對於先前技術的定義為”申請前已見於刊物或已公開使用”，然而對於申請前尚未公開的專利申請文件則無法構成上述要件而作為”先前技術”，因而各國對於申請日前已提出申請，而於申請日後才公開的專利文件，另行規範了阻卻專利申請的規定，在台灣稱之為「擬制新穎性」，而在中國大陸，則稱之為「抵觸申請」。不過，千萬不要以為只有名稱不一樣而已，在對於認定的條件上，也有相當不同的！

以下分別就台灣及大陸之異同說明如下：

一、台灣：

根據專利法第23條：「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」可知以下幾個條件：

1. 認定時點：該發明專利申請前而在其申請後始公開的專利申請案（”不”包含申請日當天）。

2. 判斷範圍：說明書、申請專利範圍、圖式，不包含摘要。

3. 「內容相同」的判斷基準：與一般判斷新穎性的方式相同之外，更包含「差異僅在於依通常知識即能直接置換的技術特徵」，亦即，擬制新穎性的判斷會比一般新穎性判斷來的更廣泛，更容易使申請案落入擬制新穎性不足的狀況中。

4. 申請人限制：若申請人相同（共同申請的話，前後案必須完全相同），則不受擬制新穎性的限制。

5. 會否阻卻進步性：僅能用以作為判斷新穎性的引用文獻，不得作為判斷進步性之依據。

二、中國大陸：

根據專利法第22條第2款：「新穎性，是指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公佈的專利申請文件或者公告的專利文件中。」可知以下幾個條件：

1. 認定時點：申請日以前申請並記載在申請日以後公佈的專利申請文件或公告的專利文件（”不”包含申請日當天）。

2. 判斷範圍：說明書、申請專利範圍、圖式，不包含摘要。

3. 「內容相同」的判斷基準：根據審查指南「技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則認為兩者為同樣的發明或者實用新型。」因此可得知，在中國大陸的判斷基準上，與一般判斷新穎性的方式。

4. 申請人限制：不論是否為相同申請人，都可以作為抵觸申請的比對文件。

5. 會否阻卻進步性：僅能用以作為判斷新穎性的引用文獻，不得作為判斷進步性之依據。

6. PCT案件是否可作為抵觸申請：答案是可以的，但必須要滿足以下條件：

  （1）PCT案件有指定中國大陸，且已經進入了中國國家階段。

  （2）要有中文公開，原為中文申請者，以實際國際公開日為公開日；以外文申請者，由專利局將申請文件的中文譯本做出公布的時間為公開日。

 

以上，簡單的說，台灣跟大陸在擬制新穎性（抵觸申請）的規定上大致相同，上面沒提到的，就是該案件一定要是國內案件，才會造成擬制新穎性（抵觸申請）的觸發條件，但中國大陸是連自己提出申請的案件都可以作為新穎性的對比文件，因此特別的需要申請人在提出申請時注意。而台灣非為PCT的會員國，因此沒有PCT造成擬制新穎性阻卻的問題。

 

特別補充：美國對於擬制專利申請文件的比對，與上述台、陸最大的差異在於「可以阻卻後申請案的顯而易見」，亦即，可以結合其他引證案作為核駁基礎，這是非常有趣的一點，各國對於擬制文件可否作為進步性（顯而易知）的判斷文件各有說法，在此就不細究了，我想重點應該在於知道可否作為引證文件即可。