我國現行行政訴訟法第五十條規定：「人民法院審理行政案件，不適用調解。」但第六十七條又規定：「賠償訴訟可以適用調解。」可見，立法本意是僅僅將調解範圍限制在行政賠償訴訟中。

　　隨著時代的發展，在司法實踐中，行政訴訟早已以各種變通手段突破了法律的限定。究竟在行政訴訟中是否適用調解？如果適用，應建立什麼樣的調解機制？

　　

　　實踐中的變相調解

　　行政訴訟法實施23年來，大量行政案件變相適用調解方式解決爭議已成為公開的祕密，不允許調解的規定早已名存實亡。

　　2008年9月，山西張大伯依法取得3畝集體土地使用權，使用期限為10年。可沒想到，2012年9月，當地政府決定徵收100畝集體土地為建設用地，其中包括張大伯的3畝地。因地上附著物補償與縣國土局未達成協議，張大伯將當地政府告上法庭，請求撤銷政府作出的批准徵地行為。

　　法院受理後，經調查發現，徵地符合城市規劃要求，但徵地程序存在瑕疵。對於一個只是在程序上有瑕疵的行政行為，可以作出維持的決定，以維護政府的權威，但矛盾很可能激化；如果從嚴格依法行政的角度，也可以作出撤銷的決定。但需要重新辦理徵地手續，這樣也會給政府帶來經濟損失，且影響城市建設進度。簡單維持或撤銷都不利於問題的解決，如何才能兩全其美？辦案法官瞭解到，張大伯的要求其實只是想增加補償，經過與國土局和張大伯多次協調溝通，最終使雙方就徵地補償達成協議。張大伯向法院撤回起訴，雙方對處理結果都滿意。

　　儘管法律規定行政訴訟不能適用調解，但實踐中，像這樣的案件還不乏其例。

　　多年來，法院在行政審判中積極採取協調和解的方式解決行政爭議，法官在庭審前或庭審中做雙方當事人的工作，或說服行政機關改變具體行政行為，行政相對人認可這種改變而撤訴，或說服行政相對人服從行政機關的具體行政行為，主動撤訴，法院通過原告撤訴而不是通過調解結案。這種以協調和解取代調解的方式使不少行政案件的處理取得了案結事了的較好效果。

　　2007年，最高人民法院召開的第五次全國行政審判工作會議肯定了這種作法，在全國推廣協調和解解決行政爭議的經驗。北京大學憲法與行政法研究中心主任姜明安教授認為，法院當時之所以認同「協調和解」，是因為行政訴訟法規定法院審理行政案件不適用調解。如果法院稱「調解」，可能有違法之嫌。他建議，全國人大常委會修改行政訴訟法，通過法律確立調解制度，而不應採取規避法律的方式，用「協調和解」取代「調解」。

　　在立法上增設調解

　　接受採訪的專家認為，與其讓這種變相的「協調和解」成為規避法律的工具，不如從立法上加以規範，以消弭理論與實踐脫節帶來的尷尬，讓調解制度堂而皇之地從「地下」走到「地上」。

　　作為現行行政訴訟法起草人之一，姜明安介紹，在立法之初，對行政訴訟是否應適用調解，存在較大爭議。主張適用調解的人認為，調解有利於儘快解決糾紛，化解雙方之間的矛盾；反對者則認為，行政機關是代表國家，不得自行任意處分國家的實體利益，同時，行政機關有可能以犧牲國家利益和社會公共利益來換取對方撤訴。最後，立法機關採納了後一種意見：行政訴訟不適用調解。

　　姜明安指出，這樣的規定在實踐中存在弊端。因為行政訴訟除了具有對行政機關違法行政的監督功能和對行政相對人的救濟功能外，其基本功能應是解決爭議。要實質解決爭議，真正達到案結事了的目的，有些案件適用調解可能比判決效果要好得多。

　　調解是我國司法的優良傳統，被譽為「東方經驗」。去年12月，十二屆全國人大常委會第六次會議審議行政訴訟法修正案草案，全國人大代表、北京天達律師事務所主任李大進對此次修法沒有將調解寫入行政訴訟法感到遺憾。他坦言：「調解是中國一枝花，任何訴訟都倡導調解，為什麼行政訴訟不能調解。調解程序能否進入行政訴訟法，是此次修法能不能得到社會認可的標誌。」他還提到，在行政訴訟中設立調解，更容易保護老百姓的利益。因為調解是雙方的讓步，不許調解的結果最後往往是讓老百姓撤訴。

　　全國人大常委會委員、青海省人大常委會常務副主任穆東升也贊同增設行政訴訟調解制度，「採取調解方式審理行政案件，有利於更好地維護行政相對方的合法權益，解決行政主體和行政相對方之間的矛盾，減少羣眾上訪事件。」

　　「目前，不但存在大量的調解，而且調解的範圍超出了行政賠償和補償，也取得了一定效果，積累了經驗。其實，法律的重要作用之一就是定紛止爭，如果能通過調解最大限度地減少爭議雙方的對抗，節約訴訟成本和法律資源，減輕法院的壓力，達到法律效果與社會效果的統一，也未嘗不可。」全國人大常委會委員任茂東如是說。

　　現行行政訴訟法禁止調解，既不利於雙方爭議的及時有效解決，也不利於案結事了。構建我國行政訴訟調解制度，將調解結案作為法定的結案方式，賦予調解書與判決書同等的法律效力，是接受採訪的官員學者的一種共識。

　　調解應有範圍限制

　　明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利於司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官的自由裁量權。

　　中國人民大學法學院教授、中國法學會行政法學研究會副會長莫於川認為，鑒於行政訴訟實踐中已大量存在司法調解，構建更有力度的行政訴訟調解機制已有經驗基礎，建議行訴法修正案草案對調解原則、程序等作出更明確的如下規定：「人民法院審理行政案件，一般不適用調解，但是行政賠償和行政機關依法給予補償的案件以及適合運用調解方式解決行政爭議的案件除外。調解應遵循當事人自願原則。具體的調解範圍、調解方式、調解程序、調解適用、調解限制等，由最高人民法院作出規定。」

　　任茂東表態說，在已有經驗的基礎上界定哪些適合調解、哪些不能調解，纔是明智之舉。

　　姜明安強調，行政訴訟不同於民事訴訟，行政訴訟引入調解應有一定條件限制。他舉例，對於那些法律規定了明確標準、範圍、幅度、程序的行政行為，不能適用調解。

　　在姜明安看來，行政訴訟不同於民事訴訟。行政訴訟不僅涉及當事人利益，而且涉及國家和社會公益，如果一味強調協調或調解，就有可能犧牲國家和社會公益。他說，近幾年，有的地方將「協調率」作為考覈行政法官的一項指標，導致行政法官忽視行政訴訟的根本目的，以協調為辦案中心。「我反對在行政訴訟中無限制實行調解和協調。調解、協調只能有限地適用於審理具體行政行為的案件，如行政給付、行政徵收、行政處罰、行政強制措施和行政執行案件等。」

　　姜明安建議，將行政訴訟法第五十條修改為「人民法院審理行政案件，可適用調解，可調解的行政案件的範圍和調解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定。」同時，他還提出適用調解的案件必須滿足三個條件：一是法律法規賦予了行政機關處理相應事項的一定裁量空間，羈束行政行為的案件不適用調解或協調；二是當事人自願，調解或協調不能強制；三是要合法，法官不能超越法律法規的明確規定進行調解或協調，調解或協調不能違反法律法規的基本原則和精神。

　　全國人大常委會委員、天津市人大常委會副主任史蓮喜則提出，將行政訴訟法第五十條修改為「人民法院在行政案件審理過程中，可以根據自願合法的原則，在查明事實、分清責任的基礎上，對行政機關依法有權裁量處分的事項進行調解。」她的理由是，社會轉型期的矛盾複雜、多樣，單純採取裁判方式難以化解爭議，應建立多元化的糾紛解決機制。「在行政訴訟實踐中存在大量變相的調解行為，這可以說是積累了很好的經驗，希望能夠吸納。」

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