征收机关对于「公益性」之认定是否享有判断余地

   (一)、征收机关是否享有判断余地

          从权力分立的立场，行政权为维持其行政效率与弹性，应有其行政保留的空间。是以行政机关基于其专业之认知及能力，亦应有不受司法机关审查之领域，此即「不确定法律概念之判断余地」。凡属于行政保留之判断领域者，除非行政机关之判断明显悖于经验法则或使用明显不正当的工具、方法，行政法院应先予以尊重，[1]亦即应以合法性审查为原则，不应及于妥当性之审查。就我国实务来说，司法实务上承认行政机关适用不确定法律概念时，享有「判断余地」之情形，包含「关于考试成绩之评定」、「关于专家所为之判断」、「高度属人性事项」及「独立委员会之决定」与「具有高度政策或计划性决定」等。[2]然「国家因公益需要，兴办事业，得征收私有土地」是否亦得享有判断余地？按行政事务若牵涉高度政策性之决定或拟作成行政计划，例如科学园区开发的核定等，基于行政保留原理，行政法院原则上应尊重行政机关对于政策之决定与判断。

        次按「国家因公益需要，兴办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围，应以其事业所必须者为限：一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。十、其他依法得征收土地之事业」为土地征收条例第3条所明定，准此，土地征收，乃国家基于公共利益上之需要，并符合上述各款规定始得为之。本条虽已将征收之范围，限缩于国防事业、交通事业…及国营事业等『九种事业』范围所『必须者』为限，构成要件中对于各种事业的定义，尽管文义非属明确，但仍具有受规范者得以预见的可能性，因此与法律明确性之要求尚称符合。但本条揭示征收私有土地的目的前提，须系「因公益需要」，此一规定固为宪法第23条所要求的「公益原则」。但是何谓「公益」，实属高度不确定法律概念，惟考量土地征收之范围，应以土地征收条例第3条明定之事业所必须者为限，牵涉行政机关高度政策性之决定，故依据上开说明，应承认征收机关对于土地征收条例第3条之「公益性」认定享有判断余地。同时，考量对于私有土地的征收涉及对于人民财产权重大的侵害，因此尽管行政机关对于土地征收条例第3条的「公益性」认定享有判断余地，但为避免判断过于擅断或恣意，土地征收条例第3条之2另规定：「需用土地人兴办事业征收土地时，应依下列因素评估兴办事业之公益性及必要性，并为综合评估分析：一、社会因素：包括征收所影响人口之多寡、年龄结构及征收计划对周围社会现况、弱势族群生活型态及健康风险之影响程度。二、经济因素：包括征收计划对税收、粮食安全、增减就业或转业人口、征收费用、各级政府配合兴办公共设施与政府财务支出及负担情形、农林渔牧产业链及土地利用完整性。三、文化及生态因素：包括因征收计划而导致城乡自然风貌、文化古迹、生活条件或模式发生改变及对该地区生态环境、周边居民或社会整体之影响。四、永续发展因素：包括国家永续发展政策、永续指标及国土计划。五、其他：依征收计划个别情形，认为适当或应加以评估参考之事项。」具体规范了行政机关进行土地征收之「公益性」与「必要性」的判断空间。对此，本文以为，行政机关在进行土地征收时，依据土地征收条例第3条之规定，故仍享有其判断余地，但是其判断空间应限缩在土地征收条例第3条之2规范之范围，且不应逾越该范围，否则即有违法判断之虞。

   (二)、司法机关对于「公益性」与「必要性」之审查范围

            法律明确性原则并不排斥法律使用「不确定法律概念」，惟使用该不确定法律概念，仍应符合「可理解性」、「可预见性」及「司法可审查性」。[3]故不确定法律概念的判断标准与法律明确性原则的判断标准有同一性。司法院大法官释字第 702号解释理由书亦揭示：「限制之规定应符合明确性原则。惟立法者仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定，茍其意义非难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即不得谓与前揭原则(按：明确性原则)相违。」因此行政机关对于不确定法律概念的判断是否正确，原则应必须通过司法审查，盖不确定法律概念之判断系属大前提涵摄是否正确的问题[4]，故行政法院应先审查不确定法律概念的判断是否正确。只是行政法院之审查重点，应在原行政行为对该不确定法律概念的内涵，是否有充分证据及经过辩证的理由涵摄于该不确定法律概念中。此外，如果法律同时使用到「不确定法律概念」及「限制规定」时，在明确性与限制比例原则的审查上，应分别为之。例如，大法官释字第702号解释理由书即说明：「教师法第十四条第一项第六款规定：「教师聘任后除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不续聘：……六、行为不检有损师道，经有关机关查证属实。」其以「行为不检有损师道，经有关机关查证属实」为解聘、停聘或不续聘之构成要件，系因行为人严重违反为人师表之伦理规范，致已不宜继续担任教职。惟法律就其具体内涵尚无从巨细靡遗详加规定，乃以不确定法律概念加以表述，而其涵义于个案中尚非不能经由适当组成、立场公正之机构，依其专业知识及社会通念加以认定及判断；而教师亦可借由其养成教育及有关教师行为标准之各种法律、规约，预见何种作为或不作为将构成行为不检有损师道之要件。…。综上，系争规定一之行为不检有损师道，其意义非难以理解，且为受规范之教师得以预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。」但是「系争规定二限制教师终身不得再任教职，不啻完全扼杀其改正之机会，对其人格发展之影响至巨。倘行为人嗣后因已自省自新，而得重返教职，继续贡献所学，对受教学生与整体社会而言，实亦不失为体现教育真谛之典范。系争规定二一律禁止终身再任教职，而未针对行为人有改正可能之情形，订定再受聘任之合理相隔期间或条件，使客观上可判断确已改正者，仍有机会再任教职，就该部分对人民工作权之限制实已逾越必要之程度，有违宪法第二十三条之比例原则。」

       以此观之，我国土地征收条例第3条规定：「国家因公益需要，兴办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围，应以其事业所必须者为限…」；又土地征收条例第3条之1亦规定：「(第1项)需用土地人兴办公益事业，应按事业性质及实际需要，勘选适当用地及范围，并应尽量避免耕地…(第2项) 对于经依都市计划法、区域计划法或国家公园法划设或变更后，依法得予征收或区段征收之农业用地，于划设或变更时，应经目的事业主管机关考量征收之公益性及必要性。」；再者，同条例第3条之2复规定：「需用土地人兴办事业征收土地时，应依下列因素评估兴办事业之公益性及必要性，并为综合评估分析：…」凡此均揭示，行政机关在进行征收私有土地时，除应考量「公益性」外，对于是否使用征收手段与征收范围之「必要性」，亦应一并进行审议与评估。不应仅局限在「公益性」的考量，即动辄以「符合公益性」为由发动征收。同时，司法机关审查行政机关之征收行为时，于行政保留原理，行政法院原则上故应尊重行政机关对于政策之决定与判断，但是在合法性的审查上，由于「公益性」与「必要性」均为征收法律构成要件，同时参考释字第702号解释理由书意旨，司法机关应对于行政机关征收行为之「公益性」与「必要性」分别予以审查，倘征收之发动或征收范围之认定逾越必要之程度，或除征收行为外仍有其他行政行为可资使用时，纵使该征收处分符合「公益性」考量，仍属违法之征收。

   (三)、征收机关对于公益性与必要性之明示

        立法者在法律中使用「不确定法律概念」是否违反明确性原则？从本文上开说明而言，倘立法者使用不确定法律概念，而其规范目的、规范范围清楚明确，则应原则上允许其运用。盖法律以不确定法律概念，规定无法预先知悉之事实，让行政机关实施行政行为时能有弹性，以配合当时的社会时空的环境或个案事实，是属于立法者无意产生规范上的疏漏，授权行政机关从事法律的解释，俾利法律的完整。法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。立法者使用抽象概念者，茍其意义非难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即不得谓与法律明确性原则相违。我国土地征收条例，对于征收行为之发动尽管使用「公益性」与「必要性」等不确定法律概念，但不可迳谓与法律明确性原则相违。行政机关选择使用征收私人土地之行政处分时，除应有法律依据外，尚应就「目的的公益性」与「征收手段与范围之必要性」明确揭示于被征收之对象，并应依据土地征收条例第3条之2的规定，就社会因素、经济因素、文化及生态因素与永续发展因素，进行全面性评估并将评估之内容向被征收对象明示说明。同时司法机关亦应就征收行为之「公益性」与「必要性」，依据土地征收条例第3条之2的规定进行审查，并且对于「目的的公益性」与「征收手段与范围之必要性」有争议时，亦应由行政机关负举证责任。