居留證、工作證及社會保險辦法的適用；被免除個人勞務及捐獻義務等。 (三)領事特權與豁免的適用範圍 領事特權與豁免適用的範圍也包括適用的人員範圍和適用的時間範圍。 1．人員範圍。爲了執行領事職務工作的需要，職業領事任館長的領館的僱員及服務人員及其家屬也享有一定的特權與豁免。根據《維也納領事關係公約》的規定，領事僱員的職務行爲享有與領事官員相同的司法和行政管轄的豁免。領館僱員和服務人員就其執行職務所涉及的事項無作證或提供有關來往公文或文件的義務，並有權拒絕以特定人身份就派遣國的法律提供證言。領館僱員免納初到任時的安家物品及個人消費品的關稅以及儲存、運送等類似服務費之外的課徵。領事官員和僱員及他們的同戶家屬免除外僑登記和社會保險辦法的適用；領事官員家屬和領館僱員及其家屬免納國家、區域或地方性捐稅，但間接稅和服務費不免除；服務人員就其服務的工資免納捐稅；領事官員的同戶家屬、領事僱員和服務人員及他們的同戶家屬免除個人勞務、公共服務和捐獻等。 2．時間範圍。領館人員自進入接受國國境前往就任之時起享有特權與豁免，其已在該國境內者，自其就任領館職務之時起開始享有。領館人員的同戶家屬依其進入接受國國境時起，或自其成爲領館人員的家屬之日起享有特權與豁免。領館人員的職務如已終止，其本人的特權與豁免以及其同戶家屬的特權與豁免通常應於各該人員離開接受國國境時或其離境之合理期間終了時停止。即使有武裝衝突發生，此特權與豁免也應繼續有效至該時爲止。領館人員的同戶家屬於其不爲家屬時終止其特權與豁免。但如其想在稍後合理期間內離開接受國國境，其特權與豁免應繼續有效，至其離境之時爲止。如領館人員死亡，其同戶家屬應繼續享有其原有的特權與豁免至其離開接受國國境時或離境的合理期間終了時爲止。 3．領館及享有特權與豁免的人員的義務。領館和享有特權與豁免的人員對接受國負有下列義務： (1)尊重接受國的法律規章。 (2)不得干涉接受國的內政。 (3)不得將領館館舍充作任何與執行領事職務不相符合的用途。 (4)職業領事不應在接受國內爲私人利益從事任何專業或商業活動。 我國是《維也納外交關係公約》和《維也納領事關係公約》的締約國，並且於1986年和1990年分別頒佈了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》及《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。兩個條例的規定與兩個公約的規定基本相同，但根據我國的實踐，在不違背公約規定的情況下，在某些方面對特權豁免的規定，稍寬於公約的相關規定。如《外交特權與豁免條例》中規定，持我外交簽證或與中國互免簽證的國家的外交護照的人，也享有相應的外交特權與豁免。《領事特權與豁免條例》規定，未經允許不得進入的領館範圍爲整個領館，而不限於領事公約規定的工作區域部分；領事官員的寓所、文書和信件以及財產有不受侵犯的特權，而領事公約對此未作規定；對於領事和行政技術人員的職務行爲享有司法和行政管轄豁免的規定與公約一致，但同時還規定了領事官員執行職務以外的行爲的管轄豁免，按照中國與外國簽訂的雙邊條約、協定或者根據對等原則辦理。另外，兩個條例根據我國現行法律和實踐，對有些問題進行了澄清、細化和某些限制，如把享有特權與豁免的人員家屬明確限定爲“共同生活的配偶及未成年子女”；規定使領館和其成員攜帶自用的槍支、子彈人出境，必須經中國政府批准，並且按照中國政府的有關規定辦理。第七章　條約法第一節　概述 一、條約的定義和特徵 條約，按照1969年《維也納條約法公約》的定義，是指“國家間所締結而以國際法爲準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱爲何”。 條約是國際交往中的重要法律手段，在國際法上佔有特別重要的地位。關於條約的規則許多是國際習慣法規則。《維也納條約法公約》對條約規則的主要內容進行了編纂和發展，成爲有關條約規則的基本的成文法律依據。對於公約未予規定的問題，仍繼續適用國際習慣法規則。 條約具有以下主要的特徵： 1．條約在國際法主體間締結。條約必須是國際法主體之間締結的，即締約者必須具備國際法主體資格。一方不是國際法主體所簽訂的協議，或非國際法主體間簽訂的協議都不是條約。目前，條約主要是國家間締結的。正在爭取獨立的民族以及政府間國際組織，在一定的範圍內是國際法的主體，它們之間以及它們與國家之間締結的協議現在也被視爲條約。自然人和法人與國家或其他國際法主體之間簽訂的協議，無論內容或性質多麼重要都不是國際條約。同時條約是國際法主體間簽訂的，條約的締約主體至少有兩個，一個國家的單方面行爲不能構成條約，例如一國發表的聲明、宣告等不是條約。 2．條約具有法律拘束力。條約規定了國際法主體問相互關係中國際法上的權利義務對當事國具有法律拘束力。有些國際法主體間的國際文件，是對它們共同關心的國際問題表示共同的態度或政策，並無意就具體事項規定相互的國際法上的權利義務，或者在制定文件時即表示不認爲該文件具有法律拘束力，這樣的國際文書不是國際條約，儘管這類文件在國際關係上可能具有重大的政治意義，或具有道義上的力量。 3．條約以國際法爲準。條約的締結程序和內容必須符合國際法的規則並且以國際法加以規範。同時條約中所規定的權利義務，應是國際法上的權利義務。 4．條約的形式主要是書面的。雖然《維也納條約法公約》以規範書面條約爲出發點，將適用於該公約的條約定義爲書面形式，但其並不排除其他形式條約的存在和有效性。實踐中，口頭條約在歷史上和現代都有，並不因其非書面的形式而影響其法律效力。但是，由於口頭條約不易證明，容易引起國際爭端，因此，現代的絕大多數條約均採用書面的形式。基於這個現實，《維也納條約法公約》僅對書面條約作出了規範。 二、條約的種類和名稱 (一)條約的分類 國際法上沒有統一的條約分類的方法。在學術研究中一般有以下幾種分類方式： 1．條約有時被分爲造法性和契約性的，特別是在研究條約作爲國際法淵源時，這在前面第一章已經提到。造法性條約是指那些規定在一定時期內當事方對某方面或某事項上的普遍行爲規則的條約。契約性條約則限於特定的交有兩個以上締約方的條約。 3．多邊條約還可爲開放性的和非開放性的。開放性條約允許單方面的加入，或規定一個專門的接納程序。非開放性條約則在締結之後不允許其他國際法主體成爲締約方。 4．按照締結條約的程序，還可把條約分爲締結程序複雜的條約和締結程序簡單的條約。 5．還可根據內容、領域來劃分，將條約分爲政治經濟文化等各方面或領域的條約。 (二)條約的名稱 條約的名稱在國際法上也沒有統一的用法，採用什麼名稱主要取決締約國的選擇。因此，條約一詞有廣義和狹義兩種用法：廣義的條約泛指國際法主體間締結的一切規定它們相互間國際法上權利義務的國際文書；狹義的條約僅指以條約爲名稱的那種國際協定。條約法中的條約是指廣義的條約而言。國際實踐中，常用條約的名稱包括：公約、盟約、條約、憲章、專約、協約、議定書、最後文件、宣言、聯合聲明、換文、備忘錄等。 條約雖有不同的名稱，但是各種名稱的條約在國際法的法律性質上卻沒有什麼不同，只是不同名稱的條約在締結的方式、程序和生效的形式上可能有所差別。至於條約的效力、執行和解釋等問題，都適用同樣的條約法規則。 同時，一個文件是否構成條約，有些也不能僅僅看其名稱。相同名稱的文件，有些可能是條約，有些則不是。是否構成條約需要對該文件根據條約構成的各要件來衡量。第二節　條約成立的實質要件 一項書面條約，除必須具備條約文本，以及對條約的簽署或批准等形式條件外，其有效性還須具備三個實質性條件：具有完全的締約權；自由同意符合強行法。不具備這三個條件，一項文件就不能構成國際法上有效的條約。 一、具有締約能力和締約權 (一)締約能力 締約能力或稱爲締約資格，是指國家和其他國際法主體擁有的合法締結條約的能力。 一般地，非國際法主體沒有普遍地合法締結條約的資格。因此，主權國家擁有完整、全面的締約能力。國家內部的行政單位、地方政府一般不能與外國締結條約，除非得到國家的授權。在某些特定情況下，個別條約可能就某個非國際法主體的實體參加條約的情況，根據國際法的其他規則，特別是經有關國家的同意，作出特別的安排，使該實體成爲該條約的締約方。但這是有條件和個別的，該非國際法主體的實體不因在這種特殊的安排下作爲某個特定的條約的締約方而具有普遍的締約資格。 (二)締約權 締約權是指擁有締約能力的主體，根據其內部的規則賦予某個機關或個人對外締結條約的權限。 對於國家來說就是指，國家國內法規定哪些個人和機構有權代表國家對外締結條約，以及在對外締約方面的權限。在一國內部哪些政權機關行使締約權，各國法律規定並不相同。例如，美國的締約權由總統和國會共同行使，日本的締約權由政府內閣、國會及天皇共同行使。 (三)締約方必須具備完全的締約權 首先，締約機關不得超越其國內法關於締約權的一般限制。 其次，被授權締約的代表不得超越對其權限的特殊限制。 對於締約機關超越其國內法關於締約權的限制所締結的條約是否有效的問題，《維也納條約法公約》規定，一國不能以本國機關違反國內法關於締約權限的規定而主張其所締結的條約無效，除非這種違反國內法關於締約權限規定的行爲非常明顯，涉及根本重要的國內法規則。對於被授權締約的代表超越對其權限的特殊限制所締結的條約，除非事先已將對這位談判代表的權限的特殊限制通知其他談判國，其本國不得以此作爲其所締結的條約無效的根據。 二、自由同意 締約國自由地表示同意構成條約有效的基本條件之一。根據《維也納條約法公約》的規定，以下情況下所表示的同意都不能被認爲是自由同意。 (一)錯誤 這裏所指的條約中錯誤，不是指條約的文字錯誤，而是指與締約時假定存在並構成一國受條約拘束的必要根據的事實或情勢有關的錯誤。在這種情況下，該國可援引錯誤，主張其表示受條約拘束的同意不是真正的同意，因而所締結的條約無效。但是如果錯誤是由有關國家本身的行爲所造成的，或在締約時知曉或應當知曉該錯誤，則不能援引該錯誤主張條約無效。 (二)詐欺和賄賂 在談判條約時，一方對另一方進行詐欺或對談判代表進行賄賂，從而違反締約國的自由同意，受詐欺或代表受賄賂的國家可以主張所締結的條約無效。 (三)強迫 強迫包括對一國談判代表的強迫和對國家的強迫。前者指通過行爲或威脅對一國代表實施強迫而獲得其同意受條約拘束的表示。後者指違反《聯合國憲章》的原則以武力或威脅對一一國施行強迫而獲得的條約締結。以強迫而締結的條約自始無效。 三、符合強行法規則 強行法和任意法是相對的概念。任意法是指各國可以用個別的彼此約定選擇或排除適用的法律規則。強行法是爲了整個國際社會的利益而存在的，是國際社會全體公認爲不能違背、並且以後只能以同等性質的規則才能變更的規則，它不能以個別國家間的條約排除適用。 《維也納條約法公約》規定，條約必須符合國際法強行規則。首先，條約在締結時與一般國際法強行規則相牴觸者無效。其次，條約締結後如遇新的強行規則產生時，與該規則相牴觸者失效並終止。前者是自始無效，後者則是自與新的強行規則發生牴觸時起失效。第三節　條約的締結 一、條約的締結程序和方式 條約的締結程序是指締結條約經過的過程和履行的一定手續。條約的締結程序一般包括：約文的議定、約文的認證和表示同意受條約拘束。具體所採用的締約方式和程序取決於締約方的約定和選擇。 (一)約文的議定 約文的議定包括締約方爲達成條約而進行的談判、約文起草和草案的商定。 條約文本的議定一般首先經過談判。條約談判是有關締約方爲在條約的內容和有關事項上達成一致意見而進行的協商、交涉的過程。談判可以由有締約權的國家機關進行，如由國家元首、政府首腦或外交部長親自談判條約，而多數情況是由國家主管當局授權的全權代表代爲進行。全權代表進行談判締結條約須具備全權證書。 全權證書，是一國主管當局所頒發，指派一人或數人代表該國談判，議定或認證條約約文，表示該國同意受條約拘束，或完成與條約有關的任何其他行爲的文件。有權頒發全權證書的機關由各國國內法決定。全權證書應當是書面的，並說明代表的權限。全權證書一般在談判開始時交由對方或締約方議定的專門機構互驗、互換或審查。在實踐中，全權證書有時也可能延遲到條約約文需要認證或需要作出接受拘束的表示時纔出具。國家元首、政府首腦和外交部長談判締約，或使館館長議定派遣國和接受國之間的條約約文，或國家向國際會議或國際組織或其機關之一派遣的代表，議定在該會議、組織或機關中的一個條約約文，由於他們所任職務，無須出具全權證書，仍被認爲代表其國家。 雙邊條約的起草，可由一方提出草案或雙方共同起草。多邊條約可由參加談判的各國代表共同起草，也可通過設立專門機構起草，然後交各國代表會議討論商定。 (二)約文的認證 約文擬定後須要予以認證。約文的認證是指談判方確認該約文是正確的和作準的，應作爲當事方之間擬締結的條約約文。 認證方式可以按照條約約文所規定的程序，或按照參加起草條約約文的各國所約定的程序進行，一般採用的方式有： 1．草簽。由談判代表將其姓氏或姓名的首字母籤於條約約文下面，表示該約文不再更改。草簽通常用於在約文議定後須經過一段時間才舉行條約簽署的情況。 2．待覈準的簽署或暫籤。此種簽署是等待政府確認的簽署，表示一種特殊的待定狀態。在簽署人所代表的本國確認以前，它只有認證條約約文的效力。待覈準的簽署一經該國確認即發生正式簽署的效力。 3．簽署。簽署是指有權簽署的人將其姓名籤於條約約文之下。簽署首先具有對約文認證的作用，是約文認證的一種方式。 此外，根據條約本身的規定或有關各方的約定，簽署在不同情況下可以有不同的法律意義：(1)如經條約規定或各有關方約定，簽署意味着簽字國同意受條約的拘束，那麼此時的簽署就具有了認證和接受拘束的雙重意義。(2)對規定或約定需要批准的條約，簽署除對約文的認證外，還含有簽署者代表的國家初步同意締結該條約的意思，雖然該條約對於該國尚無法律拘束力，但該國簽署之後不應作出有損條約目的和宗旨的行動。若簽署國嗣後明確表示不予批准，則該簽署只具有認證的作用。 4．通過。當前國際實踐中，多邊公約的認證有時採取經有關各方代表會議通過的方式進行，即在公約草案擬定後，召開各國代表會議對草案進行討論和修改，然後以表決或協商一致來通過約文。約文如獲通過，一般不再被更改。 (三)同意接受條約拘束的表示 同意接受條約拘束的表示是締約程序中最關鍵的環節，任何締約主體只有作出同意受某一條約拘束的表示，才能成爲條約的當事方。表示同意受條約拘束的方式可由該條約規定或由有關各方約定。實踐中採用的主要方式有簽署、批准、加入和接受等。 1．簽署。一國通過簽署表示同意受條約的拘束，發生於下列情況：(1)該條約規定簽署有這種效果；(2)各談判國約定簽署有這種效果；(3)該國在其代表的全權證書中或在談判過程中表示該國賦予簽署這種效果。此外，在以上三種情況下，待覈準的簽署經其本國覈准確認後也表示該國同意受條約的拘束。 2．批准。批准有國內法和國際法上的兩種含義。國內法上的批准是一國的權力機關依據該國國內法對條約的認可。國際法上批准是指一國同意受條約的拘束。國際法上的批准一般是通過交換或交存批准書來完成，即通知對方或其他各方其同意受條約拘束。一國的權力機關批准某項條約後，需要作出批准書，對於雙邊條約，須與對方進行該批准書的互換；對於多邊條約，一般是將批准書交條約規定的國家或機構保存。 《維也納條約法公約》列舉了以批准表示同意受條約拘束的四種情況：(1)條約中規定須經批准；(2)各談判國約定條約需要批准；(3)該國的代表對該條約作須經批准的簽署；(4)在談判代表的全權證書中或在談判中有須批准的意思表示。 是否批准及何時批准一項條約，由各國自行決定。國家沒有必須批准其所簽署的條約的義務。 3．加入。加入是指未對條約進行簽署的國家表示同意受條約的拘束，成爲條約當事方的一種方式。加人多用於開放性多邊條約，可以加入的條約由條約本身規定或相關國家約定。加入是國家確定同意受條約拘束的表示，因而加入一般不須再經批准。 實踐中，一些國際公約規定同時開放給有關國家簽署或加入，這時國家可以選擇採用哪種方式表示同意接受條約拘束。簽署通常只能在條約規定的開放簽署的期限內進行，而加入一般沒有期限的限制，因此加入得在條約生效之前或生效之後進行。 4．接受和贊同。通過接受和贊同表示同意條約拘束的情況實踐中有兩種：(1)沒有在條約上籤署的國家，用接受和贊同來表示同意受條約拘束，成爲條約的締約國，其效果類似於加入；(2)國家在條約上籤署以後，用接受和贊同表示最終同意受條約的拘束，其效果類似批准，實際上是一種簡化了的批准手續。國家選擇接受方式而不是加入或批准方式締結條約的原因多是基於其國內法。 二、條約的保留 (一)保留的概念與範圍 條約的保留是指一國在簽署、批准、接受、贊同或加入一個條約時所作的單方聲明，無論措詞或名稱如何，其目的在於排除或更改條約中某些規定對該國適用時的法律效果。 保留是以國家主權平等原則和締約自由同意要件爲根據的。雙邊條約一般不發生保留問題，此時如果一方不同意某項條文，會導致重議或破裂。在多邊條約的談判中，各國的政策利益有所不同，要達成完全嚴格一致同意往往很困難，保留爲達成條約提供了一個求同存異的途徑。所以，保留制度是在條約得以締結或其廣泛性與條約的嚴格性、完整性之間的一種平衡和妥協的工具或手段。 根據《維也納條約法公約》的規定，下列情況下不得提出保留：(1)條約規定禁止保留；(2)條約准許特定的保留，而有關保留不在條約准許的保留範圍內；(3)保留與條約的目的和宗旨不符。 (二)保留的接受 保留是一國單方面作出的，對於保留，其他的締約國可以作出同意或反對的意思表示，即有權決定本國是否接受該保留造成的對有關權利義務排除或變更的拘束。對於一項保留是否需要其他締約國予以接受這個問題，《維也納條約法公約》作了以下規定： 1．條約明文准許保留的，一般不需要其他締約國事後予以接受。 2．如果從談判國有限數目以及條約的目的和宗旨可見，該條約在全體當事國的全部適用是每一當事國同意受該條約拘束的必要條件時，保留須經全體當事國接受。 3．條約若是一個國際組織的組織約章，保留一般須經該組織的有權機關接受。 4．不屬於上述情況的，由締約國決定是否接受一項保留。保留經另一締約國接受時，就該國而言，保留國即成爲該條約的當事國；保留經另一締約國反對時，不妨礙條約在保留國和反對保留國之間生效，除非反對保留國明確表示反對條約在兩國間生效；一國表示同意受該條約拘束而附有保留的行爲，只要至少有一締約國接受該項保留，就成爲有效。 (三)保留的法律效果 1．在保留國與接受保留國之間，按保留的範圍，改變該保留所涉及的一些條約規定。例如1958年《領海與毗連區公約》中規定，一切船舶享有領海無害通過權，有些國家對該條提出保留，主張軍艦不享有領海無害通過權，軍艦通過一國領海時須事先徵得沿海國同意。接受這一保留的國家與保留國之間，關於一切船舶享有領海無害通過權的規定將改爲，除軍艦外，一切船舶享有領海無害通過權，軍艦通過一國領海須事先徵得沿海國同意。 2．在保留國與反對保留國之間，若反對保留國並不反對該條約在保留國與反對保留國之間生效，則保留所涉及的規定，在保留的範圍內，不適用於該兩國之間。以上述保留爲例，反對該保留的國家，與保留國之間既不適用軍艦享有領海無害通過權的規定，也不適用軍艦通過一國領海須事先徵得沿海國同意的規定。 3．在未提出保留的國家之間，按照原來條約的規定，無論未提出保留的國家是否接受另一締約國的保留。在上述保留事例中，在未提出保留的國家之間，無論它們是否接受有關軍艦不享有領海無害通過權的保留，仍適用一切船舶享有領海無害通過權的規定。 三、條約的登記 根據《維也納條約法公約》、《聯合國憲章》和其他相關規則，條約的登記制度如下： 1．聯合國任何會員國所締結的一切條約及國際協定應儘速在祕書處登記，並由祕書處公佈。 2．在聯合國祕書處登記的條約必須是已生效的條約，條約和國際協定尚未在締約國之間生效之前，不得進行登記。 3．此類登記可由任何一締約國或聯合國依職權進行。一締約國已進行登記，則免除其他締約國的登記義務。條約或國際協定由聯合國依職權進行登記後，免除其他所有締約國的登記義務。 4．條約登記後應發給由祕書長或其代表簽署的登記證明。未在聯合國祕書處登記的條約或國際協定，不得在聯合國任何機關援引。 我國是《維也納條約法公約》的締約國，並於1990年頒佈了《中華人民共和國締結條約程序法》。該法對締約權，條約的起草，全權代表的委派，雙邊條約的簽署、批准、覈准，多邊條約的加入和接受，條約的文字、保存、登記公佈等，都作出了相關的規定。第四節　條約的效力 一、條約的生效 條約的生效指一個條約在法律上成立，各當事國受該條約的拘束。條約生效的日期和方式一般依照條約的規定，或依照各談判國的約定。通常規定條約生效的日期和方式有： 1．條約經簽署後生效。有些條約規定條約自簽署之日起生效，如果締約各方在不同日期簽署，則一般以後一簽署日爲生效日；有些條約規定簽署後經過一定的時間生效；也有的條約規定簽署後須經締約雙方相互通知已完成各自使條約生效的法律程序後生效。 2．經批准通知或交換批准書後生效。條約經批准後，一般在互相作出已經批准的通知，或交換批准書後生效，或在作出批准的通知或交換批准書後經過一定的時間才生效。 3．交存批准書或加入書後生效。多邊條約經常規定一定數目的國家交存批准書或在交存一定數目的批准書和加入書後經一定時間生效；也有些多邊條約要求在所規定的一定數目的國家中必須包括若干具備一定條件的國家才能生效。 4．條約規定於一定的日期生效。有些條約明確規定了某一特定具體日期作爲生效的日期。在條約無規定、談判國也無約定的情況下，條約在經確定所有談判國都已同意受該條約拘束時才生效。 二、條約的適用 (一)條約必須遵守原則 條約必須遵守原則是指，對於在主權平等、充分表達自己意願基礎上的各項有效條約，各當事方必須按照條約的規定，善意地解釋條約，忠實地履行條約義務。任何當事方都不得以任何藉口違反條約的規定，不得從事違反條約目的和宗旨的任何活動，除情勢發生變遷等特殊情況外，不得廢棄條約規定的義務。 《維也納條約法公約》規定，凡有效的條約對其各當事國有拘束力，必須由其善意履行。一當事國不得援引其國內法規定爲理由而不履行條約。按照國際法，如果違反條約必須遵守原則，不履行有關的條約義務，就構成國際不當行爲，違約者應承擔國際責任。 條約當事方必須遵守的應是有效條約，無效條約的規定對當事國無法律效力。按照《維也納條約法公約》的規定，如果因依無效條約實施了一些行爲，每一當事國都可以要求任何其他當事國在相互關係上儘可能恢復到這些行爲未實施前應存在的狀況。在條約失效前善意履行的一些行爲，並不因條約失效而成爲非法。與強行法相牴觸的條約若已履行，應儘可能消除履行行爲產生的後果。 (二)條約適用範圍 1．時間範圍。條約一般都自生效之日起開始適用。條約法規定，條約對在條約有效期中發生的、並在條約規定範圍內的一切事實都適用。原則上，條約沒有追溯力，即不能適用於在該約生效之前已完成的事實，除非締約國有特別的規定或用其他方法確定該條約有追溯力。 2．空間範圍。一項條約適用的空間範圍可以依據各締約國的協議以及有關當事國的意思決定。如果當事國沒有相反的意思，則一般認爲條約適用於各該當事國的全部領土。實踐中，有些國家在簽訂某項條約時，通過某種方式明確該條約對其領土的適用範圍。 (三)條約的衝突 條約的衝突是指一國就同一事項先後參加的兩個或幾個條約的規定相互衝突。解決條約的衝突一般採取以下幾種方法： 1．先後就同一事項簽訂的兩個條約的當事國完全相同時，不論是雙邊還是多邊條約，一般適用後約取代前約的原則，即適用後約，先約失效。 2．先後就同一事項簽訂的兩個條約的當事國部分相同，部分不同時，在同爲兩條約當事國之間，適用後約優於先約的原則。在同爲兩條約當事國與僅爲其中一條約的當事國之間，適用兩國均爲當事國的條約。 3．適用條約本身關於解決條約衝突的規定。有些條約本身有關於解決條約衝突的規定。例如《聯合國憲章》規定，憲章規定的會員國的義務和會員國根據其他條約所負的義務有衝突時，憲章規定的義務居優先地位。而1963年《維也納領事關係公約》規定，公約不損害其他條約在當事國之間的關係。若該公約的規定與締約國締結的其他條約的規定相沖突，應適用其他條約。 三、條約對第三國的效力 某個條約的第三國是指不是這個條約當事國的國家。根據《維也納條約法公約》規定，條約未經第三國同意對第三國既不創設義務，亦不創設權利。 1．如果一個條約有意爲第三國創設一項義務，必須經第三國以書面形式明示接受，才能對第三國產生義務。按照這一規則，第三國承擔的條約義務實際上不是由條約直接產生的，而是第三國書面接受了這個條約所規定的義務的結果，如果第三國不以書面形式明示接受，第三國就可以不承擔這項義務。國際實踐中，曾有個別特殊條約爲第三國創設了義務，例如：《聯合國憲章》規定，在維持國際和平及安全的必要範圍內，非聯合國的會員有遵守憲章相關原則的義務。 2．當一個條約有意爲第三國創設一項權利時，原則上仍應得到第三國的同意。但是，如果第三國沒有相反的表示，應推斷其同意接受這項權利，不必須以書面形式明示接受。《聯合國憲章》中有些條款也爲第三國創設了權利，如規定非會員國爲爭端當事國時，在一定條件下，可以將爭端提請大會或安理會注意。另外，開放性多邊條約都爲非締約國創設了加入該條約的權利。 3．條約使第三國擔負義務時，該項義務一般必須經條約各當事國與該第三國的同意方得取消或變更。條約使第三國享有權利時，如果經確定原意爲非經該第三國同意不得取消或變更該項權利，當事國不得隨意取消或變更。第五節　條約的解釋和修訂 一、條約的解釋 條約的解釋是指對條約條文和規定的真實含義予以說明和澄清。《維也納條約法公約》規定了條約解釋應遵循的主要方法和規則。 (一)條約解釋的一般規則 1．根據通常含義和上下文。條約應按照條約用語在其上下文中的通常意義來解釋。條約的用語應給予其通常的含義，一個詞語有時可能有幾個含義，因而不能孤立地予以解釋，必須結合條約的上下文，解釋該詞語在條約中的實際含義。條約的上下文除約文外，還包括條約全體當事國之間就該條約的締結所訂立的與該條約有關的任何協定，或個別締約國間締結或作出的並經其他當事國接受的與該條約有關的任何文書。與條約上下文一併考慮的因素還有該條約當事國之間嗣後訂立的關於條約的解釋或其規定的適用的任何規定；確證該條約各當事國對條約的解釋意見一致的在該條約適用上的任何嗣後慣例；適用於該條約各當事國之間的關係的任何有關國際法規則。 2．符合條約的目的和宗旨。條約是爲一定目的締結的，條約的目的和宗旨貫穿於整個條約之中。解釋條約要選擇最符合其目的和宗旨的意義，而不能相反。 3．善意解釋。這是指條約的解釋應以誠實信用履行條約爲出發點進行，解釋不能使得一方不公正或不公平地優於另一方，也不能試圖阻撓或破壞條約的履行。善意原則直接源於“條約必須遵守”的規則，在條約的解釋中有重要作用。 (二)條約解釋的輔助規則 1．條約解釋的補充資料。如果以上述規則解釋條約，意義仍不明確或難以解釋，或所得結果顯屬荒謬或不合理時，可以使用解釋條約的補充資料，包括條約的準備工作及締約的情況在內，如談判記錄、歷次草案、討論紀要等。但這些材料僅僅是作爲上述解釋方法的輔助和補充，本身不具有決定性。 2．兩種以上文字的條約的解釋。(1)經兩種以上文字認證作準的條約，除條約中規定或當事國協議當遇到意義分歧時應以某種約文爲根據外，每種文字的約文應同樣作準。(2)作準文本以外的條約譯本，不能作爲作準文本，僅可以在解釋條約時作爲參考。(3)在各種文字的作準約文中，條約的用語應被推定爲有相同的意義。(4)除按規定應以某一約文爲準外，在幾個作準約文中發現意義有分歧，而適用以上解釋規則不能消除分歧時，應採用顧及條約目的及宗旨的最能調和各約文的意義。 二、條約的修訂 條約的修訂是指條約在締結之後，締約國在條約有效期內改變條約規定的行爲。因爲雙邊條約的修訂在程序上與締結條約的程序相同，因此條約的修訂主要涉及多邊條約。多邊條約的修訂可分爲兩種：修正和修改。前者是指在多邊條約的全體當事國之間修訂條約；後者是指在多邊條約的部分當事國之間修訂條約。但在實踐中，兩詞並無嚴格的區別，往往是混用的。 (一)多邊條約的修正 根據《維也納條約法公約》，條約的修正應按照各自條約本身規定的程序進行。一般的規則是：修正多邊條約的提議必須通知一切締約國。締約國與當事國不同，當事國是指同意受一個條約的拘束，並且該條約已對其生效的國家。締約國則指無論條約是否對其生效，已同意受該條約拘束的國家。每一締約國都有權參加對該提議採取何種行動的決定，以及參加修正該條約的任何協定的談判和締結。 條約修正後，凡有權成爲條約當事國的國家，也應有權成爲修正後的該條約的當事國。修正條約的協定對於是條約當事國而非該協定當事國的國家無拘束力。對於修正條約的協定生效後成爲條約當事國的國家，如果該國沒有相反的表示，應視爲修正後條約的當事國；在該國與不受修正條約協定拘束的當事國之間，適用未修正的條約。 (二)多邊條約的修改 條約的修改是在部分當事國之間進行的，只有在條約本身允許修改的情況下才能修改條約。《維也納條約法公約》規定了允許多邊條約修改的情況是： 1．條約內規定可作此種修改； 2．有關修改非爲條約所禁止，並且不影響其他當事國享有條約上的權利或履行義務，也不涉及對有效實行該整個條約的目的和宗旨至關重要的規定，即如果背離這些規定，就與有效實行整個條約的目的和宗旨不符。第六節　條約的終止和暫停施行 條約的終止是指一個有效的條約由於條約法規定的原因的出現，不再繼續對當事方具有拘束力。條約的暫停實施是指由於法定原因的出現，一個有效條約所規定的權利和義務在一定時期內暫時對於當事方不具有拘束力。 一、條約終止和暫停施行的原因 (一)條約本身規定 實踐中締約方通過條約本身規定所引起的條約終止的情況主要有：條約規定的期滿並且沒有延期；條約規定的其他解除條約的條件成立，如某一特定事件的發生。 (二)條約當事方共同的同意 條約可因當事方在締約後明示或默示的共同同意而終止或暫停施行。一項條約在某當事方與條約締約國諮商後，經全體當事國同意，條約可以終止或暫停施行。 (三)單方解約和退約 條約是經過全體締約國一致同意才締結的，在條約有效期內，各締約國負有忠實履行條約的義務。除條約明文規定允許一方退約或解約外，一般不經其他締約國的同意，不得單方面終止或退出條約。根據《維也納條約法公約》的規定，只有經確定某一條約的當事國原意爲容許有廢止或退出的可能，或由條約的性質可認爲含有廢止或退出的權利，當事國纔可以單方廢止或退出該條約。在這種情況下，當事國必須提前12個月作出其廢止或退出條約的意思表示。 (四)條約履行完畢 條約規定的事項已履行完畢，條約即告終止。條約因締約各方分別將條約規定的權利義務完全履行完畢而終止是條約終止的最常見情況。 (五)條約因被代替而終止 條約的全體當事國就同一事項締結後訂條約，如果以後訂條約爲準，或先後訂立的兩條約內容不合，使兩條約不能同時適用，則先訂條約終止。 (六)條約履行不可能 條約締結後，如果實施條約所必不可少的標的物永久消失或毀壞，以致不可能履行條約時，當事國可因此爲理由終止或退出條約。如果不能履行屬於暫時性的，則當事國只能暫停條約的實施。並且，如果這種履行的不可能是由於當事方本身違反國際法而造成的，則當事國須承擔相應的國際責任。 (七)條約當事方喪失國際人格 當一國分裂爲數國或併入其他國家而喪失其國際人格時，它所締結的雙邊條約即行終止，除非有一個新國家繼承該國對該條約的權利和義務。 (八)斷絕外交關係或領事關係 斷絕外交關係或領事關係使得以此種關係爲適用條約必不可少的條件的條約終止。其他條約不受斷絕外交關係或領事關係的影響。 (九)戰爭 戰爭發生使交戰的締約國間的政治條約、雙邊的商務條約終止，其他雙邊條約暫停施行，但關於戰爭法規方面的雙邊條約或多邊條約不得終止。 (十)一方違約 條約當事國一方違約時，他方可以終止該條約或暫停該條約的施行。這是作爲對對方不法行爲的一種對抗，但應滿足必要和成比例原則。《維也納條約法公約》規定，因一方違約，締約他方有權終止或暫停施行該條約，但條約當事國一方的違約必須是重大的違約，包括：(1)條約當事國一方非法片面終止條約；(2)違反條約規定，且這項規定是實現條約的目的和宗旨所必要的。一方並不嚴重的違約不能導致另一方的廢約。 雙邊條約當事方之一有重大違約時，他方有權終止該約，或全部或部分停止其施行；多邊條約當事國一方有重大違約時，其他當事方有權以一致同意，在這些當事方與違約方的關係上，或在全體條約當事方之間，全部或部分停止施行或終止該約。 (十一)情勢變遷 情勢變遷是指條約締結後，出現了在締結條約時不能預見的根本性變化的情況，則締約國可以終止或退出該條約。 “情勢變遷”是“條約必守”的一個特殊例外。爲了防止濫用情勢變遷原則，保持較穩定的條約關係，《維也納條約法公約》對情勢變遷原則的適用規定了嚴格的條件限制：(1)締約時的情勢必須發生了不可預見的根本性變化；(2)締約時的情勢構成當事國同意受條約拘束的必要根據；(3)情勢變遷的效果將根本改變依條約尚待履行的義務範圍；(4)確定邊界的條約不適用情勢變遷原則；(5)如果情勢的改變是由於一個締約國違反條約義務或其他國際義務造成的，這個國家就不能援引情勢變遷終止或廢除有關條約。 二、條約終止和暫停施行的程序及後果 (一)條約終止和暫停施行的程序 《維也納條約法公約》規定，條約當事方之一在終止、退出或暫停施行條約時，必須將其主張書面通知該條約的其他當事方，通知中應說明擬對條約採取的措施及其理由。如果其他當事方在接到通知滿3個月後未提出反對意見，作出通知的當事國就可以實行其所擬採取的措施。如果其他當事國提出反對，則該條約各當事國應通過和平解決爭端的方法予以解決。如果在提出反對之日以後12個月內不能依上述方法解決，任何一方可提請國際法院解決，或雙方提交仲裁，或請求聯合國祕書長開始強制和解程序。但對於《維也納條約法公約》的此項規定，特別是爭端解決方法的規定，包括中國在內的一些國家作出了保留。 (二)條約終止和暫停施行的後果 如果條約中含有關於條約終止的後果的規定，則按照條約本身的規定執行。在條約並無規定且條約當事國也沒有約定條約終止或暫停施行的後果的情況下，一般根據以下規則進行：(1)解除各當事國繼續履行條約的義務；(2)不影響各當事國在該條約的終止前由於實施該條約所產生的任何權利、義務或法律情況；(3)在暫停施行期間，各當事國應避免足以阻撓條約恢復施行的行爲。第八章　國際爭端的和平解決第一節　國際爭端與解決方法 一、國際爭端的概念 國際法上的國際爭端或國際糾紛，主要是指國家之間在國際關係或交往中產生的利益矛盾、權利對立或行爲衝突。它的特點是：第一，爭端的主體主要是國家，爭端涉及的利益或權利往往重大；第二，爭端往往包括多種因素，情況複雜，國際社會不存在超國家的裁決機構，國家在解決爭端中仍起決定作用；第三，爭端解決受各種政治力量的制約和影響。 (一)國際爭端的類型 一般地，將國際爭端分爲三種典型： 1．政治性爭端。它是指直接涉及當事國主權獨立等重大政治利益的爭端。對這類爭端，國際法不能或尚未形成確切或具體的權利義務規則，很難用法律方法解決。這種爭端也稱爲“不可法律裁判”的爭端。如富國與窮國間的經濟矛盾、不同政治制度之間的矛盾、宗教間的矛盾，都是較典型的政治性或不可裁判性爭端。 2．法律性爭端。它是指所涉事項上當事國的要求是以國際法作爲依據提出爭端，這種爭端也稱爲“可法律裁判”的爭端。 3．事實性爭端。它是指國家間對某種情況或事項的事實真相發生爭執的爭端，這種爭端需要的是對事實本身的澄清而不是對其是非曲直作出判定。 上述分類只具有相對意義，主要作用在於採取不同的解決方法。實踐中，許多爭端往往是這三種典型的混合。 (二)和平解決國際爭端原則 和平解決國際爭端是當代國際法的基本原則之一。從1899年和1907年的兩次海牙和平會議，到1928年的《巴黎非戰公約》都提出了和平解決國際爭端的原則和方法。《聯合國憲章》明確規定“以和平方法且以正義及國際法之原則，調整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢”。1970年的《國際法原則宣言》也重申“以和平方法解決其國際爭端避免危及國際和平、安全及正義之原則”。規定“國際爭端應根據國家主權平等之基礎並依照自由選擇方法之原則解決之”。可見，和平解決國際爭端原則已成爲國際社會廣泛接受的解決國際爭端所必須遵守的基本原則。 這項原則在解決爭端的國際實踐中看，應特別強調以下方面： 1．國際爭端必須以和平方式解決，廢除將戰爭作爲國家政策的工具。 2．國際爭端的當事者一方不得把自己的意志強加給對方，在爭端的解決中，雙方的地位是平等的。 3．爭端雙方可以自由選擇一切合法的方法解決爭端，一方不能單方面決定適用何種方法解決國際爭端。 二、解決國際爭端的傳統方式 傳統國際法將解決國際爭端的方法分爲強制性和非強制性兩種。 (一)強制方法 強制方法是指爭端一方爲使他方同意其所要求的對爭端的解決和處理，而單方面採用的帶有某些強制性的措施和方法。這些措施包括戰爭與非戰爭的武裝行爲、平時封鎖、干涉、反報和報復等。 1．現代國際法確立了和平解決國際爭端的基本原則，使用戰爭或武力解決爭端是被禁止的。武力只能在符合《聯合國憲章》的條件下才能運用。因此戰爭不再成爲解決爭端的合法方式。 2．平時封鎖是指和平時期一國的海軍對另一國的海岸進行封鎖，禁止有關船隻的出入。現在，平時封鎖只能作爲由安理會決定的，在維持或恢復國際和平與安全所必要時採取的一種措施，而不能是一種國家解決爭端所採用的合法方式。 3．干涉這裏是指第三方擅自或片面介入其他國家間的爭端，並強迫按照干涉國的方式解決爭端。這種方式在現代國際法中，也不能被認爲是合法的。 4．反報是指一國對於他國的不禮貌、不友好但不違法的行爲，採取相同或相似的不禮貌、不友好但不違法的行爲予以回報。如一國對於本國公民或僑民在他國受到的不公平或歧視性待遇進行反報；一國的貿易、航運、關稅等問題在他國遭到不平等待遇時的反報；一國對其外交官被駐在國驅逐的反報等。 5．報復是一國對於他國的國際不法行爲，採取與之相應的措施作爲回應。報復以前主要被認爲是一種迫使對方接受對其國際不法行爲所引起爭端的解決，現在更多地被認爲是一種對於不法行爲的對抗，因而在符合必要和成比例以及其他國際法規則的前提下仍然可以使用。報復可以採用多種方式，包括停止執行某些條約；扣押對方船隻和財產；實行貿易禁運等。 從對不法行爲對抗的意義上，有人把自衛也作爲是一種報復，但自衛行爲必須嚴格滿足其要件及符合《聯合國憲章》。反報和報復針對的是不友好或非法的行爲，一旦行爲國停止了其受對抗的行爲，則反報或報復應立即停止。根據和平解決國際爭端的國際法基本原則，反報和報復帶有某種強制性，在作爲爭端解決方式上，是不被提倡或限制採用的。但這兩種方法，在國際實踐中仍經常可以看到，在不違背國際法原則和相關規則的條件下，國際法並未禁止其作爲對抗措施。 (二)非強制方法 它是指在爭端各方自願的基礎上，解決國際爭端的方法，可分爲政治解決方法和法律解決方法。政治方法包括談判、協商、斡旋、調停、調查、和解等。法律方法包括仲裁和法院解決。這類方法在現代國際法中又被稱爲和平解決方法，是現代國際法所要求的解決國際爭端的方法。第二節　政治方法和國際組織解決國際爭端 一、和平解決國際爭端的政治方法 國際爭端的政治解決方法是由有關國家通過外交途徑進行的，因而也稱之爲外交方法。這類方法充分尊重了當事各方的意願，當事國始終擁有自由選擇和裁量的權利。它適用於任何類型的爭端解決，並且不影響當事國同時或今後採取其他解決爭端的方法。 (一)談判與協商 談判是爭端當事國就其爭端直接進行交涉以求解決的方式。談判是解決國際爭端的最基本方式。談判形式多樣，可以公開也可以祕密，可以口頭也可以書面。協商在以前被作爲談判的一個部分和步驟，而在當代則常常被作爲一個獨立的方法使用。談判一般僅限於當事國之間，協商有時也可以邀請中立國參加。 實踐中，談判和協商往往是密切相連的，如在協商基礎上開始或繼續談判，在談判中不斷進行協商，以協商一致的方式產生談判結果等，它們往往很難嚴格區別開。談判和協商可能達成協議，也可能破裂或無限期進行或延期。除非特別約定，一般地，談判或協商的當事國沒有達成有拘束力協議的義務。 (二)斡旋與調停 斡旋是爭端以外的第三方爲促成當事國進行談判或解決爭端，採取和提供某些協助活動，第三國本身不參加談判也不提出任何解決爭端的方案。調停是指第三方以調停人的身份，就爭端的解決提出方案，並直接參加或主持談判，以協助爭端解決。調停國提出的方案本身沒有拘束力，調停國對於進行調停或調停成敗也不承擔任何法律義務或後果。 斡旋和調停一般是第三方出於善意主動進行的，也可以是應當事國一方或各方邀請進行的。爭端當事方或第三方可以對有關的行動加以拒絕，但不應將這種行爲視爲不友好。斡旋或調停者可以是國家、組織或個人。 (三)調查與和解 調查是指在涉及事實性問題爭端時，有關當事方同意將有關事實真相的調查交由第三方進行，以解決爭端。調查需要爭端當事方對採用調查方式訂立專門協議，成立調查委員會，並就委員會的調查內容、組成、期限、權限等方面作出約定。調查委員會的任務限於查明事實，向各當事國提交調查結果報告，不對爭端的是非曲直作出判定。報告的拘束力性質由當事國所訂的協議決定，一般地，各國不必然承擔對報告承認的義務。 和解又稱調解，是指爭端當事國通過協議或其他商定的方式，將爭端提交一個委員會，該委員會在對爭端進行調查和評價，包括與當事國間的不斷討論後，提出包括事實澄清、解決建議在內的報告，並在此基礎上促成爭端當事國達成進一步的協議，最後解決其爭端。委員會可以是臨時的，也可以是常設的。一般地，提交和解、接受和解報告以及在委員會促成下達成最後解決協議，都是當事國自願的行爲，除非有特別規定或約定，對每個過程各國都沒有必須進行的義務。 上述和平解決爭端的方法，實踐中通常是相互聯繫的，往往不是截然獨立地採取某種方式，各種方式之間出現了愈來愈多的交叉重疊趨勢。 二、國際組織與國際爭端的解決 運用國際組織解決國際爭端，是20世紀特別是聯合國成立以後發展起來的一種方法。至於國際組織對爭端的解決是否導致有拘束力或強制性的解決方案，要根據爭端國家與該國際組織的關係，爭端本身的性質，以及有關國際組織的章程或爭端國家與國際組織達成的一般或特別協議來判定。 傳統上運用國際組織所解決的國際爭端一般被認爲是政治性的，因而也有人將此方式列爲政治解決方式的一種特殊形式。但是，應該看到，由於國際組織已滲透到國際社會的各個方面，因此被運用來處理的爭端也可能是政治性以外的爭端；同時，根據其章程某些國際組織完全有可能具有某種類似法律方式解決特定國家或特定問題的權限，並可能作出對爭端國有拘束力的決定或決議。 因此，將國際組織方法作爲解決爭端的一類方法集中討論，是鑑於國際組織在當今處理國際爭端中的作用非常廣泛、經常以及出現制度化的趨勢。實質上，從國際組織本身來說，它往往是不同程度和範圍的政治方法和法律方法兼備。或者說，國際組織解決國際爭端方法與傳統上政治或法律解決方法是有交叉和重疊的。 最重要的解決爭端的國際組織是聯合國。聯合國在解決國際爭端中的作用和方式，是根據《聯合國憲章》的原則和有關規定進行的。除聯合國國際法院外，解決爭端的主要機構是聯合國大會和聯合國安理會。 1．聯合國大會對於任何爭端的情況，具有廣泛討論的權利，對於重大的爭端還可以召開特別或緊急特別大會進行討論，除安理會正在處理的事項外，聯合國大會還可以向會員國或安理會提出任何事項的建議，可以爲就有關事項的調查，成立常設或輔助機構。大會的討論或建議一般沒有法律拘束力，但有廣泛的政治和輿論影響。 2．聯合國安理會對爭端的解決具有廣泛的職能，對於維護國際和平與安全負有主要責任。安理會對於危及國際和平與安全情況或侵略行爲甚至具有采取強制方式的權利。具體地講，安理會在解決爭端方面主要包括以下職權：(1)可以對於任何國際爭端或可能引起爭端的情況進行調查。(2)安理會對於足以危及國際和平與安全的爭端，可以在爭端的任何階段，可以就任何的爭端解決程序或方法提出建議。該建議不是決議，沒有法律拘束力，但也產生道義或政治影響。(3)對於發展到破壞和平的嚴重情況，安理會可依職權作出維持和恢復和平的決議。該決議對於會員國具有法律拘束力。根據情況，安理會可以決定採取多種必要的措施，如經濟和交通的停止、外交關係的斷絕、陸海空軍的示威、封鎖以及其他軍事行動，包括派出軍事觀察團、維和部隊等。 3．根據《聯合國憲章》，聯合國祕書長可以對於危及國際和平與安全的任何事項提請安理會注意和經安理會同意向大會報告，憲章並未規定祕書長在解決爭端中的其他職權。但在聯合國的實踐中，祕書長在和平解決爭端中，起了非常重要的作用。祕書長的活動包括斡旋、調停、充當爭端或局勢的報告人、協助安理會進行事實調查、提出包括區域辦法在內的建議、被授權負責維和部隊有關事項等。 另外，各個區域性組織或專門性組織也在解決國際爭端中發揮重要作用。運用區域性組織解決國際爭端時，不得違背聯合國憲章的原則，也不得妨礙安理會職權的行使，區域性組織和方法應限於其區域或其成員國之間，不應超出區域或會員國以外，除非爭端各方另有約定。第三節　國際爭端的法律解決方法 國際爭端的法律解決方法是指用仲裁和法院判決解決國家間的爭端。 一、仲裁 (一)仲裁的一般規則 仲裁或稱公斷，是指根據爭端當事國之間的協議，將爭端交與它們選定的仲裁人，由其作出對爭端當事方具有拘束力的裁決，從而解決爭端的方法。 仲裁是一種古老的解決爭端的方法，1899年和1907年的《和平解決國際爭端公約》、1928年的《和平解決國際爭端總議定書》，都將其作爲解決爭端的方法加以規定。1958年聯合國國際法委員會擬定的《仲裁程序示範規則》，對國際仲裁的內容作了系統闡述。 1．仲裁協議。仲裁協議是當事方之間在爭端交付仲裁及相關事項上達成的協議，是進行國際仲裁的基礎和法律依據。仲裁協議中包括仲裁庭的組成、仲裁程序、裁決的效力、仲裁地點和費用以及其他當事方認爲需要約定的任何內容。仲裁協議可以有三種方式：(1)仲裁條約。指締約國訂立的將彼此爭端交付仲裁的專門條約。它是一般性的，不針對某一具體專案，可以是雙邊的也可以是多邊的。常設仲裁機構往往由這類條約成立。(2)仲裁條款。指締約國在條約中設立一個條款，規定將以後履行條約過程中所產生的爭端交付仲裁。(3)專案仲裁協定。指爭端發生之後，當事國將該爭端交付仲裁的特別協議。 2．仲裁庭。仲裁庭的組成原則上由當事國約定，一般由奇數個仲裁員構成，最少1人，通常是3～5人。仲裁員由當事國選定，通常是雙方各選擇數目相等的人選，然後雙方共同選定1人作爲首席仲裁員。仲裁庭必須依照仲裁協議的規定進行工作，任何違背仲裁協議的行爲都可能使仲裁被中止或導致仲裁裁決無效。3．仲裁適用法律。當事方應就仲裁的事項和範圍作出規定，並約定仲裁適用的法律。在國家間的爭端仲裁中，如果沒有對適用法律作特別約定，則應適用《國際法院規約》規定的國際法。 4．仲裁程序。交付仲裁的當事國應就仲裁適用的程序作出約定。如果沒有特別約定程序，或約定仲裁庭對於程序有特定要求，則一般由該仲裁庭確定仲裁程序。 5．仲裁裁決。仲裁裁決對於當事國具有法律拘束力，併爲終局性決定。當事國應在裁決規定的期限內執行裁決中的義務。 (二)國際常設仲裁法院 由於仲裁已被廣泛運用並作爲解決爭端的方法，國際社會出現了一些常設的國際仲裁機構，其中爲解決貿易投資方面爭端設立的佔大多數。這些仲裁機構通常不是專門以國家作爲當事主體，其當事人可以包括國家、法人和自然人。國際常設仲裁法院是專門受理國家間仲裁案件的常設仲裁機構。 國際常設仲裁法院是根據1899年《和平解決國際爭端公約》於1900年在海牙設立的常設的國際仲裁機構。它由從事行政事務性工作的常設行政理事會和國際事務局以及一份“仲裁員名單”構成。 常設理事會由荷蘭外交大臣任主席，成員包括締約各國駐荷蘭的外交代表。理事會負責監督和指導事務局的工作，制定有關的規則和章程。國際事務局是常設仲裁法院的書記處，負責日常的工作和法院仲裁文件的登記、轉達、檔案管理。“仲裁員名單”由締約的每個國家各自遴選的4名精通國際法並享有崇高道德聲譽的法學專家組成。各國提名不限於本國國籍的人。仲裁員可以連選連任，任期6年。 法院的仲裁程序。當事國將爭端仲裁協議提交仲裁法院時，可以在仲裁員名單中各自選定1～2名仲裁員，再由這些選定的仲裁員選定首席仲裁員。仲裁一般經過書面程序和口頭程序兩個階段，然後仲裁庭進行祕密評議並以多數票作出裁決。裁決爲終局性的，但如果爭端方對裁決的意義和範圍不明，可以在裁決作出3月內，請求仲裁庭作出解釋。 近年來，常設仲裁法院工作有了很大加強，1993年召開了第一次全體仲裁員大會，1994年被接納爲聯合國大會觀察員。法院制定了一系列有關文件，對國際仲裁和有關的國際法規則的發展產生了很大影響。這些文件包括：《兩國間爭端任擇仲裁規則》(1992)、《當事人雙方僅有一方是國家的任擇仲裁規則》(1993)、《國際組織與國家之間糾紛的任擇仲裁規則》(1996)、《和解任擇規則》(1996)、《調查委員會查明事實程序任擇規則》(1997)等。 二、法院方式 目前，國家之間已建立了一些國際司法機構。這些機構的性質、目的和審理案件的管轄範圍各有不同，旨在解決國家間爭端的國際性司法機關目前主要是國際法院和聯合國海洋法法庭。 (一)國際法院 國際法院即聯合國國際法院，根據作爲《聯合國憲章》一部分的《國際法院規約》，於1946年成立。國際法院是聯合國的司法機關，也是當今最普遍最重要的國際司法機構，是法律方法解決國際爭端的主要機構。 1．國際法院的組成： (1)法院由15名法官組成。15人中不得有兩人爲同一國家的國民。法官不代表任何國家，不能擔任任何政治或行政職務，也不得從事任何其他職業性活動。法官不受任何政府的制約，也不受聯合國機構的制約。法官在聯合國大會和安理會中分別獨立進行選舉，只有在這兩個機關同時都獲得絕對多數票時方可當選。安理會常任理事國對法官選舉沒有否決權。法官任期9年，可以連選連任。法院的院長和副院長從法官中選舉產生。 (2)專案法官。法官對於涉及其國籍國的案件，不適用迴避制度，除非其就任法官前曾參與該案件。在法院受理的案件中，如果一個當事國有本國籍的法官，他方當事人也可以選派一人作爲“專案法官”參加本案的審理。如果當事雙方都沒有本國籍的法官，則雙方都可各選派一名“專案法官”參與該案件的審理。這種臨時的專案法官在該案審理中與正式法官具有完全平等的權利。 (3)書記處。書記處設書記官長、副書記官長和工作人員。正副書記官長由法官提名並選舉產生。書記處負責處理法院的文書、檔案、日常工作和對外聯繫等。 2．國際法院的管轄權。國際法院有訴訟管轄和諮詢管轄兩項職權，其中訴訟管轄是其最主要的職權。 (1)訴訟管轄權。法院在行使訴訟管轄權時，涉及“對人管轄”和“對事管轄”兩個方面。 第一，對人管轄。國際法院的對人管轄是指誰可以作爲國際法院的訴訟當事方。根據法院規約，有三類國家可以作爲國際法院的訴訟當事國：①聯合國的會員國；②非聯合國的會員國但爲《國際法院規約》的當事國；③既非聯合國的會員國也非《國際法院規約》的當事國，但根據安理會決定的條件，預先向國際法院書記處交存一份聲明，表示願意接受國際法院管轄、保證執行法院判決及履行相關其他義務的國家。作爲訴訟當事國，這三類國家的地位是相同的。國際組織、法人或個人都不能成爲國際法院的訴訟當事國。 第二，對事管轄。國際法院的對事管轄是指什麼事項能夠成爲國際法院的管轄對象。根據法院規約，國際法院管轄案件的範圍有三個方面，或者說國際法院的對事管轄權可由以下方式建立： 第一種是自願管轄。對於任何爭端，當事國都可以在爭端發生後，達成協議，將爭端提交國際法院。法院根據當事國各方的同意進行管轄。 第二種是協定管轄。這是指在現行條約或協定中，規定各方同意將有關的爭端提交國際法院解決。提交法院的爭端及範圍等可以通過在條約中設立專門條款，也可以在訂立條約的同時，再訂立專門的協定加以規定。 第三種是任擇強制管轄。《國際法院規約》的當事國，可以通過發表聲明，就具有下列性質之一的爭端，對於接受同樣義務的任何其他當事國，接受法院的管轄爲當然具有強制性，而不需要再有特別的協定。這些爭端是：對於條約的解釋、違反國際義務的任何事實、違反國際義務而產生的賠償的性質和範圍等。這裏“任擇”是指當事國自願選擇是否作出聲明；一旦作出聲明，在聲明接受的範圍內，國際法院就具有了強制的管轄權，而不需其他協定。目前，世界上有60個左右的國家作出這類聲明，但都附有各種保留。中國政府於1972年撤回了國民黨政府1946年作出的接受國際法院的強制管轄的聲明。 (2)諮詢管轄權。根據《聯合國憲章》和《國際法院規約》，國際法院除訴訟活動外，還有提供法律諮詢的重要職能，稱爲法院的諮詢管轄權。聯合國大會及大會臨時委員會、安理會、經社理事會、託管理事會、要求複覈行政法庭所作判決的申請委員會以及經大會授權的聯合國專門機構或其他機構，可以就執行其職務中的任何法律問題請求國際法院發表諮詢意見。其他任何國家、團體、個人，包括聯合國祕書長，都無權請求法院提供諮詢意見。法院作出的諮詢意見雖然沒有法律拘束力，但對於有關問題的解決以及國際法的發展都具有重要的影響。 3．國際法院的訴訟程序： (1)起訴。當事國向法院提交案件的方式依管轄依據的不同而異。自願管轄時，當事國雙方協商後提交特別協議；也有經當事國一方將案件提交法院後，得到他方認可而形成協議，稱爲“法院延期”。協定管轄和任擇強制性管轄時，當事國一方以包括闡明管轄權依據的申請書方式提交案件，由法院通知爭端對方。 (2)書面程序和口頭程序。法院確定管轄權後，將命令爭端各方限期提出訴狀、辯護狀、證據及其他文件資料。法院在審理中，還可命令爭端方限期提交答辯狀或復辯狀等法律文書。 書面程序結束後，法院將進行口頭程序。法院可訊問代理人、證人、鑑定人、律師及其他有關人員。除法院另有決定或爭端當事方另有要求外，口頭程序應公開進行。 (3)附帶程序。或稱特別程序，由法院在特定情況下采用，包括初步反對主張、臨時保全、參加或共同訴訟、中止訴訟等。 初步反對主張是指當事國對於法院的管轄權或對請求方提請或參加訴訟權利的反對。反對是否成立由法院裁定。 臨時保全是指訴訟過程中，爲保護爭端方利益，經當事國請求法院批准採取的必要和緊急措施，包括對某些行爲的禁止、財產的凍結或扣押等。 參加或共同訴訟是指第三國參加訴訟。這又包括兩種情況：①第三國認爲案件訴訟可能影響其法律性質的利益，從而提出請求參加訴訟，由法院決定是否准許；②訴訟涉及條約解釋時，訴訟當事國以外該條約其他締約國有參加訴訟的權利，如果其參加了訴訟，法院判決中對於該條約的解釋同樣對於該參加國具有拘束力。 中止訴訟是指在判決最後宣告前，爭端各方已達成不再繼續訴訟的協議，法院停止該訴訟。 4．國際法院的判決。國際法院對所審理案件，除中止訴訟的情況外，都作出判決。在書面程序和口頭程序後，法院法官進行祕密評議並起草判決書，通過三讀後進行表決。表決時法官不得棄權。判決書以多數法官同意票通過。任何法官不論是否同意多數意見，都可以將其個人意見附於判決之後。個人意見實際上有兩種：一種是同意判決的結論，但不同意判決所依據的理由，此稱爲“個別意見”；另一種是既不同意判決結果也不同意判決所依據的理由，此稱爲“反對意見”。 判決書在法院開庭宣讀，並自宣佈之日起對各當事國發生拘束力。 國際法院的判決是終局性的。判決一經作出即對本案及本案當事國產生拘束力，當事國必須履行。如有一方拒不履行判決，他方得向安理會提出申訴，安理會可以作出有關建議或決定採取措施執行判決。法院成立以來尚無判決被拒絕履行的案例。 當事國對判決的意義或範圍發生爭執時，可以請求國際法院作出解釋。當事國在判決作出後，如發現能夠影響判決的、決定性的且在訴訟過程中不可能獲知的新事實，可申請法院複覈判決，複覈程序與訴訟程序相同。申請複覈至遲應於新事實發現後的6個月內，並在判決之日起不超過10年內提出。到2004年，法院共受理訴訟案件約百件(包括撤銷和在審的)，諮詢案件20多件。通過這些案件的審理和判決，不僅成功地解決了一些國家間的爭端，也對國際法許多原則和規則的確立產生了巨大的影響，促進了國際法的發展。 (二)國際海洋法法庭 國際海洋法法庭是根據《聯合國海洋法公約》設立的，它是在海洋活動領域的全球性國際司法機構。海洋法法庭的建立，不排除國際法院對海洋活動爭端的管轄，爭端當事國可以自願選擇將海洋爭端交由哪個機構來審理。 法庭由21名法官組成。每個締約國可以提出不超過兩個法官候選人，在全體締約國會議上，用無記名投票方式選舉產生，獲得最多票者依次當選。法庭設在德國漢堡自由漢薩城。 關於法庭的對人管轄範圍，根據公約規定，海洋法法庭的訴訟當事人可以是：(1)公約所有締約國；(2)管理局和作爲勘探、開發海底礦物資源合同人的自然人或法人；(3)規定將管轄權授予海洋法法庭的任何其他協定的當事者。公約把自然人和法人作爲訴訟當事方是因爲根據《聯合國海洋法公約》規定的“平行開發制”，與管理局簽訂合同開發國際海底礦產的各國自然人和法人可能成爲有關海底開發爭端的主體。但同時，公約對當事人一方爲自然人或法人的爭端，在將爭端提交海洋法法庭時，也作出了兩項補充或限制。其一是規定“須用盡當地救濟”。其二是自然人和法人的擔保國或國籍國應邀參加司法程序。 關於法庭管轄權的任擇強制管轄性質，《聯合國海洋法公約》規定，一國在簽署、批准或加入本公約時，或在其後任何時間，可以自由用書面聲明方式選擇海洋法法庭的管轄。只有爭端各方都選擇了法庭程序，法庭纔有管轄權。這與國際法院的任擇強制管轄權是相似的。在承認法庭的管轄權的國家之間，爭端各方可以用特別協定或以申請書方式提起訴訟。如果當事一方不出庭或對其案件不進行辯護，爭端他方可請求法庭繼續進行審理並作出判決。法庭判案適用《聯合國海洋法公約》和其他與該公約不相牴觸的國際法原則規則。第九章　戰爭與武裝衝突法第一節　戰爭與戰爭法 一、國際法上戰爭的概念 國際法上的戰爭主要是指，兩個或兩個以上的國家，使用武力引起的敵對或武裝衝突及由此引起的法律狀態。國際法意義上的戰爭具有以下一些特定的含義： 1．戰爭主要是國家之間進行的行爲和狀態，也包括國際法其他主體之間所進行的武裝衝突和相關狀態。特別是第二次世界大戰以後，戰爭法的多數規則被認爲應當適用於反對殖民主義的武裝鬥爭中。另外，被國際法承認爲叛亂團體或交戰團體的組織從事的武裝鬥爭行爲，也被認爲適用戰爭法的某些相關規則。 2．戰爭一般以存在武裝衝突的事實爲突出的表現，但並非所有的武裝衝突都是國際法上的戰爭，也不是所有國際法上的戰爭都必然以存在實際的武裝衝突爲前提。 (1)作爲戰爭的武裝衝突，通常是具有一定規模、持續一定時間、波及範圍較廣的武裝衝突。但作爲國際法上的戰爭，不僅是這種敵對行爲的事實，更主要的是一種法律狀態。它依一定的程序開始，併產生相應的法律後果。 (2)確定國際法上戰爭狀態的存在，交戰各方是否存在“交戰意思”是決定性因素。所謂“交戰意思”，是指敵對的雙方或一方認定已經或將要發生的敵對或衝突爲戰爭狀態。同時，當這種敵對或衝突影響到第三國的權益時，第三國的判斷或態度，如宣佈戰時中立等，也是認定這種衝突是否構成戰爭的重要因素。 (3)作爲一種法律狀態的戰爭，可能並沒有實際的武裝爭鬥發生。例如，在第一次和第二次世界大戰中，都有一些國家雖已宣戰但始終沒有參加實際武裝敵對行爲，它們也被承認爲交戰國，其處於國際法中的戰爭狀態。 二、戰爭與武裝衝突法 戰爭法是調整交戰國之間，交戰國與中立國及其他非交戰國之間的關係以及規範戰爭中交戰方行爲的規則和制度的總體。戰爭法是國際法的一個獨特而重要的部分。可以認爲，整個國際法體系是由戰爭法與平時法兩部分組成的。戰爭法規則中許多是古老的國際習慣法規則。國際社會對戰爭法進行的官方大規模編纂開始於18世紀中葉，目前已編纂完成了幾十個條約。這些條約和習慣規則，構成了當代戰爭法體系的框架。 戰爭法的目的和作用在於保護中立國、非交戰國和交戰國的合法權益，保護平民並使交戰人員和戰爭受難者免遭不必要的和非法的傷害。雖然當代國際法已宣佈使用武力推行國家政策爲非法，即廢除了國家的所謂“戰爭權”，但由於迄今爲止，在人類社會中，戰爭現象仍然客觀存在，所以，戰爭法仍具有重要的實際意義和作用。 1．傳統的戰爭法可以分爲兩個部分：第一部分是關於戰爭的開始和結束，以及在此期間交戰國之間、交戰國與中立國或非交戰國之間法律關係的原則、規則和規章制度；第二部分是關於作戰中的規則，即關於武器、其他作戰手段和作戰方法以及保護平民、交戰人員和戰爭受難者的原則、規則和規章制度。這些內容是戰爭法基本的和主要的內容。 另外，由於禁止侵略戰爭和禁止非法使用武力已成爲當代國際法的基本原則中的內容，第二二次世界大戰後還制定了一些有關制裁和懲處發動侵略戰爭和違反戰爭法規責任者的條約、原則和規則。這些都是對傳統戰爭法的重要發展。因此也有人認爲，廣義的戰爭法還應包括武力的合法使用、維護國際和平與安全、戰爭犯罪及懲罰規則等方面的國際法原則和規則等內容。 2．上述傳統戰爭法第二部分的內容，通常又被分爲兩類：一類是以1907年的海牙公約爲代表和開端的，關於規範作戰手段和方法的條約和習慣，也稱爲海牙體系；另一類是以1949年日內瓦四個公約爲代表和基礎的，關於保護平民和戰爭受難者的條約和習慣規則，也被稱爲日內瓦體系。這兩個體系在歷史發源、規則脈絡和側重點等方面是不同的，其發展也是相對獨立的。當然由於二者間內在的深刻聯繫，所以在具體規則上，往往存在相互的滲透和重疊，有時很難截然限定或分開。如1977年的《關於1949年8月12日日內瓦公約的兩項附加議定書》，不但包括保護平民和戰爭受難者的原則和規則，而且包括限制作戰手段和方法的原則和規則。 對於目前出現的“國際人道主義法”一詞，不同的學者對其指代的內容和範圍有不同的理解。其中典型用法有兩種：其一認爲，國際人道主義法是指國際紅十字會推動的、以上述日內瓦體系爲主要內容的原則和規則；而另一種用法則認爲，國際人道主義法的範圍覆蓋了海牙體系和日內瓦體系二者的內容。 3．鑑於在第二次世界大戰後出現的國際武裝衝突中，大多數都沒有被宣佈或被認爲是法律上的戰爭狀態，並且基於減少殘酷性和人道的考慮，爲了儘可能地減輕軍事行動對各方造成的破壞，國際實踐中已將許多的傳統戰爭法規和規則也適用於這種非戰爭的武裝衝突中。爲此，一些國際文件和學者著作中，越來越多地出現了“武裝衝突法”一詞，並一般傾向於將戰爭法擴展稱爲“戰爭與武裝衝突法”。 需要注意：(1)由於非戰爭的武裝衝突沒有法律上戰爭狀態的存在，傳統戰爭法規的第一部分內容，即關於宣戰、媾和、中立等的規則和制度，一般不能適用其中。(2)傳統戰爭法的第二部分內容，是對作戰手段的限制規則以及對人員的保護規則。這部分內容不但在法律上的戰爭狀態中適用，而且一般也被適用於非戰爭的武裝衝突中，其中有些內容甚至被適用於非國際性武裝衝突中。第二節　戰爭狀態與戰時中立 一、戰爭的開始 (一)戰爭的開始 戰爭的開始意味着交戰國之間的關係從和平狀態進入敵對的戰爭狀態。戰爭的開始可以交戰雙方或一方的宣戰爲標誌，也可因一方使用武力的行爲被另一方、第三方或國際社會認爲已構成戰爭行爲而開始。 宣戰的方式通常有兩種，一種是說明理由的宣戰聲明；另一種是附有條件的最後通牒，當對方在限定期限沒有接受通牒中的條件，即開始採取戰爭手段。同時，敵對的任一方如果認爲戰爭狀態已經存在，必須立即通知其他各非交戰國。 傳統國際法認爲，戰爭的開始必須通過宣戰。但是國際實踐中，特別是在1928年《巴黎非戰公約》規定廢棄將戰爭作爲推行國家政策的工具之後，愈來愈多地出現了不宣而戰的情況。1945年《聯合國憲章》明確禁止武力的非法使用以後，國家間所發生的武力爭鬥，絕大多數是以非戰爭的武裝衝突來代替正式的戰爭狀態。 關於戰爭開始的具體時間。凡是經過宣戰開始的戰爭，宣戰之時或宣戰文件上指明的時間即爲戰爭開始的時問。未經宣戰的戰爭，對其開始時間的認定，國際法尚無明確具體的規定。這種情況下應綜合各個相關因素進行考察，其中確證交戰國的“交戰意思”所表現出的時間，對於確定戰爭開始的時間通常具有決定性的意義。 (二)戰爭開始的法律後果 戰爭開始使交戰國之間的法律關係發生重大變化，產生的法律後果主要有以下方面： 1．外交和領事關係的斷絕。戰爭開始後，交戰國間的外交關係和領事關係一般自動斷絕。交戰國關閉其在敵國的使、領館。接受國有一般的義務尊重館舍財產和檔案安全。對於派遣國的館舍以及僑民的利益，可以委託接受國認可的第三國予以照料。交戰國的外交代表和領事官員以及使、領館的有關人員有返回其派遣國的權利。這些人員在離境前的合理期限內，一般仍享有外交特權與豁免。 2．條約關係發生變化。國際實踐中，戰爭開始引起的條約關係的變化主要有三種情況： (1)僅以交戰國爲當事國的條約效力根據以下情況決定：①凡以維持共同政治行動或友好關係爲前提的條約，如同盟條約、互助條約或和平友好條約立即廢止。②一般的政治和經濟類條約，如引渡條約、商務條約等，除條約另有規定外，也停止效力。這類條約戰後的效力如何，一般由締約方在這類條約中或在和約中明確。③關於規定締約國間固定或永久狀態的條約，如邊界條約、割讓條約等一般應繼續維持，除非這類條約另有規定，或締約方另有協議。 (2)交戰國與非交戰國爲當事國的多邊條約的效力有兩種情況：一種情況是條約本身明文規定，該條約在戰時中止其效力，如1944年《芝加哥國際民用航空公約》就作出了這種規定；另一種情況是，普遍性的多邊條約或有關衛生、醫藥的條約不因戰爭開始而終止，但其中與交戰行爲相沖突的條款，可中止執行，待到戰爭結束後再恢復執行。 (3)關於涉及戰爭規範的條約效力。凡規定戰爭行爲規範的條約於戰爭開始後不僅有效，而且恰恰必須適用，當事國應嚴格遵守。 3．經貿往來的禁止。戰爭開始後，交戰國間的政治、經濟、軍事等諸方面都處於敵對狀態。斷絕經貿往來是戰爭開始後敵國之間通常採取的措施。一般地，交戰國人民之間的貿易和商務往來是被禁止的，但對已履行的契約或已結算的債務則並不廢除。 4．對敵產和敵國公民的影響。 (1)對敵產的影響。交戰國在戰爭中對敵產的處理應區分公產和私產：①交戰國對於其境內的敵國國家財產，除屬於使館的財產檔案等外，可予以沒收；②對佔領區內屬軍事性的敵國動產可以徵用；對不動產可以使用，但不得擁有、變賣或作其他改變物權所有者的處置；③具有軍事性的不動產，如橋樑、要塞等可於必要時予以破壞；④交戰國對於其境內的敵國人民的私產可予以限制，如禁止轉移、凍結或徵用，但不得沒收；⑤對佔領區內的敵國人民之私產不應以任何方式干涉或沒收，但對可供軍事需要的財產可徵用。 另外，交戰國對在海上遇到敵國公、私船舶及貨物，可予以拿捕沒收，但對從事探險、科學、宗教或慈善以及執行醫院任務的船舶除外；對中立國商船上的敵國私產，除可用於戰爭目的的之外，一般不應拿捕沒收；對敵國的公、私航空器及其所載貨物均可拿捕沒收。 (2)對敵國公民的影響。交戰國對其境內的敵國公民可實行各種限制，如進行敵僑登記，強制集中居住等。但在戰爭許可範圍內，應儘可能地減免對敵國公民人身、財產和尊榮上的限制和強制。 5．敵性的確定。交戰國爲戰爭的目的，有權採取對敵人和敵產不利的措施，如前所述的沒收、破壞、限制、拿捕以及徵用等。採取這些措施是以被實施的對象具有敵性爲前提的。確定敵性的對象包括個人、公司、船舶和貨物等。 (1)個人敵性的確定。國際實踐中對個人敵性的確定標準，有住所制、國籍制和混合制三種。①住所制以住所作爲確定敵性標準，認爲凡居住在敵國境內或其佔領區內的人不論其國籍所屬均具有敵性；②國籍制以國籍爲標準，即認爲凡具有敵國國籍者，無論其居住於何地均具有敵性；③混合制把住所制與國籍制結合運用以確定敵性，認爲凡敵國的戰鬥員和其他從事敵對行爲的人，以及居住在敵國境內的敵國國民均具有敵性；就此目的而言，住在敵軍有效佔領下的領土範圍內者視同住在敵國領土，同樣具有敵性；中立國人民若對交戰國一方採取敵對行爲或從事單獨有利於交戰另一方的行爲，也具有敵性。第一次世界大戰以後的國際實踐多數傾向於採取“混合制”。 (2)公司敵性的確定。對公司法人敵性的確定有三種制度：①設立登記制，凡在敵國設立並登記的公司均具有敵性；②營業地制，凡在敵國境內或其佔領區營業的公司，或主要營業地在敵國境內或其佔領區的公司，不論它在何國登記，均具有敵性；③經理人制，凡公司的經理或代理人住在敵國、依附於敵國或接受敵國的指示控制，則即使該公司並非在敵國登記或在敵國營業，也被認爲具有敵性。現代國際實踐中，各國都不同程度地兼採上述三種制度，來確定公司的敵性。 (3)船舶敵性的確定。船舶敵性均以其懸掛的旗幟來決定，無論其是公務船舶還是非公務船舶。①懸掛敵國國旗的船舶都被認爲具有敵性。②懸掛中立國國旗的，不具敵性。但若此種船舶無懸掛中立國旗的權利，或直接參與敵對行動或接受敵國指揮控制，或完全爲敵國運輸軍隊或傳遞情報，或武力抵抗交戰國軍艦的合法臨檢、搜索、拿捕，或受敵國特許經營平時不能經營的貿易，或全部或部分所有人具有敵國國籍，均可以被認爲具有敵性。③船舶轉讓是否可以喪失敵性，各國主張和實踐不盡相同。歐洲大陸國家一般認爲只有開戰前轉讓纔可排除敵性。英美則認爲只要轉讓出於誠意，且不是在航程中轉讓都可喪失敵性。 (4)敵貨敵性的確定。按照傳統戰爭法，確定敵貨敵性有兩項原則：①凡在敵性船舶上的貨物，均被推定具有敵性，其中經確切證明屬中立國人民的，可恢復中立性；②貨主具有敵性，其貨物即具有敵性。 (三)非戰爭武裝衝突的開始及其後果 非戰爭的武裝衝突沒有正式開始的宣告程序，只要實際武力行爲存在，就視爲開始了非戰爭武裝衝突。第二次世界大戰以後發生的許多重大國際武裝衝突大都不是戰爭，因爲武裝衝突各方不承認有戰爭狀態的存在。這時，該武裝爭鬥的後果與戰爭開始的後果不同，在這種武裝衝突爆發時，武裝衝突各方一般繼續保持外交關係和領事關係，同時，一般也不發生戰爭所引起其他法律效果。 二、戰爭的結束 從國際實踐看，戰爭的結束一般分兩步，停止敵對行動和結束戰爭狀態。敵對行動的停止不同丁戰爭狀態的結束。前者只是一種臨時的、爲實現最終和平所作出的過渡性安排；而後者則意味着交戰問題的最終解決和恢復彼此間的和平狀態。 (一)敵對行動的停止 1．停戰。停戰是根據交戰方之間簽訂的協議而停止軍事行動。停戰可以是全面的，也可以是局部的。停戰可以有確定的期限，也可以不定期限。如果不定期限，交戰國可以隨時再行開戰，但應按停戰條件的規定對對方提出警告。交戰一方如果有嚴重破壞停戰條件的行爲，另一方有權廢除停戰協定，情況緊急時可立即恢復戰爭行動。但是，如果違反停戰協定的是個人，且是出於個人動機，則受害一方可只要求懲處違約者。 2．無條件投降。投降是戰敗國向戰勝國降服。無條件投降是指戰敗國只能按照戰勝國規定的條件而自己不得附加任何其他條件的投降。第二次世界大戰期間，聯合國方面爲了徹底粉碎德、日法西斯侵略勢力，對它們宣佈了無條件投降的命令。1945年5月8日，德國統帥部的代表在柏林簽署了無條件投降書，同年9月2日，日本也簽署了無條件投降書。 3．停火與休戰。停火與休戰是目前經常使用的停止軍事行動的方式，特別是聯合國安理會在武裝衝突的發生後，常常會作出要求各方停火的決定。停火的效力一般要求在規定的期限內，在被要求的地區內絕對停止敵對的武裝行動；而休戰也是停止敵對武裝衝突行動的一種方式，但具體的內容和形式更少限定性，存在一些不同的具體實踐。 (二)戰爭狀態的結束 戰爭狀態的結束是交戰各方停止戰爭行動，並全面解決了相關的政治、經濟、領土和其他問題，從法律上結束戰爭狀態，恢復彼此間的和平關係。實踐中，結束戰爭狀態的方式通常有以下三種： 1．締結和平條約。締結和平條約是結束戰爭狀態的最通常的方式。和平條約一般都規定了與交戰國相關的全部未決事項。和平條約的締結和生效，意味着戰爭狀態的結束，從而一切基於戰爭狀態而採取的作戰行爲不再被允許，雙方不得再行攻擊、徵用或沒收等行爲。第二次世界大戰後，中國與意大利間戰爭狀態的結束，就是以中、美、蘇、英、法等國家爲一方，與意大利、羅馬尼亞等國家爲交戰的另一方，通過締結和平條約完成的。 2．聯合聲明。交戰國雙方以發表聯合聲明的方式結束戰爭狀態。第二次世界大戰後，中國與日本間戰爭狀態的結束採用了這種方式。1972年9月29日，中日兩國發表聯合聲明宣佈結束兩國間的戰爭狀態，恢復正常的和平關係。 3．單方面宣佈結束戰爭。這是指由戰勝國單方面宣佈結束戰爭狀態。中國與德國間戰爭狀態的結束，是通過這種方式來實現的。1955年4月7日，中華人民共和國主席發佈《關於結束中華人民共和國同德國之間的戰爭狀態的命令》，標誌着中國與德國之間的戰爭狀態的結束。 (三)戰爭結束的法律後果 交戰國之間的戰爭狀態結束後，兩國的關係恢復爲正常的和平關係，相應的戰爭法的規則終止適用，在其國家關係中，恢復適用國際法中的平時法部分。此外，戰爭結束的法律後果還包括：恢復外交和領事關係；恢復經濟貿易通商活動；因戰爭中止實施的條約恢復效力；取消對原交戰國家或國民的財產及其他權利的限制等。 現代國際實踐對於戰爭的結束和後果有了某些新發展。停戰協定原來只是臨時性的安排，現在趨向於成爲長期、全面停止敵對行動的一種方式。有些停戰協定以後通過其他的國際法律文件予以確認和保證，從而成爲結束戰爭狀態的一種方式。1973年巴黎會議簽訂的《關於越南停止戰爭和恢復和平的協議》就是一個典型的例子。 另外，以前國際法上的戰爭結束及其法律後果問題，基本上都集中於國家之間的戰爭。現代國際實踐中，針對個別國家非法使用武力的行爲，聯合國根據《聯合國憲章》所採取的軍事行動的結束和法律後果問題，也在不斷地實踐和發展之中。如針對伊拉克對科威特非法使用武力的行動，聯合國安理會通過決議，命令多國部隊對伊拉克發動了代號爲“沙漠風暴”的軍事行動。在此行動結束以後，聯合國安理會又於1991年4月通過第687號決議，重申按照國際法，伊拉克應負責賠償因其非法入侵和佔領科威特而對外國政府、國民和公司造成的任何直接損失、損害和傷害。 三、戰時中立 (一)戰時中立的概念 戰時中立，是指在戰爭時期，非交戰國選擇不參與戰爭、保持對交戰雙方不偏不倚的法律地位。 1．一個國家在其他國家之間發生戰爭時，除事先負有條約義務，是否選擇中立地位，是政治抉擇，不是法律問題。但其如果選擇了中立地位，則產生相應的法律權利和義務。選擇中立地位可以通過發表聲明表示，也可以不發表聲明而採取事實上遵守中立義務的方式。 2．戰時中立不同於政治意義上中立和中立主義。作爲外交政策上的中立或中立主義，是指一國對其他國家間的爭端或對立所採取的一種超脫的政治態度，包括不參加軍事聯盟，拒絕在本國領土上設置外國軍事基地或駐紮外國軍隊，以及不偏袒任何國家等。這種政治中立不帶來國際法上中立的法律後果。“不結盟運動”就是一種典型的政治中立做法，它是在冷戰期間，選擇不參加和不捲入當時美蘇兩個對立軍事集團之間的糾紛和衝突的一種做法。 3．戰時中立也不同於“永久中立”。戰時中立是臨時和特定的，其開始於非交戰國聲明其選擇中立地位，或其事實上已經開始的中立行爲；戰時中立結束於戰爭的結束，或中立國宣佈結束中立地位開始參加戰爭。永久中立的地位是根據國際條約確立的，它在平時和戰時都必須履行其永久中立國的義務，不得任意選擇或放棄其地位。戰時中立也不同於領土某些部分的“中立化”。所謂領土中立化，一般是根據國際條約使某一部分領土永久非軍事化。 4．戰爭法上的戰時中立是國家的一種戰時地位，而不是個人或團體的地位。有關中立的法律規則是規範和調整戰時有關國家間的行爲和關係的，而不直接以個人或團體間的關係作爲調整對象。 5．在未構成法律上戰爭狀態的武裝衝突中，由於不存在法律上的戰爭狀態，因而也無嚴格法律意義上的中立。這種情況下，不參加衝突的國家的地位以及相關的權利義務，國際法尚無明確具體的規則。從國際社會實踐看，一般地說，在這種武裝衝突中，未捲入衝突的國家有權保護其在衝突各方境內的僑民的生命和財產，必要時有權撤退其僑民，同時也應尊重和保護衝突各方在其境內的僑民及財產。衝突方無權對於未參加衝突的國家採取封鎖、臨檢、禁止禁製品等傳統戰爭法所允許的措施。 6．現代國際法中，不符合《聯合國憲章》規定而使用武力的行爲已被禁止，侵略戰爭已被確定爲嚴重的國際罪行。聯合國成員國已事先在法律上承擔了義務，區別對待從事戰爭或非法使用武力的國家與被侵略國家。這在很大程度上動搖了以不偏不倚爲基礎的中立。傳統國際法上的中立規則，受到《聯合國憲章》所確立的集體安全制度的制約和影響。根據憲章，聯合國成員國在維護國際和平與安全方面，承擔了根據安理會決定(包括使用武力決定)採取集體協助行動的義務，且該憲章的義務與其他協定義務相比具有優先的地位。此時，國家選擇中立的權利受到了制約。 然而，從國際實踐看，《聯合國憲章》的規定並沒有使得國際法上的中立制度完全被取消。在聯合國採取行動的情況下，各國仍可能自由地選擇是否保持中立。另外，即使聯合國安理會作出了使用武力的決定，如果一個國家不參加實際戰鬥，它就在實際上保留中立地位，這種地位也被稱爲一種“有限中立”或“準中立”。因此中立制度在一定程度上仍然具有繼續存在的必要性和發展的意義。 (二)中立國的權利和義務 根據1907年海牙會議制定的《陸戰中中立國及中立國人民之權利和義務公約》(第5公約)和《海戰中中立國之權利和義務公約》(第13公約)，以及其後的有關的國際文件和國際實踐的發展，中立國在國際法上的權利義務主要包括以下一些內容。 1．中立國的權利： (1)中立國的領土主權應得到交戰國的尊重。交戰國不得在中立國領土或其管轄區域從事戰爭行爲，不得將中立國領土作爲其作戰基地、通訊設施基地，或在中立國領土或領水內將商船改裝爲軍艦。禁止交戰國的軍艦在中立國領海內從事拿捕和臨檢等敵對行爲。非因風浪、缺少燃料或不能航行，不得將捕獲物帶到中立國港口；因風浪等原因將捕獲物帶人港口時，一俟不能航行的原因停止，應即離開。對於在不應停泊的中立國口岸所停泊的交戰國軍艦，經通知仍不離開者，中立國有權採取措施，在戰爭期間予以扣留。 (2)中立國人員的權益應得到保護。交戰國有義務採取措施，防止其境內或其管轄區域內的中立國使節及國民遭受虐待；防止其境內或其管轄區內的中立國人民的合法權益受到侵犯。 (3)中立國與交戰國關係中的某些特殊權利。中立國有權與交戰國的任一方保持正常的外交和商務關係。對在不違背其中立義務的情況下，與互爲敵國的交戰國任一方進行的交往，交戰國的另一方應予以尊重和容忍。 2．中立國的義務。中立國對交戰國承擔的義務，一般可以分爲不作爲的義務、防止的義務和容忍的義務三個方面： (1)不作爲義務，是指中立國不得直接或間接地向任何交戰國提供軍事支持或幫助，包括不得提供軍隊、武器、給養、貸款或向交戰國軍隊提供庇護場所等。除基於人道主義考慮所提供的醫藥或醫護人員以外，上述支持或幫助，即使是平等地提供給交戰國雙方，也是中立地位所不允許的。 (2)防止的義務，指中立國有義務採取一切可能的措施，防止交戰國在其領土或其管轄範圍內的區域從事戰爭，或利用其資源準備從事戰爭敵對行動以及與戰爭相關的行動，包括在該區域中徵兵、備戰、建立軍事設施或捕獲敵國船隻、運輸軍隊等；還要防止交戰國利用中立國領土或其管轄區域，裝備船艦或增加船艦武裝，包括將商船改裝爲軍艦。 (3)容忍的義務，指中立國須容忍交戰國根據戰爭法對其國家和人民採取的有關措施，包括對其有關船舶的臨檢，對其從事非中立義務的船舶的拿捕、審判、處罰或非常徵用。第三節　對作戰手段的限制和對戰時平民及戰爭受難者的保護 一、對作戰手段和方法的限制 所謂作戰的“手段”是指所使用的武器，而所謂“方法”則包括如何使用武器及其他作戰方法。戰爭與武裝衝突法從人道的角度出發，對作戰的手段和方法規定了若干的限制，目的是在不能完全消滅戰爭與武裝衝突之前，儘量減輕其給人類帶來的殘酷性。 限制作戰手段和方法的國際法規則，也被稱作戰爭法中的“海牙體系規則”。它主要是以發軔於1907年的一系列海牙公約爲基礎，並在以後不斷發展而形成。 (一)限制作戰手段和方法的基本原則 1．“條約無規定”不解除當事國義務。戰爭與武裝衝突法的原則、規則和制度，不僅存在於條約之中，而且還大量地表現爲習慣國際法的形式。作戰手段和武器技術的發展非常迅速，戰爭法的某些具體規則可能不足以及時、全面地覆蓋這些新的武器系統或作戰方式。但是，在戰爭與武裝衝突法尚無具體規則的情況下，有關各方也不能爲所欲爲。根據戰爭法中著名的“馬爾頓條款”，在國際協定未規定的情況下，平民和戰鬥員仍然受來源於既定習慣、人道原則和公衆良心要求的國際法原則的保護。 2．“軍事必要”不解除當事國義務。交戰各方必須遵守戰爭法規所加諸它的義務，不得以“軍事必要”來對抗和破壞戰爭法規定的義務。因爲戰爭法規的制定本身是以考慮了軍事必要爲前提的，因此在戰爭法規的執行中，不得再以“軍事必要”爲由對抗當事國根據戰爭法所承擔的義務。對在一些規則中提到的“軍事情況許可時”的條件，應從嚴解釋，並將其限定在具有明文規定的情況和範圍內。 3．區分對象原則。在戰時，必須對不同性質的目標和人員進行區分，並在戰爭或武裝衝突中分別給予不同的對待。這種區分包括，區分平民與軍事人員；區分武裝部隊中的戰鬥員與非戰鬥員；區分有戰鬥能力的戰鬥員與喪失戰鬥能力的戰爭受難者；區分軍用物體與民用物體，以及區分民用目標與軍事目標等。 4．限制作戰手段和方法原則。 (1)在戰爭與武裝衝突中應對一些作戰手段和方法加以限制。原則上，各交戰國和衝突各方對作戰方法和手段的選擇都應受到法律的限制，例如：禁止使用不分青紅皁白的作戰手段和方法；禁止使用大規模屠殺和毀滅人類的作戰方法和手段；禁止使用濫殺濫傷、造成極度痛苦的作戰方法和手段。 (2)方法和手段的使用應與預期的、具體的和直接的軍事利益成比例。禁止損害過分的攻擊，以及引起過分傷害和不必要痛苦的作戰方法和手段。 (二)對作戰手段和方法限制的主要內容 1．禁止具有過分傷害力和濫殺濫傷作用的武器使用。具有過分傷害力和濫殺濫傷作用的武器，有時又被稱爲“野蠻或殘酷的方法和手段”。這類武器有毒氣、化學和生物武器。 (1)極度殘酷的武器。極度殘酷的武器一般是指在給戰鬥員造成極度痛苦後使之死亡的武器。這類武器的名單隨着技術的發展而不斷被增加，目前主要包括達姆彈(一類射人人體後爆炸或破裂的子彈)；能夠射出大量碎片、小箭、小針之類的集束炸彈或此類地雷；某些能使人致殘或陷入長期痛苦的常規武器，如能產生進入人體後無法用X光線檢測出碎片的武器、地雷(水雷)和餌雷、燃燒武器等。 (2)有毒、化學和生物武器。1899年的《海牙陸戰法規和慣例章程》就對禁止使用毒物或有毒武器作出了規定。1925年的《禁止在戰爭中使用窒息性、毒性或其他氣體和細菌作戰方法的議定書》增加了禁止使用細菌武器的規定。1972年《禁止細菌(生物)及毒素武器的發展、生產及儲存以及銷燬這類武器的公約》除規定禁止使用細菌和毒素武器外，還規定永遠禁止在任何情況下發展、生產、貯存、取得和保留這類武器。1992年《禁止研製、生產、貯存和使用化學武器以及銷燬此種武器公約》規定，在世界範圍內禁止研製、生產、獲得、擁有、轉讓和使用化學武器。各締約國存有的化學武器及其生產設施必須在公約規定的期限內予以銷燬；對締約國可能的違約，公約規定了嚴格的投訴程序、覈查機制和制裁措施。國際組織將派官員進行不定期的現場視察，並定期使用檢測儀器進行覈查。 (3)核武器。除極度殘酷的武器，有毒、化學和生物武器以外，核武器所具有的大規模殺傷性、長期的毒害及輻射效用以及難以對人員及目標區分打擊等特性，使得從理論上講，其無疑應該屬於被禁止的武器和方法之列，但目前的國際法還未對核武器的禁止作出全面明確的規定。國際法院在1996年針對“使用核武器是否合法”問題所作出的諮詢意見認爲，一般地，使用或威脅使用核武器是違反關於戰爭和武裝衝突的國際法規則的，特別是違反國際人道主義法的原則和規則的；但是就國際法目前的狀況和法院所掌握的事實情況而言，對於在危及一國生死存亡時進行自衛的極端情況下，使用或威脅使用核武器是否合法，法院不能作出確定的結論。法院認爲：①習慣國際法和條約都沒有任何具體規定，授權使用或威脅使用核武器；同時也沒有任何規定，全面普遍地禁止核武器的使用或威脅使用；②任何在《聯合國憲章》規定的使用武力條件的情況之外，使用或威脅使用核武器都是非法的；③使用核武器在任何情況下，都不得違背戰爭和武裝衝突中有關的國際法規則的要求，不得違背國際人道主義法的規則以及明確涉及核武器的條約義務或其他承諾。 2．禁止不分皁白的戰爭手段和作戰方法。《1977年日內瓦四公約第一附加議定書》列舉了“不分皁白”的攻擊所包括的主要內容，它們是：不以特定軍事目標爲對象的攻擊；使用不能以特定軍事目標爲對象的作戰方法和手段；使用任何將平民或民用物體集中的城鎮、鄉村或其他地區內許多分散而獨立的軍事目標視爲單一的軍事目標的方法或手段進行轟擊或攻擊；可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害，或三種情況均有而且與預期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊。此外對不分皁白的作戰手段和方法的禁止還包括：不得以任何方式攻擊或炮擊不設防的城鎮、鄉村或住宅；對於宗教、技藝、學術及慈善事業之建築物、歷史紀念物、醫院及病傷者收容所等，在當時不供軍事上使用者，必須盡力保全；不得攻擊醫院和安全地帶，並在戰時可以設立中立化地帶。 3．禁止改變環境的作戰手段和方法。改變環境的作戰手段和作戰方法，是指使用旨在可能改變自然環境的技術使環境發生廣泛、長期而嚴重的損害，從而妨害居民的健康和生存的作戰手段或方法。所謂改變環境的技術是指通過蓄意操縱自然過程改變地球(包括其生物羣、崖石圈、地下層和大氣層)或外層空間的動態、組成或結構的技術，包括使用某種方法改變氣候，引起地震、海嘯，破壞自然界的生態平衡，破壞臭氧層等。 4．禁止背信棄義的戰爭手段和作戰方法。所謂背信棄義的作戰方法或行爲，是指以背棄敵人的信任爲目的而誘取敵人的信任，使敵人相信其有權享受或有義務給予適用於武裝衝突的國際法規則所規定的保護，以此造成殺死、傷害或俘獲敵人的行爲。根據《1977年日內瓦四公約第一附加議定書》，以下行爲構成背信棄義的情況：(1)假裝有在休戰旗下談判或投降的意圖；(2)假裝因傷或因病而無能力；(3)假裝具有平民、非戰鬥員的身份；(4)使用聯合國或中立國家或其他非衝突各方的國家的記號、標誌或制服而假裝享有被保護的地位。 這裏需要將背信棄義行爲與戰爭中使用詐術區別開來。戰爭中的詐術是重要的制勝方式之一，是旨在迷惑對方或誘使對方作出輕率行爲，同時又不違反任何適用於戰爭與武裝衝突的國際法規則的行爲，如使用僞裝、假目標、假情報等。 5．海戰和空戰中的某些特別規則。所有陸戰法規和慣例如果能夠適用於海戰和空戰的，都應該適用。因此，海戰和空戰中上述戰爭法的規則都應適用。除此之外，由於海戰或空戰有某些陸戰所不具有的特點，所以國際法中還有一些專門針對海戰和空戰的法律規則。 (1)海戰中的規則主要包括：關於戰鬥員軍艦和商船的規則；海軍轟擊的規則；潛艇攻擊的規則；使用水雷和魚雷的規則等四個方面。空戰規則的主要問題是如何限制和減少空中轟炸的殘酷傷害。雖然迄今爲止尚沒有關於空戰規則的任何專門國際條約和協定，但其有關規則除了以習慣法規則的形式出現外，還存在於陸戰或海戰的條約中。其中《1977年日內瓦四公約第一附加議定書》規定，戰時平民、民用物體、文物和禮拜場所、自然環境、不設防地的保護，以及對含有危險力量的工程和裝置的保護的規定，均適用於空戰。關於陸地的其他作戰方法和手段的限制也適用於空戰。例如：空中轟炸只能針對軍事部隊、軍事工程；要避免轟炸宗教、藝術、科學和慈善事業的建築物，避免轟炸歷史紀念碑、醫院船、醫院及收容傷病員的其他場所。 (2)商船的地位。根據1907年《關於戰爭開始時敵國商船地位公約》及其他相關的習慣國際法規則，戰爭狀態下，敵國的商船一般地可以成爲被拿捕對象，但下列情況下除外：①在敵對行動開始時停泊於敵國港口的交戰國的商船，應準其立即或在合理的期限內自由離去，並隨帶通行證直接開往其目的地港或指定的其他港口。此規定也適用於在戰爭開始之前已離開最後出發港，並在不知道戰爭已開始的情況下進入敵國港口的商船。商船由於不可抗力的情況未能在如前所指的期限內離開敵國港口，或未獲得駛離許可證明，不得予以沒收。交戰國只能在戰後歸還的條件下無償扣留，或有償徵用之。②對在海上相遇的於戰爭開始前就已離開最後出發港並對戰爭毫無所知的敵國商船不得沒收，只能在戰後予以歸還的條件下才能無償扣留，或在給予補償的前提下徵用或擊毀。在徵用或擊毀的情況下必須對船上人員的安全和船舶文件的保護作出適當安排。此類船舶抵達本國港口或中立國港口後，這種臨時的地位即告喪失。③上述情況所及的船上的敵貨具有與船舶相似的地位，一般可連同商船一起或單獨地予以扣留並在戰後無償歸還，或予以有償徵用。 二、對戰時平民和戰爭受難者的保護 (一)保護戰時平民和戰爭受難者法律規則的特點 戰時平民是指處於戰爭狀態下的和平居民；“戰爭受難者”包括戰時的傷病員及戰俘。關於保護戰時平民和戰爭受難者的法律規則，主要在1949年的四個《日內瓦公約》和1977年關於日內瓦四公約的兩個《附加議定書》中得到編纂和發展，並形成了獨特的體系。其主要有以下特點： 1．公約的適用不僅限於國際法傳統意義上的戰爭，而且包括任何其他武裝衝突，即便其中一方不承認有戰爭狀態。這是基於國際實踐中，非戰爭的武裝衝突大量存在，爲了避免任何一方以未經宣戰和戰爭狀態不存在爲藉口拒絕遵守公約規定的情況出現。 2．公約的規定不僅在發生於締約國之間的戰爭或武裝衝突中，對於締約國具有拘束力，而且在交戰國中有非締約國的情況下，對於締約國也具有拘束力。《日內瓦四公約》共同第2條規定：“衝突之一方雖非締約國，其他曾簽訂本公約之國家於其相互關係上，仍應受本公約之拘束。”這就最大限度地避免了當任一交戰者不是公約的締約國時，公約的規則在其他所有國家與該非締約國之間關係中不能適用的問題，盡力擴大對戰爭受難者的保護範圍。 3．公約在一定條件下可以對非締約國適用。嚴格地說，條約只拘束締約國．對第三國沒有拘束力。在原則上，一個國家接受和適用某項條約規定的前提，應是按照條約法的有關程序締結或加入該條約。然而，鑑於戰爭法使用情況的特殊性和急迫性，《日內瓦公約》共同第2條允許非締約國在接受並援用公約規定的條件下，可以與締約國在武裝衝突期間同等地受公約的約束，而不必須以通過有關程序加入該條約爲適用條件。 (二)對戰時平民和戰爭受難者保護的主要內容 1．戰時平民的保護。根據1949年《關於戰時保護平民的日內瓦公約》的規定，對於落人敵國管轄或支配下的平民的保護有兩種情況：一種是戰爭或武裝衝突發生時對交戰國或武裝衝突國境內的敵國平民的保護，另一種是對佔領區平民的保護。 (1)對於在戰爭或武裝衝突發生時，位於交戰國境內的敵國平民一般應允許其離境。對繼續居留者應給予以下人道主義的待遇：①平民居民本身及平民個人不得成爲攻擊的對象，禁止在平民中實施以恐怖爲主要目的的暴力行爲或暴力威脅；②禁止對平民的攻擊實施報復；③保障平民的合法權益，不得把他們安置在某一地點或地區，以使該地點或地區免受軍事攻擊；④不得在身體上和精神上對平民施加壓力，強迫其提供情報；⑤禁止對平民施以體刑和酷刑，特別禁止非爲醫療的醫學和科學實驗；⑥禁止實行集體刑罰和扣爲人質；⑦應給予平民以維持生活的機會，但不得強迫他們從事與軍事行動直接相關的工作；⑧只有在安全的、絕對必要的情況下，纔可把有關敵國平民拘禁或安置於指定居所；⑨對婦女和兒童的特殊保護。 (2)軍事佔領是指交戰國一方擊敗或驅走敵方軍隊後臨時控制敵國領土的行爲。軍事佔領從在一國領土事實上已置於敵軍權力之下時開始，至交戰國的問題獲得解決而終止。軍事佔領的性質只是對敵國領土的暫時佔領，因此這種佔領不能取代或轉移佔領區的主權。佔領區的敵國平民亦不因此改變國籍，不承擔對佔領者效忠的義務，佔領國的管轄權也是臨時性質的。它與戰後佔領不同，後者是以專門的國際協議爲基礎的，可作爲追究侵略責任的措施。在軍事佔領下，佔領當局只能在國際法許可的範圍內行使軍事管轄權，並對平民應給予以下人道主義的待遇：①不得剝奪平民的生存權，佔領當局在行使權利的同時有義務維持社會秩序和居民生活；②對平民的人格、尊嚴、家庭、宗教信仰應給予尊重；③不得對平民施以暴行、恐嚇和侮辱，不得把平民扣爲人質或進行集體懲罰，或謀殺、殘害以及用作實驗；④不得用武力驅逐平民；⑤不得爲獲取情報對平民採取強制手段；⑥不得強迫平民爲其武裝部隊或輔助部隊服務或加入其軍隊；⑦不得侵犯平民正常需要的糧食和醫藥供應；⑧不得廢除被佔領國的現行法律，必須維持當地原有法院和法官的地位並尊重現行法律。 2．傷病員待遇。日內瓦公約中，關於傷病員待遇的主要內容包括：(1)敵我傷病員在一切情況下應無區別地予以人道的待遇和照顧，不得基於性別、種族、國籍、宗教、政治意見或其他類似標準而有所歧視。對其生命的任何危害或對其人身的暴行均應嚴格禁止。尤其不得加以謀殺或消滅、施以酷刑或供生物學的試驗；不得故意不給予醫療救助及照顧；也不得造成使其冒傳染病危險的情況。只有醫療上的緊急理由，纔可以予以提前診治。當衝突之一方被迫委棄傷者、病者於敵人時，在軍事考慮許可範圍內，應留下一部分醫療人員與器材。(2)衝突各方的傷者、病者如落於敵手，應視爲戰俘，國際法上有關戰俘之規定應適用於他們。(3)每次戰鬥後，衝突各方應立即採取一切可能的措施搜尋傷者、病者，予以適當的照顧和保護；環境許可時，應商定停戰或停火辦法，以便搬移、交換或運送戰場上遺落之受傷者。(4)衝突各方應儘速登記落於其手中之每一敵方傷者、病者，或死者之任何可以證明其身份之事項，並應儘速轉送情報局，由該局轉達上述人員之所屬國。(5)衝突各方應保證在情況許可下將死者分別埋葬和焚化之前，應詳細檢查屍體，如可能時，應經醫生檢查，以確定死亡，證明身份並作成報告。(6)軍事當局即使在入侵或佔領地區，也應准許居民或救濟團體自動收集和照顧任何國籍之傷者、病者。任何人不得因看護傷者、病者而被侵擾或定罪。(7)海戰中傷病員的待遇，如適用範圍、保護對象、基本原則等方面與陸戰的制度完全相同。由於海戰特點還特別補充了一些諸如船難、軍用醫院船等方面的相關規定。 3．戰俘待遇。根據《日內瓦第三公約》，戰俘自其被俘至其喪失戰俘身份前應享受規定的合法待遇和相關權利。禁止戰俘在任何情況下放棄公約規定的這些待遇和權利。其中主要包括：(1)交戰方應將戰俘拘留所設在比較安全的地帶，無論何時都不得把戰俘送往或拘留在戰鬥地帶或炮火所及的地方，也不得爲使某地點或某地區免受軍事攻擊而在這些地區安置戰俘。(2)不得將戰俘扣爲人質；禁止對戰俘施以暴行或恫嚇及公衆好奇的煩擾；不得對戰俘實行報復，進行人身殘害或肢體殘傷，或供任何醫學或科學實驗；不得侮辱戰俘的人格和尊嚴。(3)戰俘應保有其被俘時所享有的民事權利。戰俘的個人財物除武器、馬匹、軍事裝備和軍事文件以外的自用物品一律歸其個人所有；戰俘的金錢和貴重物品可由拘留國保存，但不得沒收。(4)對戰俘的衣、食、住要能維持其健康水平。不得以生活上的苛求作爲處罰措施；保障戰俘的醫療和醫藥衛生。(5)尊重戰俘的風俗習慣和宗教信仰，允許他們從事宗教、文化和體育活動。(6)准許戰俘與其家庭通訊和收寄郵件。(7)戰俘享有司法保障，受審時享有辯護權，還享有上訴權。拘留國對戰俘的刑罰不得超過對其本國武裝部隊人員同樣行爲所規定的刑罰。禁止因個人行爲而對戰俘實行集體處罰、體罰和酷刑。對戰俘判處死刑應特別慎重。(8)訊問戰俘應使用其瞭解的語言。(9)不得歧視。戰俘除因其軍職等級、性別、健康、年齡及職業資格外，一律享有平等待遇。不得因種族、民族、宗教、國籍或政治觀點不同對其加以歧視。(10)戰事停止後、戰俘應即予以釋放並遣返，不得遲延。第四節　戰爭犯罪 一、戰爭犯罪的概念 (一)概念 傳統國際法中的戰爭犯罪，僅指交戰國軍隊違反戰爭法規和慣例的行爲，包括使用有毒或其他被禁止的武器，殺害或虐待戰俘，攻擊、掠劫和屠殺平民等行爲。因爲在傳統國際法中，國家有戰爭權，因此發動或從事戰爭的行爲本身並不構成對國際法的違背或國際罪行。1928年《巴黎非戰公約》廢棄以戰爭作爲推行國家政策的手段，特別是《聯合國憲章》規定不得以與憲章不符的方式非法使用武力，從而任何非法從事戰爭或使用武力的行爲都是違背國際法的，並可能涉嫌構成戰爭犯罪。這種發展擴大了戰爭犯罪的範疇。基於此，也有人將傳統國際法中的戰爭犯罪的概念稱爲狹義用法，而將擴大了範疇的戰爭犯罪的概念稱爲廣義的用法。 (二)對於戰爭犯罪的審判和懲罰的實現 在國際法中對於戰爭犯罪的審判和懲罰的實現，開始於第二次世界大戰結束後的紐倫堡審判和東京審判。在此之前，第一次世界大戰結束時，對於戰爭期間德國的野蠻暴行，受害國人民曾經強烈要求審判和懲處作爲罪魁禍首的德皇威廉二世。協約國根據《凡爾賽和約》的規定，組織了特別軍事法庭，但審判由於荷蘭拒絕引渡德皇而未果。紐倫堡審判和東京審判的進行，開創了追究個人戰爭刑事責任的實踐，確立和證實了一系列有關戰爭責任、戰爭犯罪和懲罰的國際法原則。其中1945年《倫敦協定》及《歐洲國際軍事法庭憲章》、《遠東國際軍事法庭憲章》等文件，對於國際法特別是戰爭法的發展具有重要意義。 (三)紐倫堡原則 紐倫堡原則是指與紐倫堡審判和東京審判相關的一系列文件和審判實踐所確立和形成的關於追究戰爭責任、懲治戰爭犯罪的原則。它構成了現代國際法中有關戰爭犯罪和懲罰規則框架的基礎。該原則包括：(1)從事構成違反國際法的犯罪行爲的人應承擔個人責任，並受懲罰；(2)不違反所在國的國內法不能作爲免除國際法責任的理由；(3)被告的官職地位，不能作爲免除國際法責任的理由；(4)政府或上級命令，不能作爲免除國際法責任的理由；(5)被控有違反國際法罪行的人，有權得到公平審判；(6)違反國際法的罪行包括危害和平罪、戰爭罪和違反人道罪；(7)參與上述罪行的共謀是違反國際法的罪行。 在紐倫堡原則的基礎上，國際法對於戰爭犯罪進行追究的規則和原則又有一些新的發展，如確立了戰爭罪行和危害人類罪不適用法定時效，戰爭罪犯不得予以庇護，各國應在引渡戰爭罪犯和危害人類罪犯的問題上進行合作等原則。 (四)戰爭犯罪的罪名 根據《歐洲國際軍事法庭憲章》和《遠東國際軍事法庭憲章》規定，戰爭犯罪包括以下三類： 1．危害和平罪。該罪是指計劃、準備、發動或實施侵略戰爭或違反國際條約、協定或保證之戰爭，或參與爲實現任何上述行爲的共同計劃或同謀。 2．戰爭罪。該罪是指違反戰爭法規與習慣的行爲，此種違反應包括但並不限於對在所佔領土內的平民之謀殺、虐待，爲使其從事奴隸勞役或任何其他目的的放逐，對戰俘或海上人員之謀殺或虐待，殺害人質，劫掠公私財產，任意破壞城市、集鎮或鄉村，或從事非根據軍事需要之破壞。 3．違犯人道罪。該罪是指在戰爭發生前或戰爭進行中，對任何居民之謀殺、滅絕、奴化、放逐以及其他非人道行爲，或基於任何政治、種族或信仰的原因所進行的迫害。 戰後國際法的發展，不斷確認了紐倫堡審判和東京審判原則所確立的罪名，並且對罪名下所包含的內容和範圍加以明確和細化。在此領域中，迄今最爲重要的發展是1998年《國際刑事法院規約》。該公約對上述各項罪名的具體範圍都作出了進一步的詳細規定。例如，僅上述罪名中的戰爭罪一項，就包含了嚴重破壞1949年日內瓦公約的行爲，嚴重違反國際法已確定的適用於國際武裝衝突的法規和習慣行爲等四大類共40個子類的行爲。 二、懲罰戰爭犯罪的主要國際司法實踐 (一)紐倫堡審判和東京審判 紐倫堡審判是根據1945年《控訴和懲處歐洲軸心國主要戰犯的協定》(倫敦協定)及其附件《歐洲國際軍事法庭憲章》(紐倫堡憲章)成立的歐洲軍事法庭(紐倫堡法庭)，對第二次世界大戰中的德國主要戰犯所進行的審判。法庭於1945年11月至1946年10月在紐倫堡先後對24名被告(在審理過程中，2人死亡或喪失行爲能力)中的22人進行了審理和宣判。 東京審判是由1946年遠東盟軍最高統帥部根據《遠東國際軍事法庭憲章》設置的遠東國際軍事法庭，對第二次世界大戰中的日本戰犯進行的審判。法庭自1946年5月至1948年11月，先後對28名被告(3人在審理過程中死亡或喪失行爲能力)中的25人進行了審理和判決。法庭最後判處了東條英機等7人絞刑，荒木貞夫等16人無期徒刑，東鄉茂德等2人有期徒刑。 紐倫堡審判和東京審判開創了對戰爭犯罪通過國際司法機構進行追究的先例，其所確立的有關原則對於以後戰爭法乃至整個國際法的發展產生了深遠的影響。 (二)聯合國前南刑事法庭 前南刑事法庭全稱是“起訴應對1991年以來前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行爲負責的人的國際法庭”。它是根據聯合國安理會的有關決議，於1993年6月在海牙成立的。1991年以後，在前南斯拉夫境內發生的武裝衝突中，發生了某些嚴重違反國際人道主義法的情事，包括蓄意殺人、“種族清洗”、大規模屠殺、嚴刑拷打、強姦、破壞文化和宗教財產以及任意逮捕等行爲。國際社會反應強烈，要求對此類行爲進行控制、追究和懲罰。在此背景下，安理會通過了附有《前南國際法庭規約》的第827號決議，成立了聯合國前南刑事法庭。安理會成立該法庭的法律根據是《聯合國憲章》第7章和第29條。成立前南法庭，作爲安理會的一個具有司法性質的附屬機關，是安理會根據憲章而採取的一項強制性執行措施。前南國際法庭於1994年11月首次開庭，目前，已經審結了一些案件，還有相當數量的案件在審理中。法院初審庭的工作將於2007年前結束。 (三)聯合國盧旺達國際法庭 聯合國盧旺達國際法庭是聯合國安理會通過決議於1994年11月設立的。盧旺達國際法庭的性質與前南國際法庭相同。法庭受理的被起訴人，主要是在盧旺達國內武裝衝突中有嚴重違反國際人道主義法的行爲的人，因而盧旺達國際法庭將主要適用1949年《日內瓦公約》第3條和1977年該公約的第二附加議定書，即《關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》。目前該法庭的審判工作已在進行中。 (四)國際刑事法院 1998年7月，在羅馬舉行的建立國際刑事法院外交大會上，通過了《國際刑事法院羅馬規約》。該規約已於2002年7月生效。根據規約的規定，國際刑事法院已於2002年7月成立。法院所在地爲荷蘭海牙。 根據《羅馬規約》及其相關文件的規定，國際刑事法院是一個常設的國際刑事司法機構，設有18位法官，1個檢察官辦事處，1個預審庭，1個審判庭和1個上訴庭。2003年3月，選出的法院第一任法官已經就職。 國際刑事法院作爲對各國國內司法制度的補充，其管轄範圍限於滅絕種族罪、戰爭罪、危害人類罪、侵略罪等幾大類；所管轄的犯罪行爲限於發生在規約生效後的行爲。根據規約的規定，國際刑事法院可在符合下列條件之一的情況下行使管轄權：所涉的一方或多方是締約國；被告人是締約國國民；犯罪是在締約國境內實施的；一個國家雖然不是規約締約國，但決定接受國際刑事法院對在其境內實施的或由其國民實施的一項具體犯罪的管轄權。 設立國際刑事法院，是人類法制史上一個開創性的嘗試。因此，在其中的一些問題上，各國還存在不同的觀點，許多規則也有待於實踐的檢驗。中國尚不是《國際刑事法院規約》的締約國。
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