KOL 推薦自己並未使用過的產品或者服務，是否違反廣告法？

《廣告法》規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
網紅帶貨博主是否同樣受到該條約束？是否屬於法律意義上的廣告代言人？

昨天提出這個問題後，和 @法的守夜人、 @TEDCJK 、 @一丁、 @棠邑小廌等朋友討論，又做了一些檢索，形成了更全面的認知，傾向於認為違反。

首先，KOL 在直播中推薦商品，仍有可能被認為是「廣告代言人」，不得推薦未使用過產品或服務。

在現實中，企業可能用「品牌大使」「體驗官」等模稜兩可的表述，或者直接不將推薦者稱為代言人。但是，法院不管這麼多：

在《譚次洪、譚侃與湖北世匠裝飾設計工程有限公司、湖北廣播電視台等侵權責任糾紛一審民事判決書》（2018）鄂0111民初5693號）中，法院認為，裝修公司聘請湖北電視台的主持人沈馨作為晚會主持人，並在晚會上作出「世界500強旗下企業」、「全行業ISO9001國際認證」、「國家最頂級的雙A甲級資質」等宣傳，屬於代言行為。本案中，沈馨未提交接受過世匠公司裝修服務的證據，違反廣告法中廣告代言人「不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明」的規定。

另外，正如 @bad Lucy 在回答中提到的，「代言人」並不一定是明星，法律上本來就不區分網路 kol 和傳統意義上的明星。例如，在《武漢魚音繞樑文化傳媒有限公司、武漢鬥魚網路科技有限公司等與陳麗洋等合同糾紛一審民事判決書》（（2018）鄂0192民初2800號）中，法院認可了將「在直播過程中，每周穿戴該品牌服飾至少直播4次、直播間擺放鴻星爾克字樣的飾品、每天口播3次以上進行宣傳、拍攝了視頻廣告和平面廣告等」定性為「代言」的主張。

可見，廣告代言的表現形式非常多樣，不拘泥於明確以「廣告代言人」的頭銜進行宣傳推廣。

其次，KOL 推薦商品，其性質屬於廣告，應適用廣告法。

現行廣告法適用於以下情形：

商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。

昨天的討論中，各位對於帶貨算不算廣告，產生了不同意見。 @TEDCJK 認為，為探究立法者意圖，應當結合 1995 年的《廣告法》相關條文進行分析：

本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業廣告。

可以看出，其關鍵在於商家是否承擔了費用。我提出了一點不同意見：各種 kol 帶貨，經常會採取返佣的形式，甚至商家不付出直接成本、不承諾保底酬勞，完全看 kol 帶來的流量給予傭金分成。而 @TEDCJK 認為可以類比律師的「風險代理」作出解釋：風險代理不是無償代理，不確定收益的廣告也是廣告。

但還有幾點問題，沒有討論明白，想進一步聽聽各位見解：

1、「使用」的定義是什麼，是否要符合產品的通常用途？

例如，男性主播推薦衛生棉條，在鏡頭前展示了棉條良好的吸水性並推薦購買，但實質上不可能按照通常的方式來使用這種產品，如何處理？再譬如，我讀過一本書的英文版本，然後推薦這本書的中文版本，嚴格意義上並沒有閱讀過中文譯本，對翻譯質量一無所知，是否存在風險？

2、如果沒有完整接受過服務，但接受過具有一定關聯性的服務或者對服務提供者有一定了解，是否可以推薦？

如另一位朋友提出的：現實中經常出現對未上映的電影、未公開演出的節目進行宣傳的情況。如果推薦者看過片段或者參與過拍攝、排練的過程，但沒有看過向公眾呈現的版本，是否屬於接受過了服務？

鑽牛角尖真好玩。

最後，在法律邊緣試探一下，歡迎來告，希望能藉此讓法院解答這個問題：

本人只看過本書英文版，未看過中文版，在此推薦京東￥ 91.00去購買?

《廣告法》的釋義是這麼說的：

不難理解，廣告代言人需要了解其所代言的商品或者服務的基本情況和特性，並有過親身體驗，其推薦、證明才有根據、有說服力。然而現實生活中，有一些明星在作廣告代言時，根本沒有使用過所代言的商品或者接受過所代言的服務，有的甚至根本沒有聽說過該商品或者服務，但為了豐厚的代言費，不負責任地對該商品或者服務作推薦、證明，客觀上誤導了廣告受眾。為了解決這一問題，本條明確規定廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。也就是說，廣告代言人必須先使用相關商品或接受相關服務，否則不得為其代言。

也就是說，在當年出台這個法條的背景，可能針對的是諸葛亮扮演者是否真正在某挖掘機學校學習、體驗過這一家獨強的挖掘機教學服務等明星代言情況。但法條的用詞並未將主體限於知名的人士，而是採用了比明星這個群體更大的一個概念：廣告代言人。

《廣告法》第二條第五款規定，本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

可見，所有的在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務進行推薦、證明的人，都負有真實使用過特定商品或者接受過特定服務的義務。

但是，理解法條的時候要以文字為基礎，但一定不能囿於文意。廣告法當初新增這個規定的時候的目的在於規範風氣日漸糜爛的廣告市場，核心在於防止明星濫用自己的知名地位對自己不了解的產品進行誤導性的宣傳，進而導致消費者對於產品的質量產生錯誤的認識，損害消費者權益並擾亂市場秩序。說到底就是一個字：真。

那麼，針對老王 @王瑞恩的第一個問題「1、「使用」的定義是什麼，是否要符合產品的通常用途？」

就可以採用比較不那麼限於文意的解釋。使用的手法可以多樣，比如男性主播推薦衛生棉條，在鏡頭前展示了棉條良好的吸水性並推薦購買，如果此種商品最為重要的功能便是吸水，這個商品和類似商品的區分也在於吸水性能的優越，那麼男主播在鏡頭前通過實驗展示吸水性的過程也可以視為使用。這裡的使用，等同於，接觸過這個商品，雖然沒有按照商品的通常使用方式進行使用，但通過通用方式之外的方式對商品的核心性能產生了直觀認識的情況。

針對第二個問題「2、如果沒有完整接受過服務，但接受過具有一定關聯性的服務或者對服務提供者有一定了解，是否可以推薦？」

此時推薦者和商品的距離比男主播和衛生棉條距離更遠了一些，畢竟男主播還拿過棉條做過吸水性能的試驗。在上個案例中，我們可以清晰的看到推薦者獲取對商品認識的方式，在老王舉的例子中，也說明了他「本人只看過本書英文版，未看過中文版，在此推薦」，在這種情況下，看到推薦的人會明確的知道，老王認為這本書英文版的內容是值得推薦的，那麼在有中文版的情況下，對於一個愛書並善於分享的人而言，推薦該書，並直言自己據以推薦的基礎的情況下，並不屬於未使用過的情形。其實如果加上這本書是法律出版社出版的，該社編輯的工作作風一貫相對嚴謹，並且更為重要的是即便是不那麼優秀的翻譯，翻譯出來的作品，在不追求文筆的情況下，依然可以讓英文閱讀能力沒那麼強的讀者對於該書的內容有著相對真實的了解。

第三，關於推薦書，還有過其他的方式。如果一本書我沒有看過，但恰巧有人問我該書如何，我如果恰巧看過該書的介紹或者腰封，也會說這本書誰誰誰和誰誰誰四位大咖推薦過，內容應該不會差。但除此之外，便不會多言。第二種情況和第三種情況有些類似就是都沒有進行過實質的接觸，但都通過間接的方式對商品有了某種程度的了解，推薦者在作出推薦的時候，首先應當如實陳述其對於該商品的間接印象，保障真實性，更為重要的是要讓接受信息的人知曉，推薦者的推薦並非來自於自己的實際接觸而是來自於間接的方式，並且接觸方式的差異也會影響推薦者對於商品認識真實性和可靠性的判斷，最好還要順帶提及認識路徑，讓接受推薦者能夠有對消息進行甄別的空間。簡而言之，在保障自己說的是真的情況下，也得披露自己獲知間接判斷的方式，給消費者自行判斷的空間。

第四，那就是完全沒接觸過的情況。比如，《法學大一新生必讀的100部法理學、法哲學經典原著》之類的。

以上。

如果是做司法考試題目，kol違反廣告法。

如果是現實中的維權，不違法，因為現實中題設的前置條件高概率不成立。

2015年修訂了《廣告法》，增加了「未使用不得代言」和「10周歲以下的未成年人不得代言」，當時確實引起不少討論，認為明星不敢任性隨便代言了，我們先把這個法律規定列在這裡：

《廣告法》第三十八條，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

這條法律規定里有兩個概念難以界定，就是「廣告代言人」和「使用」。

廣告代言人

實務中傾向於以行為人是否表明身份及其知名度高低作為廣告代言人的判定標準，說能夠被消費者識別身份的名人屬於廣告代言人，反之，缺乏知名度且未表明身份的人僅為廣告表演者，不屬於廣告代言人。

於是就會產生一系列的問題，就是如何界定廣告代言的名人和普通人，kol是否屬於名人，多大的名氣屬於名人。就如同知乎上多少粉絲屬於「知乎大V」的界定一樣，隨著粉絲質量的縮水，現在1萬粉可能真實只有幾千、甚至幾百。而類似的放在微博上，可能只有幾十個。

使用

所謂「使用」是否限於本人使用，從字面解釋來說沒有爭議。但可能有人會據此作出如下推論：法律禁止男性為女性用品代言，反之亦然。法律同樣禁止成年人代言小孩用品。

按照解釋的論點，那麼男明星為口紅代言、女明星為剃鬚刀代言，曾經是經典的廣告創意和成功的商業案例，如今可能就此絕跡。同樣的，10周歲以下孩子的用品將不再有廣告。

我開始好奇渣渣輝玩沒玩過貪玩藍月了。。

謝邀。

我現在覺得目前不少回答都直接討論是否屬於廣告代言人，有點不夠全面，尤其是所謂的KOL的定性上，到底是廣告經營者，廣告發布者，還是廣告代言人似乎並不絕對。

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不少答主都按照分步走的方式嘗試釐定幾個概念，但順序可能有問題，主要是有些跳躍了。

也就是從【KOL帶貨】直接跳躍到了【網紅直播帶貨】。同時，也許是商業推廣較為明顯，且對直接出鏡的人物形象印象深刻，於是結果一路跳躍到了界定【KOL】是否屬於【廣告代言人】。

就具體的李佳琦等網紅直播帶貨的案例來看，【直播網紅】是否屬於【廣告代言人】的確是較為明顯可能存在的爭議點。

但【KOL】則未必。

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單就題干表述而言，對【KOL推薦自己並未使用過的產品或服務，是否違反廣告法】這一問題，如果直接將題干中的【KOL】圈定為李佳琦這類的直播帶貨博主，將【推薦】的形式圈定為直播或類似的視頻鏡頭，且很自然地聯想起電視廣告年代的【挖掘機技術哪家強】，那麼確實考慮不夠全面，忽略了自電視廣告沒落後，現如今互聯網營銷的形式豐富性與模式複雜性。

這其中，對於KOL的討論，應當意識到KOL賬號和賬號主體的自然人可能要做一定區分。

比如，試想一個KOL賬號常年只發布軟文，這裡真的存在廣告法意義上的廣告代言人嘛？

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比較合適的討論步驟應該是：

首先，儘可能設定詳盡的前提情境，明確具體案例具體討論。若前提情境多樣，則應分類討論。

其次，在各類型具體情境下分別展開。

界定該情境是否可以歸入【廣告】的概念範疇，更進一步地，對是否屬於《廣告法》規制的【商業廣告】的概念範疇進行討論。若上述討論均成立，最後才是考慮在這一商業廣告行為中，KOL充當了什麼樣的角色，是【廣告經營者】，【廣告發布者】，還是【廣告代言人】，甚至有時只是無關緊要的【廣告表演者】?