【摘要】客觀認識並正確把握我國國際私法法律適用的確定性與靈活性目標是正確適用我國國際私法與有效發揮其效用的重要基礎。近年來我國理論界對我國國際私法法律適用確定性與靈活性在理論和實踐中存在的問題、對晚近國際私法法律適用的確定性與靈活性的結合及其啟示和對我國國際私法法律適用確定性與靈活性的價值選擇問題的研究尚不夠深入。深入研究上述問題將有益於我國在理論和實踐中正確把握我國國際私法法律適用的確定性與靈活性問題，有益於促進我國國際民商事關係的健康發展。

　　【關鍵詞】國際私法；法律適用；確定性；靈活性

　　

　　我國國際私法法律適用的確定性與靈活性問題不僅是理論問題，也是實踐問題，客觀認識並正確把握我國國際私法法律適用的確定性與靈活性目標是正確適用我國國際私法並有效發揮其效用的重要基礎。因此，如何正確認識和處理我國國際私法在理論和實踐中存在的法律適用確定性與靈活性問題、如何理解晚近國際私法法律適用確定性與靈活性的結合及其啟示和如何正確把握我國國際私法法律適用的確定性與靈活性的價值選擇，已經成為當前我國國際私法法律適用中迫切需要解決的重要理論和實踐問題。對上述問題進行深入探討將有益於促進我國國際私法法律適用理論和實踐的發展與完善，有益於促進我國國際民商事關係的健康發展。

　　

　　一、問題的提出

　　

　　在國際私法法律適用中，法律適用規範既要具有確定性又要具有靈活性。正如法國法學家勒內·達維德指出：「在所有國家中，在正義制度的兩種需求之間，已經存在，並將永遠存在一對矛盾，那就是法律一邊必須是明確的、可預見的，另一邊必須是靈活的，能夠適應各種不同的情況。」[1]然而，在我國國際私法法律適用理論和實踐中，由於受傳統的單純追求適用法院地法以實現本國國家利益理論的影響，存在著如下一些問題：不明確的法律適用規範被認為有利於實現當前我國國家利益；我國現行國際私法法律適用規範規定得不夠明確，缺乏可預見性；法律適用靈活性被認為與判決結果的公正存在有機聯繫；法律適用規範缺乏明確性導致法官不說明理由適用法律；對「最密切聯繫」原則等彈性連結點的任意解釋以及對外國法內容查明規範規定得過於籠統問題。

　　（一）我國國際私法法律適用確定性與靈活性的理論問題

　　1．我國國際私法法律適用確定性的理論問題

　　從理論上來看，法律適用確定性的內容通常包括法律適用的明確性、一致性和可預見性，在將法律適用規範適用於一般法律關係時如果規範不確定、不一致和不可預見必然導致人們無所適從，不可避免地會影響法律適用規範效力的發揮，影響形式正義的實現。因此，法律適用規範的確定性是其得以發揮應有效用的基本價值。在法律適用的明確性、一致性和可預見性三者關係中，實現明確性又是實現一致性和可預見性的重要基礎。我國國際私法法律適用確定性存在以下一些問題。

　　首先，不明確的法律適用規範被認為有利於實現當前我國國家利益。一國國際私法是該國追求實現國家利益的工具。那麼，法官是依本國不明確的法律適用規範直接適用法院地法有益於實現本國國家利益？還是依本國明確的法律適用規範平等地選擇適用內外國法有益於實現本國國家利益？從國際私法的理論學說的發展來看，不明確的法律適用規範顯然更易於法官自由選擇適用法院地法，而一國法官適用法院地的實體法似乎更有益於實現本國國家利益。從13世紀義大利北部出現的法則區別說，到美國衝突法「革命」以來，柯里的「政府利益分析說」、艾倫茨威格的「法院地法說」、甚至「拋棄」衝突規則的主張，無不追求適用法院地法以實現本國國家利益，[2]其實質都是在強調法律適用規則不應明確，不明確的法律適用規則才更易於法院適用本國法以更好地維護本國國家及當事人的權益。事實上，儘管美國衝突法「革命」中的激進主張受到了嚴重的抨擊，但是，其法律適用規範不需明確的理念卻一直發揮著重大影響，並且對當前我國的法律適用亦產生著重大影響。[3]

　　然而，實現國家利益的方式是隨著時代的變化而不斷變化的。應該看到，「全球化時代，各國利益的相互滲透加深了彼此之間的相互依存，使國家間關係由對抗轉向合作，」[4]這就客觀上要求各國應當依國際私法規則平等地選擇適用內外國法律。事實上，各國在國際私法法律適用上其收益與代價總是相伴而行的，因此，我國存在的不夠注重法律適用明確性、以追求適用法院地法實現我國國家利益的作法值得分析。

　　其次，傳統法律適用理念下我國法律適用規範缺乏確定性問題。改革開放以來，我國在追求適用法院地法以易於實現我國國家利益理念的影響下，我國制定的許多法律規範不夠明確，從而使一些法律適用規範缺乏應有的明確性、規範性和可操作性。目前，我國現行立法對法律適用的規定體現在我國的《民法通則》第8章中，該章規定得過於簡單，不僅對一些問題規定得不夠明確，而且還出現了許多立法上的空白。[5]此外，我國的《涉外民事關係法律適用法》（簡稱《法律適用法》）[6]對反致、法律規避、不能查明外國法內容的認定標準和移動中物件的法律適用等涉外民商事法律制度均未規定，即使在已有的其他一些規定中，也存在著內容不夠明確等問題。[7]由於我國國際私法法律適用規範的明確程度與其所應達到的明確性目標相距甚遠，法官與內外國當事人依照我國法律適用規範在一些情況下難以預見選擇適用法律的結果。

　　2．我國國際私法法律適用靈活性的理論問題

　　法律適用靈活性被認為與判決結果的公正存在有機聯繫。現代國際私法適用法律方法的最大特點就在於它否定了固化且唯一的連結點的指引，而代之以「最密切聯繫」等彈性概念將法官的主觀作用介入到法律適用過程中，使法官的自由裁量權得到充分發揮。其價值目標就在於追求判決結果的實質正義。法律適用的公正性是保護當事人利益的根本要求。在我國法學界有的學者提出了國際社會「衝突規範的靈活化趨勢」，[8]還有的認為，法律適用的靈活性與判決結果的公正性存在著內在的聯繫。例如，有的學者認為，「法律適用的靈活性和判決結果的公正性是相互聯繫的有機體。」[9]法律適用的靈活性之所以能夠被各國普遍認可就是因為它能夠致使判決結果實現公正。當然，法律適用的靈活性能否實現判決結果的實質正義，關鍵還取決於一個國家是否具有符合法律適用靈活性要求的法制傳統和法官是否具有行使自由裁量權的基本素質。然而，我國屬於大陸法系國家，不具有適應法律適用靈活性要求的法制傳統，相對來說某些法官亦缺乏行使自由裁量權的基本素質。法律適用靈活性的各種表現形式表明，靈活性的核心就在於法官能夠被賦予自由裁量權。這種自由裁量權既為法官追求判決結果的公正性提供了可能，又為法官任意裁量提供了合法依據。事實上，依據法律適用靈活性方法選擇適用法律僅僅是有可能實現判決結果的公正，並不必然導致判決結果的公正。

　　（二）我國國際私法法律適用確定性與靈活性的實踐問題

　　在我國由於法律適用確定性模式中法律適用規範或者不夠明確或者存在空缺，靈活性模式中的靈活因素過於原則、彈性過大、缺乏必要的限制，對於如何適用法律在實踐中往往難以把握。

　　1．法律適用規範缺乏明確性導致法官不說明理由適用法律

　　在我國涉外民商事案件審理的過程中，法官能否依職權不說明理由直接選擇適用法院地法？對於這一問題，我國法院的態度很不統一。[10]有的法院認為，當事人對適用我國法律未提出異議，就可以適用我國法律；還有的法院認為，當事人雙方在訴訟中引用了我國法律，亦可以適用我國法律。或者可以理解為，只要當事人沒有明確主張選擇法律適用規則或可能適用外國法，就可直接適用我國法律。[11]

　　1998年我國最高人民法院《關於貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第178條第2款規定：「人民法院在審理涉外民事關係的案件時，應當按照《民法通則》第8章的規定來確定應適用的實體法。」2000年最高人民法院在《管理審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》（以下簡稱《通知》）中指出，「審理案件必須做到認定事實客觀、全面，適用法律準確、適當，實體處理公正、合法，除《中華人民共和國合同法》第126條第2款規定的三類合同必須適用中國法律外，均應依照有關規定或者當事人約定，準確選用準據法。」最高人民法院的上述意見和通知表明，依職權選擇適用法律和準確選用準據法是我國各級人民法院的義務。2003年我國最高人民法院發布的《關於我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（以下簡稱《通報》）規定，人民法院應當在涉外商事案件裁判文書的論理部分首先對於該案應適用的法律做出分析和判斷，並具體說明理由。決不能無視法律適用問題而想當然地適用本國法，也不能只得出關於適用法律的結論而對原因不予闡述。應該看到，該《通報》表明了我國法院審理涉外商事案件適用法律應當說明理由。然而，卻未規定法院審理涉外民事案件適用法律應當說明理由，也未對不說明理由適用法律的後果做出明確規定。因此，這一規定在明確性上仍然存在缺欠。

　　2．對「最密切聯繫」原則等彈性連結點的任意解釋

　　目前我國法律適用中有「最密切聯繫」原則等彈性連結點。法官為了追求實體公正，在依最密切聯繫原則選擇適用法律時具有靈活性，這種靈活性主要表現為其所具有的自由裁量權。為了避免法官的自由裁量偏離實體公正，英美法系國家羅列了諸多需要考慮的限制因素，大陸法系國家也規定了特徵性履行規則。然而，我國一些法院認為如果當事人依我國法律訴訟或對適用我國法律未提出異議，就認為案件與我國法律有最密切聯繫，從而適用了我國法律。[12]應該看得，這種促使當事人被動適用我國法律的做法事實上是與當事人意思自治原則不相符的。

　　3．對外國法內容查明規範規定得過於籠統

　　由於我國法律對外國法內容查明規範規定得過於籠統，導致我國某些法院法官在審理涉外民商事案件中隨意排除外國法的適用，不去查找應當適用的外國法，而直接適用我國法院地法。[13]應當認為，在依法律適用規範的指引應當適用外國法卻不適用外國法，而是積極適用我國法院地法，可能有利於維護我國國家主權和國家利益，但是卻違背了國際私法關於依法律適用規範指引平等地適用內外國法的基本做法，並且依據我國法律適用規範指引適用外國實體法一般不會有損於我國國家主權和國家利益。鑒於我國國際私法法律適用規範在司法實踐中存在的問題，不能不說我國的某些國際私法法律適用靈活性規則缺乏必要的限制性規定。

　　

　　二、晚近國際私法法律適用確定性與靈活性的結合及其啟示

　　

　　隨著經濟全球化和法律趨同化的發展，為了使我國國際私法理論與實踐順應各國國際私法理論與實踐的發展，我國有必要探討借鑒晚近國際私法在法律適用確定性與靈活性上取得的成果，特別是確立以追求正義為目標的確定性與靈活性結合的法律適用模式，以解決我國國際私法法律適用確定性與靈活性的理論與實踐問題。

　　（一）晚近法律適用確定性與靈活性結合的主要特點

　　1．確定性與靈活性結合在一定情況下保留了法律適用明確性等價值目標

　　法律適用確定性的原有價值目標是實現法律適用規範的明確性、一致性和可預見性，它們是法律適用規範得以發揮應有效用的基本價值。確定性法律適用規範與靈活性法律適用規範其涵義是相互對立的，但是兩種法律適用規範又是可以結合適用的。一般來說，在法律適用確定性規範與靈活性規範結合的模式中，法律適用規範的確定性並不因法律適用規範的靈活性的存在而失去其原有的確定性屬性，其中的確定性規範保留了法律適用明確性、一致性和可預見性的價值目標。例如，2001年《韓國國際私法》第37條規定：「婚姻的一般效力依順序適用下列各項被指定的法律：（1）夫婦的同一本國法；（2）夫婦的同一慣常居所地法；（3）與夫婦有最密切聯繫的地方的法律。」[14]根據該條規定，如果夫婦所屬的本國法相同，或夫婦所屬的慣常居所地法相同，那麼，在確定夫婦婚姻效力時所適用的準據法就具有確定性，這種具有確定性的法律適用規範就保留了之前法律適用明確性、一致性和可預見性的價值目標。

　　2．確定性與靈活性結合在一定情況下體現了形式正義的價值取向

　　法律適用確定性與靈活性結合模式中的確定性規範在一定情況下體現了法律適用的形式正義。博登海默指出：「在衝突法領域中，有關公平與正義的一般考慮，在發展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用。」[15]在法學理論上，形式正義要求對法律和制度公正和一貫的執行，而不考慮它們的實質原則是什麼，即要求在執行法律和制度時，應將法律和制度平等地適用於其所規定的任何國家的各種當事人。形式正義的核心是期待相同的案件將得到平等的對待，追求一種外在規則的普遍適用以及適用法律的一致性和可預見性。例如，德意志聯邦共和國《＜民法典＞施行法》第14條第1款規定：「婚姻的一般效力適用：a．配偶雙方所屬國家的法律，或者配偶雙方在婚姻持續期間最後共同所屬國家的法律，後者以仍有一方為該國國民為前提；或者b．配偶雙方共同慣常居所地所在國法律，或者配偶雙方在婚姻持續期間最後的共同慣常居所地所在國法律，後者以仍有一方之慣常居所地位於該國為前提；或者c．作為輔助性的準據法，應考慮與配偶雙方以其他方式有共同的最密切聯繫國家的法律。」[16]從該條款規定來看，不僅其法律適用的規定具有靈活性，而且當配偶雙方具有相同國籍時；或者配偶雙方在婚姻持續期間最後有相同國籍，但須仍有一方為該國國民時；或者配偶雙方有共同慣常居所地時；或者配偶雙方在婚姻持續期間最後有共同慣常居所地，並且仍有一方之慣常居所地位於該國時，婚姻效力所應適用的法律還具有確定性，在這種情況下這部分法律條款就體現了法律適用的形式正義。

　　3．確定性與靈活性的結合在一定情況下體現了實質正義的價值取向

　　目前儘管傳統的法律適用確定性追求的形式正義理念仍然佔據主導地位，但實質正義理念已經明顯地滲透到追求形式正義的法律適用確定性規則之中，並對其進行了修正。在傳統的大陸法系國家，實質正義理念已經被融入到法律適用規則之中，形成了符合傳統模式要求的新規則，這些新規則被設計成目的在於實現特定實質結果的規則，從而形成了在一定程度上體現實質正義的法律適用規則。同時，法律適用確定性與靈活性結合的模式不僅在一定程度上避免了法律適用確定性存在的適用法律機械性和盲目性問題，而且還在一定程度上避免了法律適用靈活性可能存在的不公正問題。例如，日本《法律適用通則法》第25條規定：「婚姻的效力，夫妻的本國法相同時，依其法，無其法，夫妻的經常居所地法相同時，依其法，無以上各法時，依夫妻最密切關係地法。」[17]從該條規定來看，不僅其法律適用的規定具有確定性，而且還具有靈活性。這種靈活性表現為當夫妻的本國法和夫妻的經常居所地法都不相同時，依夫妻最密切關係地法。這種確定性與靈活性的結合體現了實質正義的價值取向。

　　從理論上來看，晚近法律適用確定性與靈活性結合的模式仍是法官依據法律適用規範選擇國家，而不是直接選擇法律，但這種模式中卻蘊含著更多的實質正義因素。

　　（二）晚近法律適用確定性與靈活性的結合對我國的啟示

　　晚近法律適用確定性與靈活性結合的模式有益於追求實現法律適用的形式正義與實質正義，反映著晚近各國法律適用模式的發展趨勢。其對我國具有如下啟示：

　　1．在晚近兩大法系法律適用確定性與靈活性結合模式中，法律適用規範的明確性受到重視。從我國法律適用確定性與靈活性存在的理論與實踐問題來看，其中一個主要問題就是法律規範的確定性中的明確性不夠明確。法律適用的確定性是法律適用的重要基礎，是法律適用確定性與靈活性結合的基本組成部分。因此，我國在借鑒晚近兩大法系法律適用確定性與靈活性結合模式時，應注重增強我國國際私法法律適用規範的明確性。

　　2．在晚近兩大法系法律適用確定性與靈活性結合模式中，法律適用規則的靈活性受到限制。在完善我國法律適用確定性與靈活性結合的法律適用規範時，我國應對法律適用規範靈活性作必要的限制，以使其能切實實現法律適用的實質正義。在我國只有對法律適用靈活性規則作必要的限制，才適合我國國情，才能充分發揮其應有的效用。

　　3．根據歷史傳統、民族特點和法律制度等狀況，制定本國確定性與靈活性結合的法律適用規範。在制定我國的法律適用規範上，我國也應根據我國國情制定確定性與靈活性結合的法律適用規範。無論是法律適用規範缺乏確定性或靈活性，還是對確定性與靈活性的不恰當擺位，都不能充分發揮法律適用規範的應有效用。因此，我國在制定確定性與靈活性結合的法律適用規範時既應重視確定性規範的地位，又應對確定性與靈活性恰當地定位。

　　

　　三、我國國際私法法律適用確定性與靈活性的價值選擇

　　

　　我國國際私法法律適用確定性與靈活性的價值選擇是當代我國國際私法法律適用的思想基礎和精神內核，在一定程度上決定並主導著我國國際私法法律適用的狀況，對解決我國國際私法法律適用確定性與靈活性的理論與實踐問題具有重要的指導作用。

　　（一）我國國際私法法律適用的價值和價值觀

　　法律的價值反映的是作為客體的法有哪些為作為主體的人所重視的性狀、屬性和作用。博登海默認為，正義的目標就是「滿足個人的合理需求和主張，並與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度--這是維續文明的社會生活所必需的。」[18]國際私法法律適用規範最重要的基礎價值應該是達到當事人之間的公平，即兼顧實現衝突法層面的公平和實體法層面的公平。兼顧維護私主體利益、本國國家利益、相關國家利益和國際社會利益。對於當代我國國際私法法律適用的價值，其涵義應主要有：在我國國際私法法律適用中內外國人都應享有平等的權利，我國國際私法法律適用規則和依其所選擇的準據法，應以能公正地解決內外國當事人之間的民商事糾紛而制定，其中的公正應是指所適用的法律和規則具有中立性，並能被相關民商事主體所接受。

　　我國國際私法法律適用的價值觀是人們對我國國際私法法律適用價值的認識，它是隨著時代的發展而不斷發展的。在探討我國國際私法法律適用的價值觀上，特別應客觀地認識我國國際私法法律適用價值觀中的正義觀和全球化時代我國國家利益觀。

　　1．我國應兼顧法律適用的形式正義和實質正義的價值觀

　　我國傳統的國際私法法律適用規範所體現的價值觀主要有正義，這種正義是一種一般意義上的正義，它並未對特殊案件中某類主體作出特殊規定。因此，依據這種法律適用價值觀審理某些含有特殊因素的涉外民商事案件時，適用這樣的法律規範得出的判決結果，形式上可能是正義的，但實質上並不一定是正義的。反之，在某些情況下如果法官為了實現實質正義對個案公正地解決，很可能與法律適用的一致性發生衝突，並進而弱化法律適用的確定性，致使法律適用的確定性目標難以實現。因此，當代我國國際私法法律適用價值觀應更加註重協調確定性與靈活性之間的衝突，應借鑒晚近國際私法法律適用確定性與靈活性結合的模式所體現的價值觀，兼顧追求確立形式正義觀和實質正義觀。

　　2．我國應樹立正確的國家利益觀基礎上的法律適用價值觀

　　全球化是當今國際社會最深刻的變革。在全球化時代，各國利益的相互滲透加深了彼此之間的相互依存與合作。「全球化使國家利益從封閉的體系轉變為開放的體系，框定國家利益的因素大大增加，從而導致國家利益在內容、結構和維護的手段上都發生了重大變化。」[19]這就要求我們在全球化時代，堅持正確的國家利益觀，即在保證國家基本權利的基礎上，在尊重他國合理利益的同時，最大限度地追求和實現本國國家利益。而不能像傳統的國家利益觀那樣，僅從國家利益的功利性出發，實用主義地對待國家利益，或者割裂本國利益與他國利益之間的關係，或者將本國利益與他國利益對立起來。我國應摒棄不明確的法律適用規範更易於法官自由選擇適用法院地法，從而更有益於實現本國國家利益的理念。在全球化時代，我國在制定法律適用規範時應盡量使其更加明確，以便於平等地適用法律。我國在追求實現我國國家及私主體利益的同時，應兼顧他國國家及私主體利益；在追求實現我國眼前利益的同時，應兼顧我國的長遠利益；在追求實現我國個體利益的同時，應兼顧我國的整體利益，這樣才有可能在選擇適用法律中最大限度地實現我國國家利益。

　　（二）確定性與靈活性結合模式體現的價值應當成為我國國際私法法律適用的價值選擇

　　1．我國應借鑒晚近兩大法系法律適用確定性與靈活性結合的模式及其體現的價值

　　晚近兩大法系在法律適用中在繼續保有各自法律適用基礎的前提下，在一定程度上開始趨向互補，吸納對方的合理成分。隨著各國國際私法趨同化和國際私法法律選擇適用理論的發展，晚近大陸法系國家在法律選擇適用的立法和司法實踐中，在注重法律適用規範明確性、一致性和可預見性的同時，加大了對法律適用靈活性價值的引入，儘管大部分法律適用規範仍保留著確定性的基礎；英美法系國家尤其是美國則在法律選擇適用靈活性的基礎上，在個案審理的過程中，更加註重法律適用規範的引導作用。兩大法系各自法律適用的理論基礎和價值取向已經呈現出多元化的趨勢，那種法律適用確定性與靈活性結合的模式及其體現的兼顧形式正義與實質正義觀值得我國借鑒。

　　2．確定性與靈活性結合模式體現的價值符合當前我國法律適用的價值選擇

　　我國國際私法法律適用的價值選擇是要兼顧法律適用的形式正義與實質正義。確定性與靈活性結合的法律適用規範中的確定性規範，不僅不會由於與靈活性規範的結合失去其固有的確定性屬性和形式正義，而且還能在一定情況下避免確定性法律適用規範的機械性和盲目性；其中的靈活性規範還可以在一定情況下避免法律適用結果的不公正。此外，確定性與靈活性結合的法律適用規範中的確定性規範，不僅在形成過程中不可避免地會受到實質正義的影響，而且20世紀末隨著各國國際私法法律適用立法、理論學說的發展，法律適用確定性規範的立法已經在很大程度上受到實質正義理念的影響和制約，它所體現的形式正義必然含有一定的實質正義理念，使形式正義在一定程度上體現了實質正義。從而使確定性與靈活性結合的法律適用規範更適合當前我國法律適用的價值選擇。

　　3．確立確定性與靈活性結合模式體現的價值觀有賴於我國制定完備的確定性法律適用規範

　　確定性與靈活性法律適用規範的結合體現了形式正義與實質正義的價值觀，其中完備的確定性法律適用規範是實現形式正義和法律適用的確定性目標的重要基礎。從法學理論來看，大陸法系傳統國際私法法律適用規範的明確性與一致性這兩個特徵，正是傳統國際私法以普遍主義為基礎，試圖在國家間的判決中求得的價值目標。「傳統國際私法法律選擇方法的兩大特徵與形式正義的實質有著明顯的共通之處，形式正義正是傳統國際私法不懈追求的價值目標。」[20]形式正義要求法律的適用要嚴格地按照法律規範的內容進行推演，而法律規範是否完備則是能否依據該法律規範進行演繹推理以及該演繹推理是否合理的基本條件。在我國儘管已經制定出了一些涉外民事關係法律適用法律法規，但是有些法律規範規定得尚不夠明確、完整，目前我國仍應制定出較為完備的確定性法律適用規範。

　　

　　四、建議

　　

　　根據以上所述，筆者提出建議如下：

　　1．應根據我國具體的法律關係制定確定性、靈活性或其結合的法律適用規範

　　我國在法律適用價值選擇上應合理地平衡法律適用的確定性與靈活性。具體來說：（1）應樹立正確的國家利益觀，細化研究成熟的法律關係，並制定明確的法律適用規範，在確保法律適用確定性的基礎上，適當擴大當事人意思自治和最密切聯繫原則的適用範圍，追求法律適用的靈活性和公正性；（2）根據具體的法律關係制定符合我國國情的確定性、靈活性或其結合的法律適用規範；（3）對不同法律關係確立不同的平衡點。

　　2．借鑒法律適用確定性與靈活性結合的價值觀，注重增強法律適用規範的明確性

　　從兩大法系國家確定性與靈活性結合的法律適用規範來看，它兼具有法律適用確定性與靈活性的優勢，它既在一定情況下體現著形式正義，又在一定情況下體現著實質正義，適宜當前在我國推廣應用。因此，我國應以法律適用確定性與靈活性結合模式及其體現的形式正義與實質正義價值觀，作為我國國際私法法律適用的一種價值選擇。

　　國際私法法律適用規範作為一種行為規範，其內容必須要有明確性，只有具有明確性，才會有一致性和普適性。這就要求我國對法律適用規範作出明確、完整的規定，對於各類法律關係在規定上盡量避免出現法律空白或將其規定得過於彈性、模糊。我國在處理法律適用的確定性與靈活性問題上應更加註重保障法律適用規則效用的發揮，明確我國法律適用規則的確定性要以明確性為基礎，使當事人在提起訴訟後對訴訟的後果能有較高程度的預見性。

　　3．我國應當根據我國法制傳統確立我國的法律適用模式和確定法官的自由裁量權

　　兩大法系法學理論普遍認為，立法與大陸法系國家的抽象和系統的思維模式有關，而法官造法更適合於英美法系國家的實用主義和經驗主義的風格。法律適用靈活性模式在我國這樣的大陸法系國家缺乏適用基礎。從我國的法制傳統和我國法官的素質來看，我國的法律適用模式應當堅持大陸法系法律適用確定性模式的基礎，我國法律適用規範在設定上，應注重吸納晚近大陸法系在法律適用確定性中增強靈活性因素的作法，逐步使我國法律適用確定性模式轉變成具有適當靈活性因素的確定性模式。在法律適用中我國應謹慎地賦予我國法官自由裁量權，並且應該在賦予法官自由裁量權時，將自由裁量權設定在適度的範圍內或採取一些必要的限制措施。

　　4．我國立法應對我國法律適用確定性與靈活性的實踐問題明確予以規範

　　我國立法應當明確規定法官選擇適用法律必須說明理由，不僅應規定法院審理涉外商事案件適用法律應當說明理由，而且還應當規定法院審理涉外民事案件適用法律應當說明理由，並且應對不說明理由適用法律的後果做出明確規定；同時還應對最密切聯繫原則的適用問題作進一步明確的規定，使抽象的原則能在一定程度上具體化，以便於法官操作，避免法官任意適用最密切聯繫原則，盡量避免出現法律適用靈活性模式容易導致的適用法院地法的傾向；此外，我國立法應當對如何認定外國法無法查明作出規定。對此我們不妨借鑒英美法上責任人須「勤勉」履行義務的理念，即只要查明主體在外國法查明中盡到了「勤勉」地履行查明義務仍無法查明時，就可以認定外國法無法查明。

　　

　　孫建，南開大學法學院副教授。

　　

　　【注釋】

　　[1]See R． David，English Law and French Law，Stevens，1980，p． 24．

　　[2]參見韓德培主編：《國際私法問題專論》，武漢大學出版社2004年版，第17－18頁。

　　[3]參見何其生、許威：《我國涉外審判中法院地法傾向研究》，載《中國國際私法學會2009年會論文集（上）》第145頁。

　　[4]蔡拓：《全球化與政治的轉型》，北京大學出版社2007年版，第74頁。

　　[5]1986年通過的我國《民法通則》第8章共9條。其內容簡單的主要原因是很多人認為當時制定有些條款的條件尚不成熟。

　　[6]這部法律由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會於2010年10月28日通過，並於2011年4月1日起施行，該法共有52條。

　　[7]例如：對於公共秩序保留，中國《法律適用法》第5條規定：「外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。」《韓國國際私法》第10條則規定：「在應適用外國法的情況下，如果適用其規定，將明顯違反大韓民國的善良風俗及社會秩序，則不適用該外國法的規定。」從對兩國對適用外國法將損害本國公共利益程度的規定來看，中國《法律適用法》並未對此作出細緻的規定；而《韓國國際私法》則明確規定，只有當應適用的外國法明顯違反大韓民國的善良風俗及社會秩序，才排除適用該外國法。可見，對此中國法不如韓國法規定得更為明確。

　　[8]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第96頁。

　　[9]戴小冬：《衝突規範的價值選擇及其現代發展》，載《法制與社會》2009年第3期。

　　[10]參見《最高人民法院公報》2002年第1期，第37頁。

　　[11]參見《最高人民法院公報》2004年第6期，第37頁。

　　[12]參見前注[3]，何其生等文。

　　[13]參見孫建：《對完善我國外國法查明制度的探討》，載《南開學報》2008年第6期。

　　[14]《韓國2001年修正國際私法》，沈涓譯，載《中國國際私法與比較法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版，第645頁。

　　[15]［美］博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第35頁。

　　[16]德意志聯邦共和國《〈民法典〉施行法》第3－46條（國際私法），金振豹譯，載《中國國際私法與比較法年刊》（第10卷），北京大學出版社2007年版，第419－420頁。

　　[17]日本《法律適用通則法》，崔紹明譯，載《中國國際私法與比較法年刊》（第10卷），北京大學出版社2007年版，第457頁。

　　[18]參見前注[15]，博登海默書，第252頁。

　　[19]前注[4]，蔡拓書，第76頁。

　　[20]姜茹嬌等：《論國際私法中法律選擇方法的價值追求》，載《比較法研究》2002年第3期

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