立法者如果不懂法，訂了惡法怎麼辦？

這個問題背後的實質，在於自然法與實證法的對抗，或者說正義與法的安定性之間的衝突。

對於這個問題，拉德布魯赫曾經在《法律的不法與超法律的法》一文中提供過一個解決方案，譯者舒國瀅先生這個方案不是最好的，但至少不是最壞的。在德國戰後的司法實踐中，這套方案被反覆提起，帶動了自然法學派的復興。

這套解決方案被稱為「拉德布魯赫公式」，主要有以下三個方面構成：

一、實在法的效力不能隨意否定，這體現了法的安定性；
二、實在法應當體現出正義與合目的性；三、當實在法對正義的違背達到了不能容忍的程度，便失去了「法性」，是非法的法律。

雖然這一公式為實證主義者所不喜，但實際上也在司法實踐中被大量運用。建議題主找來拉德布魯赫的這篇文章閱讀一番，此文並不難讀。

如果想進一步深入理解這一公式，可以再去閱讀羅伯特·阿列克西撰寫的《為拉德布魯赫公式辯護》，本文已有林海譯成中文。如果想要了解戰後德國司法對該公式的運用，可以參考柯嵐2009年發表在華政學報上的論文《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰後德國司法中的運用》。

立法者懂法，一樣可能訂立惡法。甚至可能故意訂立惡法。而國家立法權力並不是只是由一群法律工作者訂立的，因為這代表國家的法律價值體系是法律精英「設計出來的」國家理想狀態，而公眾為此背負設計出的那個理想社會形態的代價。所以立法者不需要必須懂法，只需要表達法律倡導的價值，是否接受即可。這不能成為篩選立法權成員的理由。

在一個國家中，基於民族身份，基於宗教信仰，基於民俗性別身份，基於程序正義的惡法並不鮮見。而惡法如果在執行過程中產生了惡果，在國家權力分配上法治體系內可以解決，那麼就通過法治系統解決。

一個法治國家可以有諸多的救濟手段，比如提請立法權修正，比如提請行政權特赦，比如提請司法權進行司法定性，交由行政權根據具體的執法後果，採取社會補救措施，比如提請憲法解釋機構違憲審查。比如發起全民投票廢止。比如對惡法造成的惡果由行政權補償救濟。

至於普通人面對惡法

公民面對惡法，可以選擇（基於個人良心的判斷和選擇，承擔可能的法律制裁的嚴重後果下）的不執行惡法，不予配合惡法的執法，孤立執法系統來對抗惡法。

如果這一切不能奏效，其法律制定導致的社會分裂和對抗不可調和。那等同於惡法形成的法治環境公信被否定，法治權威被公共環境拋棄。那麼法律還是會被修改，只不過過程將會更加激烈，社會代價將會更大。

此外。。立法者未必不知道訂立的是惡法，這和立法者的政治理想有關，法律只是手段，也可能是統治階層的統治需要而已，此時惡法的執行背負社會管理成本和代價。公眾的事實不執行惡法，將會提高執法成本，讓惡法實際無法得到普遍尊重和執行。

公共環境的秩序並不總需要接受法律的回應，假如法律的執行公眾覺得反而會傷害自己的利益，那麼會選擇不尋求公權力的介入。假如是公權力和公眾之間的矛盾，法律維護的秩序，代表社會安定秩序的一般樣子，而不是所有的具體問題，都必須是那個樣子。法律永遠滯後於社會現狀，惡法的形成也恰是法律修改的動因之一，從這點上來說，立法者懂不懂法，願意不願意修改惡法，從來不是惡法被修改的唯一原因。

您所問的問題在中外法制史上曾經多次出現過，立法者頒布了惡法並予以實施之後，出現了與立法者的立法意圖完全相反的結果。眾所周知的歷史事件是周厲王頒布法令，禁止兩人以上的人相互交談，導致民怨沸騰，造成的直接惡果就是爆發了國人暴動，西周因此滅亡，自此中國歷史進入了東周時期。玩火者自焚，玩法者亦然。

法律永遠都是滯後的，法律不能預知未來。但法律可以規範人們的因為。立法者是隨著社會發展過程出現的各種情況，制定法律讓國家強大，讓人們有法可依，有一個好的秩序，我們才能平安，開心的生活。立法者對其立法進行修改，刪減。

惡法和立法者懂不懂法沒關係，甚至技術上懂法才能造出惡惡的法，惡只是價值判斷。

作者觀點：法不忠孝，即是惡法

山東冠縣居民於歡及其母親被催款團伙控制、侮辱，於歡用水果刀捅死了辱母者，並捅傷另3名討債者，聊城法院一審判決於歡構成故意傷害罪並被判處無期徒刑。（詳見《南方周末》2017-03-23 ）

辱母殺人案細節經《南方周末》披露以來，一時輿情洶湧，眾聲喧嘩，關注度創出歷史新高。社會各界人士紛紛發表意見，從司法和倫理的角度解讀聊城法院在案件認定中的失誤，在故意傷害和正當防衛之間進行廣泛爭論。

對任何一個案件的廣泛討論和圍觀，是社會和法治進步的重要表現，可以為以後的立法、司法提供參考和樣本。

從洶湧的輿情觀察，人們大多數傾向於——於歡無罪。人們普遍認為，當於歡親自目睹自己的母親受到極端凌辱時，奮起反抗是勇者的行動。

北京大學法學院教授陳瑞華認為，任何人在此情形下，不會平心靜氣的忍受凌辱，如果這也有罪，刑法究竟是在鼓勵人們依法抗暴，還是逼著人們忍受凌辱，打不還手，罵不還口，被辱也不反抗呢？在此案中，於歡即使是防衛過當，法院判得是不是太重了？

古人曰：天地之性，人為貴。人之行，莫大於孝。

於歡之罪的動機，在於孝。孝道是中華文明的重要組成部分，傳統孝道中所講的「養親敬親」思想在任何人類社會中都具有普遍適用性的，所以是人類社會的一種永恆價值。在法治社會，「親親」、「敬長」觀念也有利於調整人際關係，維護社會穩定。

每個人生下來都離不開父母親人的養育，在這種養育的親密關係中，必會自然地形成子輩對養育自己的父母親人的愛戴、尊敬之情。父母是自己生命所由，也是一切人際關係中最自然、最親密的人際關係。

魯迅說過，不孝的人是世界最可惡的人。因此，很難想像一個人連給予自己生命的父母都不愛不敬，他怎麼能生髮對他人、社會、國家的愛呢？

在古代，父母死後，子女按禮須持喪三年，其間不得行婚嫁之事，不預吉慶之典，任官者必須離職，稱「丁憂」。丁憂守制是官場的熔斷機制，一個官員離開崗位兩到三年，在老家守著父母的墳墓，思念父母的恩德，停一停在仕途上競走的腳步，靜下心來讀一讀書寫寫文章,重新回到鄉親們中間，了解他們的疾苦，幫他們辦一些事。這有什麼不好呢？等到守制的長假結束，再起複做官，可能心態與剛出仕時會大不一樣。

從立法的角度考慮，應該鼓勵傳統的孝道和人性的光芒。事實上我們的立法思想也在逐步向人性復歸，比如刑法修正了父母子女彼此之間的包庇罪，不鼓勵違背人倫親情的檢舉揭發和大義滅親。

但具體到此案，目前刑法中的正當防衛理論值得探討。多年來的正當防衛理論是，行為人必須是為制止正在發生的不法侵害，才構成正當防衛。但當行為人或者其近親屬正在遭受令人難以忍受的凌辱時，行為人奮起反抗，造成一定的危害後果，這究竟算不算正當防衛？

立法和司法的社會功能究竟是什麼？刑法要不要調整正當防衛的法定要件？刑法理論要不要更加關注社會需要和經驗常識？這都是立法者、司法者需要思考的問題，否則，沒有人會把惡法和錯誤的司法實踐當回事的。

英國哲學家培根說過：「一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則是毀壞法律——好比污染了水源。」因孝獲罪。孝不應與法衝突，當法與孝衝突時，應是法讓與孝，舍法求孝。如法不讓孝，法不護孝，則是惡法，法官以惡法判之，則判的是糊塗案。

（作者王忠明，資深法制記者、成都聚知齋舊書店負責人、四川豪俊律師事務所媒體顧問、四川省人大法工委「立法網」編輯部主任）

發佈於 2020-10-13繼續瀏覽內容

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徐宇律師盈科（廣州）律師事務所
17665072838

法律可以廢除，可以修訂，可以出台解釋。惡法遲早會因為人民的反對被廢除。

在中國立法者都是懂法的，如果因失誤或者時代變遷發現法律不能用了，可以由立法者予以廢除或調整。例如，計劃經濟下的投機倒把罪，之後就沒有這個罪名了。有的法規定不明確，還可以由司法解釋進行調整。

惡法很可能在人大會議投票過程中無法通過。

實際上我個人看法是這樣的：惡法可以對少數人造成損失，但是無法應對大規模的群體性事件。國家的力量是有限的，國家之所以暢行無阻很大程度上依賴於公民的默許。如果某一行為激起了大範圍的不服從，甚至是直接的反抗，任何政府都是無比脆弱的，都要做出讓步。軍警看似力量很大很恐怖，但是軍警也是普通人構成的，惡法同樣可能侵害到他們的利益。除非像普京那樣，通過特權讓軍警綁上自己的車輪。但是這種行為無異於慢性自殺，只會更大範圍的激起不服從。