【小兵原創】上市公司併購重組業績承諾補償方案變更案例及分析（上）
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近年來，上市公司的併購重組一直是市場熱點，重組數量不斷增加，承諾業績屢創新高，由於各種原因，標的資產未能實現業績承諾的情況也不鮮見，出現了不少業績補償方向上市公司進行業績補償的案例，同時也出現了不少調整、變更原有盈利補償方案的情形，甚至讓市場和媒體發出了「業績補償隨意變更成兒戲」的驚呼，一時亂象叢生。
一盈利承諾補償方案變更的依據
《上市公司重大資產重組管理辦法》第三十四條：上市公司在實施重大資產重組的過程中，發生法律、法規要求披露的重大事項的，應當及時作出公告；該事項導致本次交易發生實質性變動的，須重新提交股東大會審議，屬於本辦法第十三條規定的交易情形的，還須重新報經中國證監會覈准。
《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條：因相關法律法規、政策變化、自然災害等自身無法控制的客觀原因導致承諾無法履行或無法按期履行的，承諾相關方應及時披露相關信息；除因法律法規、政策變化、自然災害等自身無法控制的客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利於維護上市公司權益的，承諾相關方應充分披露原因，並向上市公司或其他投資者提出用新承諾替代原有承諾或者提出豁免履行承諾義務；上述變更方案應提交股東大會審議，上市公司應向股東提供網路投票方式，承諾相關方及關聯方應迴避表決；獨立董事、監事會應就承諾相關方提出的變更方案是否合法合規、是否有利於保護上市公司或其他投資者的利益發表意見；變更方案未經股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。
根據上述規定，變更盈利補償方案應有合理原因，應有利於維護上市公司及其他股東的合法權益；並需履行內部決策、監督、信息披露等程序相關，包括上市公司股東大會審議通過、承諾相關方及關聯方迴避表決等。
二業績承諾補償方案變更的方式根據現有案例，業績承諾補償方案變更主要有以下方式：
（一）逐年補償變更為累計補償
案例1：合力泰
合力泰通過非公開發行股份及支付現金的方式購買深圳市比亞迪電子部品件有限公司100%股權，交易對方承諾目標公司於2015年度、2016年度和2017年度實現的扣除非經常性損益後凈利潤分別不低於人民幣22,570.28萬元、23,728.56萬元及25,107.82萬元。
變更方案：利潤補償原則由逐年計算補償變更為三年累積計算補償，利潤補償方式改為補償時優先使用股份進行補償。因本次交易發行取得的全部股份自該等股份發行結束之日起36個月內及盈利專項審核報告出具之前不得以任何方式轉讓。
案例2：*ST建機
2015年，*ST建機分別向王志榮等16名天成機械股東發行股份，購買天成機械100%股權。承諾方王志榮承諾，2016、2017以及2018年度扣除非經常性損益後歸屬於母公司股東的凈利潤分別不低於0.255億元、0.34億元、0.415億元。若發生補償義務，首先由其進行現金補償；若未能補足，再由王志榮進行股份補償。
變更方案：將業績承諾期內每個年度單獨測算和補償，改為三個年度屆滿時一次性測算和補償，業績承諾總額不變，從而提高業績承諾及補償的操作性，減少業績短期波動的影響。若三年累計凈利潤未實現，王志榮將以現金補償。
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