未經審批的不定時工時工作制是否有效？
不定時工時工作制是針對因生產特點、工作性質特殊需要或職責範圍的關係，需要連續上班或難以按時上下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業的員工而採用的一種工作時間制度。它沒有固定工作時間的限制，相比於標準工時和綜合計算工時工作制，不定時工時工作制具有更強的靈活性。只要保證勞動者有必要的休息，就不存在是否延長工作時間的問題，一般情況下也不需要支付加班費。此類工時工作制的設置，一方面使企業能更靈活、自主的進行工作安排，有效降低企業的用工成本；另一方面，也能有效保障勞動者收入，避免勞動者遭受可能的閑時裁員和降薪。
對於不定時工時工作制的適用，《勞動法》第三十九條規定，企業因生產特點不能實行標準工時工作制的，經勞動行政部門批准，可以實行其他工作和休息辦法。《勞動部關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規定「企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；（三）其他因生產特點、工作特殊需要或職責範圍的關係，適合實行不定時工作制的職工。」顯然，企業對員工所在崗位實行不定時工時工作制需經勞動行政部門審批，且該工時工作制也僅適用於特定崗位人員。
然而在實務中，因不定時工時工作制的申請難度較大，能夠獲得審批從而適用此類工時的企業及其崗位相對較少。為增加靈活用工，有些企業根據自身情況和勞動者的崗位性質特點，在未經審批的情形下，與勞動者直接或間接約定了不定時工時工作制的適用。那麼，對於此類未經審批的不定時工時工作制的適用，從司法實務角度上來說，是否有效？針對此類爭議，筆者檢索了近幾年各地法院的相關生效判決和地方性規定，發現實務中存在著兩種主流觀點：
第一種觀點認為，因不定時工時工作制直接影響勞動者的休息權和報酬權，關係著勞動者的根本利益，為避免濫用，此類工時工作制的適用必須以行政審批為前提。未經行政部門審批即擅自適用不定時工時工作制，屬於違法行為，此類適用是無效的；勞動者可按標準工時主張加班費，同時勞動監察部門也有權對用人單位進行處罰。[1]這是目前北京、上海、深圳等大部分地區法院所持的主流觀點。福建省高院在鍾久松與玉晶光電（廈門）有限公司勞動爭議案件的再審提審判決書（案號：（2013）閩民提字第110號）中明確表述「法律規定對不定時工作制實行審批是為了保障職工的基本休息權利，若允許以約定規避審批，有違法律法規保護勞動者基本權利之意」。上海一中院在（2016）滬01行終252號判決書中也有類似認定。筆者查詢了近幾年的各地法院判決，很多法院均支持此觀點，比如（2017）京01民終5231號, （2016）黔0302民初3640號，（2015）泰中民終字第00247號，（2015）綿民終字第1844號和（2014）泉民終字第612號等。
但有意思的是，在此主流觀點之下，很多地方法院從尊重企業經營自主權和勞資雙方契約自由原則角度，對此爭議認定又作了不同程度的讓步：
很多省市在司法實務中認為：即便未經審批的不定時工時工作制無效，法院仍應在綜合考慮勞動者的實際工作崗位特點等因素下合理計算加班費，而非簡單按照標準工時計算加班費。《江蘇省高級人民法院關於審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委［2009］47號）第二十四條規定「勞動者與用人單位因加班工資發生爭議，用人單位主張由於勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位未依法履行審批手續的，仍然應當認定其實行標準工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時進行計算，或者其上級單位、行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續的，可以根據實際情況酌情計算勞動者加班工資」。《安徽省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第七條規定「用人單位主張實行不定時工作制、綜合計算工時工作制，但未依法履行審批手續的，人民法院不予支持。人民法院在計算加班費時，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素合理認定。」《四川省高級人民法院關於印發關於審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答的通知》（川高法民一〔2016〕1號)第23條規定，「用人單位主張由於勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但未依法履行審批手續的，在計算加班費時，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素綜合認定。」《廣東中山中院關於審理勞動爭議案件若干問題的參考意見（2011）》第4.5條規定，「【非標準工時制加班工資的處理】對可以實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的用人單位，如果未依法辦理綜合計算工時與不定時工時工作制的審批手續，仍然應當視為實行標準工時工作制，但法院在裁決糾紛時可以綜合考慮以下因素，合理計算加班工資：㈠勞動者的工作崗位確具有綜合計算工時或不定時工時工作制的特點；㈡依據標準工時計算加班工資等具有明顯的不合理性；㈢工作時間無法根據標準工時進行計算；㈣其上級單位或行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的綜合計算工時或不定時工時工作制的審批手續。」南京市中級人民法院、南京市勞動爭議仲裁委《關於加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》（寧中法[2009]213號）第十九條規定，「對於可以實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的用人單位，如果未依法辦理綜合計算工時與不定時工時工作制的審批手續，仍然應當視為實行標準工時工作制，但勞動爭議仲裁委員會、人民法院在裁決糾紛時可以綜合考慮以下因素，合理計算加班工資：1、勞動者的工作崗位確具有綜合計算工時或不定時工時工作制的特點；2、依據標準工時計算加班工資等具有明顯的不合理性；3、工作時間無法根據標準工時進行計算；4、其上級單位或行業主管部門已辦理相應崗位、工種的綜合計算工時或不定時工時工作制的審批手續。」（2018）川08民終17號和（2015）綿民終字第1846號生效判決也均是遵循這一原則確定勞動者的加班費。
企業與勞動者訂立合同時約定不定時工時工作制且當時該工時經審批，後企業未及時申請審批延期，這種情形下，該工時的適用也不必然無效。天津市第一中級人民法院在(2014)一中民一終字第0742號判決書中明確，因相關法律並未規定不定時工作制的審批到期後如何確定企業與勞動者之間的權利義務關係，勞動者與企業之間的權利義務關係應以雙方在平等自願、協商一致的前提下達成的合意為基礎，勞動合同締結時雙方約定採用不定時工作制且在有關部門批准的期限內，在合同履行過程中，雙方不應隨意更改勞動合同內容。不定時工時工作制的審批過期，不影響該工時的適用效力。該案例於2015年在《人民法院報》作為參考性案例被公布，此後也成為部分法院在處理此類案件時的參照。
針對未經審批的不定時工時制適用效力，第二種主流觀點認為，如企業和勞動者對不定時工時工作制的適用有書面約定，且勞動者的工作性質和崗位也符合不定時工時工作制的特點，那麼這種適用即為有效；而行政部門的審批僅是一種行政行為，屬於管理規範性規定。如果未履行行政審批，僅是屬於違反行政管理規範，應由相關行政主管部門進行處罰，由企業按照《勞動合同法》和《勞動保障監察條例》的規定承擔行政責任，這並不影響勞動者與企業就不定時工時工作制所達成條款的效力。[2]
基於此觀點，部分省市直接作出了「按不定時工時工作制處理」的規定。《甘肅省人力資源和社會保障廳、甘肅省高級人民法院關於印發甘肅省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接實施辦法（試行）的通知》第8條規定：「用人單位雖未辦理不定時工作制審批，但與用人單位約定的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬的勞動者，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理的，可以按不定時工作制處理，對其請求支付加班工資的主張不予支持。其他符合不定時工作崗位的，可參照上款執行」。《重慶市第五中級人民法院關於審理勞動爭議案件相關問題的座談紀要》第15條規定：「不定時工作制是一種直接確定勞動者勞動量的工作制度。未經勞動行政部門審批，用人單位按照行業慣例對收發人員、清潔工、水電維修工、鍋爐工、保安、宿舍看護員、門衛、環衛工、運輸人員、高級管理人員、外勤人員等特殊崗位人員實行不定時工作制，勞動者主張按照標準工作時間計算加班報酬的，不予支持。」 更有甚者，珠海市直接取消了不定時工時制的行政審批要求，由企業對符合不定時工時崗位自行決定是否實行特殊工時制。《珠海市勞動和社會保障局轉發關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法的通知》（珠勞社辦〔2009〕40號）規定，「不再受理企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批申請；企業部分崗位因生產特點或工作性質不能實行標準工時工作制，符合勞動部《關於企業實行不定時工時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發〔1994〕503號）及廣東省勞動和社會保障廳《關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》中關於實施不定時工作制和綜合計算工時工作制的有關規定的，可以實行不定時工作制和綜合計算工時工作制。」
浙江省的各級法院以往對未經審批的不定時工時工作制的效力認定，未有明確的地方性規定，除高管這一特殊人群外，傾向於綜合考慮勞動者工作崗位等因素計算勞動者加班費[3]。但近幾年的浙江各級法院對此爭議有了不同的認定。浙江省高院在徐永祥與寧波市公安局海曙分局勞動爭議再審複查與審判監督民事裁定書(（2015）浙民申字第3002號）中明確表述：「雖然《中華人民共和國勞動法》第三十九條規定實行不定時工時制需經勞動行政部門批准，但是此種審批僅是勞動行政部門的一種行政管理手段，未經審批並不影響勞動合同效力，不屬於《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第（三）項規定的違反法律、行政法規強制性規定的情形」；此外浙江高院在（2017）浙01民終6669號也做了相同認定。其他省市部分法院的判例也不乏此類有效論的支持者，比如（2017）川民申2375號、（2016）遼02民終4450號、（2016）渝01民終8001號和（2015）銀民終字第1940號判決書均有此類相似認定。
除了上述有效和無效的兩個對立觀點外，司法實務中，針對未經審批的不定時工時工作制的效力認定，尚有一種折衷做法，即部分省市將企業的高級管理人員的適用單獨分離出來，規定此類人員可直接實行不定時工時制，無需審批；其他崗位人員則仍按照無效論觀點處理。《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發（2003）157號）第十六條規定：「企業中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續。」江蘇省高院與省勞動人事爭議仲裁委員會聯合制定的《關於審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第八條規定：「高級管理人員與用人單位發生加班工資爭議，用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續，但高級管理人員的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時制進行計算的，可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持。」 《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》（深勞社規〔2009〕13號）第十五條規定：「用人單位中符合《公司法》規定的高級管理人員實行不定時工作制的，不需辦理審批手續。」《寧波中院關於印發民事審判若干問題解答(第二輯)》（2011）第三條規定「用人單位未經勞動行政部門許可而對某些崗位實行不定時工作制的，勞動者能否按標準工時制度主張加班費? 答:對於企業高級管理人員，因其一般薪酬較高且大多實行年薪制，應當認為已經包含了工作時間彈性較大等因素，因此即使雙方未在勞動合同中明確約定或雖約定但未向勞動行政部門申報審批不定時工作制，用人單位亦無需再另行支付加班工資。」《中山市中級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》（2011）第4.4條規定「對與用人單位已約定較高年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。」《惠州市中級人民法院惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要（試行）》（2012）第二十二條規定：「對與用人單位已約定較高年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。」《江門市中級人民法院江門市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（2014）第十一條規定：「對與用人單位已約定較高的薪資的企業高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高的年薪制的勞動者，如雙方無明確約定，其主張加班工資的，一般不予支持。」
通過對以上這些案例和地方性規定的比較研究，筆者認為，對於未經審批的不定時工時工作制適用效力認定，儘管審批前置的要求仍在司法實務中普遍存在，但各地法院從保護勞動者合法權益同時維護用人單位的生存發展角度，對此爭議的處理，不斷地進行著不同程度地探索和突破，力求使勞資利益達到合理平衡點，這也符合近幾年來國家對「構建和諧勞動關係」和「靈活用工」的要求和倡導。因此，如企業與勞動者對不定時工時工作制有明確的書面約定，且該勞動者的崗位、工作性質等也符合不定時工時工作制的特點，即便未經審批程序，該適用的效力也可能獲得法院的支持；即便無法完全按不定時工時工作制被認可，法院亦可能在判決加班費時綜合考慮雙方約定和勞動者崗位性質等因素。當然，個案的不同，在不同地區法院審理導向的不同，對此爭議的司法認定結果也並不盡相同。從企業合規和風險控制角度來說，筆者仍建議企業對必須適用不定時工時工作制的崗位和人員，在與勞動者作出相關書面約定的同時，還是應當優先考慮按照當地規定完成勞動行政部門的審批手續。
北京大成（寧波）律師事務所
張姣雲 律師
[1] 《勞動爭議裁訴標準與規範》，王林清著，人民法院出版社 2014 年 10 月，第2版
[2] 勝福興食品（廈門）有限公司訴沈錦成勞動爭議案，《中國法院2013年度案例》，國家法官學院案例開發研究中心，中國法制出版社，P121
[3]浙江省高級人民法院民一庭關於審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答（2012）第八條
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