作者：張有義等來源：《財經》雜誌2011年第22期99條，17824字。自2011年8月30日至9月30日，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(下稱刑訴法草案)公開向社會徵求意見。截至9月7日14時30分，共有46400條意見進入「全國人大法律草案徵求意見管理系統」，40分鐘後，意見數量即增加了129條。相對於15年前的第一次修訂，中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長樊崇義告訴《財經》記者：「此次修改力度小於1996年修法，並非大修，只是一次重點修改。」但因為技術偵查與祕密偵查手段、非法證據的排除、不得自證其罪、近親屬作證、律師會見和取證等諸多條款，刑訴法草案引發廣泛爭議與質疑。中國政法大學終身教授陳光中對《財經》記者稱：「草案很多內容都有較大突破，但從人權保障的角度上看，草案的某些規定還是存有倒退現象。」上海律師斯偉江和丁金坤對草案評價認為：「此次修訂可謂『抽象進步，具體退步』，追訴犯罪優先保障人權」「維穩有餘，維權不足。」「維穩」的特徵與趨勢，自刑法修正案(八)以來的修法即有所體現，背後是代表不同聲音的相關立法者之間的博弈。「良法」何立?亦成為業界討論的重點之一。隱私權之保護人權的保護，是公眾對此次刑訴法草案關注度最高的辭彙，而對公民隱私權的保護又是人權中最為敏感和重要的辭彙。刑訴法草案新增「技術偵查」一節稱：「公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施技術偵查措施由公安機關執行為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施祕密偵查依照本節規定採取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。」此項規定得到實務部門和部分學者的歡迎。「技術偵查和祕密偵查在偵查實踐中是必不可少的，無論刑訴法規定與否，上述情況在司法實踐中都是客觀存在的。如果刑訴法不明確其法律地位，其實會出現更多的問題。」中國政法大學偵查學研究所所長郭金霞表示。陳光中亦認為，技術偵查手段在實務中是有必要的，「過去已經在做了，沒有明確說，現在把它納入法治軌道上來，也是進步。」從一定程度上講，祕密偵查、技術偵查手段的採用已成國際潮流。《聯合國反腐敗公約》亦明確規定，可以使用特殊偵查手段以打擊跨國犯罪。「美國對聯邦犯罪的偵查，便大規模地使用偵聽、電話竊聽、跟蹤偵查等手段，原因在於對於很多犯罪諸如毒品犯罪，妨害風化犯罪(賣淫、賭博)，如果不允許使用祕密偵查手段的話，就無法有效打擊犯罪。」掛職北京市平谷區檢察院副檢察長的中國政法大學刑事訴訟法研究所副所長鄭旭如是說。但是，外界普遍認為，刑訴法草案對於技術偵查和祕密偵查的規定過於簡略，條文中用詞閃爍。諸如「嚴格的批准手續」「特定人員」等用語解釋空間過大，此外採用祕密偵查手段的決定權級別過低，很容易導致該權力被濫用。「國際上對特殊偵查手段限制得非常嚴格，目前草案對於技術偵查、祕密偵查的規定，可能會導致人人自危。」天津市律師協會刑事業務委員會主任沈興政律師對此表示擔憂。如何保障這種權力不被濫用，應當為立法者所考量。中國社會科學院法學研究所訴訟法室主任熊秋紅表示：「祕密偵查和技術偵查，現在是由偵查機關自己決定，然後又由自己執行。並且對於期限和次數也沒有特別嚴格的限制，一旦侵犯公民權利，也沒有救濟性的規定，這個口子開得過大。」陳光中認為，關於祕密偵查、技術偵查的規範還不夠，應當進一步明確程序，限於省級偵查機關負責人批准：「我認為至少應增加兩方面的規定，一是明確實施人員違法使用特殊偵查手段、損害公民合法權益的，應當追究法律責任，這是個警示性的規定;二是要有救濟方面的規定，例如公民發現自己被非法監聽，有權提出控告。」來自律師界的一類聲音認為，除此之外，要在時間、次數、時效上作嚴格的規定，目前一次審批是三個月，而且可以連續審批，從理論上講可以達成無限期監控。誰來決定祕密偵查呢?北京大學教授陳瑞華表示，對於特殊偵查手段的實施，首先執行者和審批者必須要分離。公安機關搞技術偵查、祕密偵查，應由檢察機關批准;檢察機關搞技術偵查的，應由法院批准。以權力制約權力。證據之取得刑訴法草案中關於證據方面的內容，引發爭議的主要涉及不得自證其罪、近親屬作證和非法證據排除等問題。刑訴法草案第四十九條規定，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。而同時，第一百一十七條又規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。不得自證其罪又必須如實回答，這被認為是一個矛盾條款。作為一種進步的現代司法理念，「不得自證其罪」被寫進草案，但「沉默權」闕如也成為一種遺憾。參與整個立法過程的陳光中介紹，這主要是因為討論時，來自司法實務部門的反對。而草案公佈前，為公眾所廣泛推崇的近親「親親相隱」理念，在公佈的草案中卻仍未實質上擺脫「大義滅親」的影子。刑訴法草案第一百八十七條規定：「經人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。」陳光中說，此次修正案草案僅僅是為了「考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利於家庭關係的維繫」，所以才會是現在這樣的規定。實際上，草案的規定只體現了近親屬可以不出庭作證，並非傳統理念上「親親相隱」的原則，即近親屬有權拒絕作證。此外，對比「兩高三部」一年之前發布的《非法證據排除規則》，陳瑞華評價認為：「應當說，非法證據排除規定無論是在理論上還是在立法上，都開創了中國20年來程序立法和證據立法的一個先例，具有里程碑意義。然而一年多的司法實踐表明，這並沒有得到立法者預期的、理想的貫徹效果。就我本人觀察，幾乎沒有發現一例將非法證據，特別是對認定案件事實非常關鍵的口供排除於法庭之外的案件。」與草案第四十九條相對，現行刑訴法第四十三條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。而草案去除了列舉式的證據收集方式，即「威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法」。此外，草案第五十三條規定，刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。陳光中認為，現在的表述有很大問題，舉證責任沒有倒置給控方，變成由法庭來確認。陳瑞華建議：在非法證據排除問題上，應堅持程序優先原則，可以設立一個專門的聽證程序。在對案件的審理程序上發生爭議之後，暫時中止程序。換句話說，被告方包括辯護人所提出的要求對非法偵查行為加以審查，要求排除非法證據的訴訟請求一旦提出，法庭不再審理被告人是否構成犯罪的實體問題，應專門有一個實體審查偵查程序的合法性是否存在偵查行為非法證據排除的問題。在其看來，把案件的程序問題獨立出來，案件的實體裁判以程序裁判結論為前提，如果把證據排除了，後面的判決就不再援引非法證據，也就是，它不能轉化為定案的依據。偵查之通知刑訴法草案第七十三條規定，對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件犯罪嫌疑人，在指定居所執行監視居住，通知家屬會「有礙偵查」，則可以不通知。草案第八十四條、第九十二條規定，拘留、逮捕涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪案件犯罪嫌疑人，通知家屬「有礙偵查」，也可以不通知。輿論普遍質疑上述條款意味著「被失蹤」合法化，繼而易導致祕密拘捕泛濫，應予刪除。現行刑訴法及公安部頒布實施的《公安機關辦理刑事案件程序規定》對於指定居所執行監視居住，是否通知犯罪嫌疑人、被告人的家屬沒有作規定;同時，刑訴法第六十四條、第七十一條，拘留、逮捕可以「有礙偵查」為由而不通知家屬，針對的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人。若從條文對比分析，刑訴法草案較現行刑訴法對於採取強制措施不通知家屬的情形予以縮小與明確，因此，接受採訪的刑訴法學學者認為：「對法律的細化就是對權力的制約，確實是一種進步的體現。」但該條款進步有限。對比國際規定，1988年12月9日，聯合國大會第43/173號決議通過了《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》，其中規定，被拘留人或被監禁人在被逮捕後和每次從一個拘留處所轉移到另一個處所後，應有權將其被逮捕、拘留或監禁或轉移一事及其在押處所通知或要求主管當局通知其家屬或其所選擇的其他適當的人。中國政法大學教授洪道德認為，在刑訴法規定的落後性沒有糾正的前提下，模糊的限制條件或導致司法實踐中的擴大化處理。「恐怖活動犯罪等嚴重犯罪」會不會成為口袋條款?陳瑞華指出，恐怖活動犯罪在刑法裏沒有專章專節列明這類犯罪，也沒有明確定義，司法機關有擴大解釋的可能。中國人民公安大學副教授靳高風則建議，因在條文中對於「有礙偵查」的情形予以列舉;另一方面，從法理上來看，中國政法大學副教授王建勛認為：「這裡的被拘留人或者被逮捕人僅僅是『涉嫌』犯罪，完全可能是一個無辜者，或者說，在其被證明有罪之前，必須被視做無辜者。怎能以一種有罪的態度來對待呢?」此外，對監視居住規定的修改也引發爭議。刑訴法草案第七十三條規定，監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把監視居住的原因和執行的處所，在執行監視居住後24小時以內，通知被監視居住人的家屬。針對上述條款，熊秋紅表示，修訂後，監視居住的期限也可以變成刑期，這就是變相的羈押。此前，監視居住就是一種非羈押性的強制措施，律師會見當事人沒有任何限制，現在成為變相的羈押以後，有很多的限制。張青松直指，這是修法中最大的「退步」：理論上，每個人都可以在家屬不知道的情況下「失蹤」。「良法」之立法刑訴法草案第四十二條規定，辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他幹擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任。對應現行刑訴法規定即第三十八條，主語為「辯護律師和其他辯護人」。陳光中認為，草案的規定是個進步，畢竟把辦案人員與律師捆綁在一起，加以平衡。在中國人民大學法學院教授陳衛東看來，長期以來該條款被律師認為是歧視性條款，在修法過程中，此類呼聲受到重視。但它的效果並沒有改變，依舊是突出了辯護人，「偵查人員、檢察人員、審理人員」則成為「其他任何人」。張青松建議，此方面的規定應當更加豐富和健全，「這條最應該改造的是如何追究偽證法律責任的部分。至少應有三個程序，首先未經法院確認屬於偽證，不得啟動追究程序;其次法院確定偽證後，應該先建議律師所在律協調查律師是否違反了職業規範;最後原管轄機關應迴避，即原偵查、審查起訴機關不再管轄。」在死刑複核、沒收財產的合法性、看守所外提審的問題、證人保護、拘留傳喚等強制措施的程序等方面，刑訴法草案也存在頗多爭議。在王建勛看來：「刑訴法事關個人的基本權利和自由，其內容與憲法關係密切，甚至在一定程度上是憲法的具體化。而現行刑訴法缺乏憲政精神的指引，缺乏對程序正義的尊重。」武漢大學法學院教授秦前紅向《財經》記者表示，評價一個法律是不是「良法」，一是看是否滿足法治的需求與大眾的預期;其二是否符合最根本的法治原則。「我覺得草案還是有重大缺失。如果修法以後跟社會的觀感和需求相悖，那很難說這次修法是成功的。另一方面，刑訴法中關涉的最重大問題如司法權配置、人身自由保障、警察權恣意的防範、律師制度作為法治三角之一地位的肯認等，都是不遑多讓的憲法問題。」秦前紅認為，立法中的意識形態思維，導致立法的主導者有意無意對憲法問題採取趨避的態度。「官方主導的立法模式，一向認為吸納學者參與加入只是決策優化的必要，而立法的思路、主要內容由官方把控。學者所起的作用定位於技術性的論證與修飾上。最終，民眾的討論，社會的建議，專家的論戰，都被選擇性地過濾掉了。符合官方主導思維的意見，更容易被接受。」秦前紅說。亦有業內人士指出，律師界話語權的微弱與缺失，也是導致此次刑訴法草案爭議頗大的原因之一。而立法權問題上律師界的弱勢，亦會導致未來程序正義的瑕疵和控辯失衡的繼續。【作者：《財經》記者 張有義 實習記者 李湘寧 實習生 郭志東 】

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