海外上市VIE架構的所得稅管理探討
【內容提要】可變利益實體（Variable Interest Entities，簡稱「VIE」）是美國財務會計準則委員會提出的需要合併財務報表的實體。VIE架構被稱作協議控制，通常是指離岸公司通過其投資設立的外商獨資企業，與境內實體公司簽訂一系列協議，以成為境內實體公司的實際受益人和資產控制人的跨國組織形式。中國資本市場發展的不完善，促使一批成長型的以互聯網為代表的企業通過設立VIE架構走向海外上市融資之路。VIE架構通過金融管理和稅收環境相對寬鬆的國家或地區，搭建多層次的股權結構，以協議控制形式，形成境內實體公司的資金和利潤向境外控股公司的轉移，在利益轉移的鏈條中必然面臨所得稅監管問題。VIE架構適用法律的空白以及反避稅立法的不完善，給稅務機關的管理帶來困難。本文擬從多個角度進行分析，提出完善海外上市VIE架構的所得稅管理的建議。
關鍵詞：所得稅上市公司所得稅管理
一、VIE架構闡述
（一）VIE架構的產生背景
VIE架構被稱作協議控制模式，又被稱為新浪模式，最早由新浪網於2000年在美國納斯達克上市時設立；新浪網上市之時，經營虧損，無法滿足國內上市的要求，海外上市融資是其發展的重要途徑。另外，中國政府限制外資進入部分行業領域，如電信、媒體、廣告、教育等，而這些行業急需國外資本和技術的扶持，因此，VIE架構最初是用以規避《外商投資產業指導目錄》對於限制類和禁止類行業限制外資進入的規定。新浪、搜狐、網易、騰訊、人人、阿里巴巴等互聯網公司都採用了VIE架構實現海外上市融資。
VIE架構的特點是通過協議控制境內實體經營公司，這一點與原有的紅籌模式採用股權控制有本質的不同。企業利用紅籌模式赴海外上市，需以境外投資控股公司收購境內公司的股權，以實現控制。商務部等六部委令《關於外國投資者併購境內企業的規定》（2006年10號，簡稱「10號文」）加強了企業併購的管理，要求境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。因此，不少非外商投資限制的企業也為了繞開商務部的審批，採用VIE架構實現實質控制及合併財務報表，完成海外上市的目的。10號文的出台一定程度上促使VIE架構拓展應用到所有行業。
（二）VIE架構的基本設置
VIE架構的基本設置包括：1.公司的創始人在英屬維爾京群島（BVI）設立控股公司；2.該控股公司與風險投資、私募基金等其他股東，再共同成立一個公司（通常在開曼群島註冊），作為上市的主體；3.上市主體在香港設立中間控股公司；4.香港公司在境內設立實施協議控制並形成可變利益主體的外商獨資企業（Wholly Foreign-owned Enterprise，簡稱「WFOE公司」）；5.WFOE公司與境內運營業務的實體企業（簡稱「VIE實體」）簽訂一系列協議來實現對境內實體經營企業的經營決策、管理及利潤等各方面的實質控制。
圖一：海外上市VIE架構圖
VIE架構中使用的協議一般包括股權質押協議、委託投票協議、獨家技術諮詢和服務協議、獨家購買協議等。通過這一系列協議，外商獨資企業實現了對境內實體經營公司的實質控制和利潤轉移。
VIE架構的組織形式主要是為企業海外上市服務，但整個組織結構的構建也存在稅收籌劃的因素。具體表現在：一是在避稅型離岸金融中心如英屬維爾京群島（BVI）或開曼群島（Cayman Islands）設立境外投資控股公司，就是因為在避稅港基本不用繳納任何稅收，將來公司創始人退出時的稅收負擔很小；二是經過香港設立中間控股公司而不是直接在國內註冊，也是內地和香港之間簽訂的稅收安排（簡稱「中港稅收安排」）給予了香港更優惠的稅收條件。根據我國企業所得稅法的規定，在中國境內沒有設立機構、場所的非居民企業獲得股息所得需要在中國繳納10%的預提企業所得稅。根據中港稅收安排規定，香港公司來源於中國境內的符合規定的股息所得可以按5%的稅率徵收預提企業所得稅，因此，很多VIE架構都把直接持有境內公司權益的公司設在香港，以享受內地和香港之間有關股息所得的稅收協定優惠。以阿里巴巴集團為例，其在美國上市時搭建的VIE架構也是「BVI-開曼-香港」的多層結構，詳見圖二。
圖二：阿里巴巴美國上市VIE架構圖[1]
（三）美國合併財務報表的規定
VIE是美國安然事件之後產生的一個新概念。2013年1月，美國財務會計準則委員會（FASB）發布了第46號解釋函（FIN46）「可變利益實體的合併」（Consolidation of Variable InterestEntities），提出了可變利益實體（VIE）的概念，對合併財務報表重新作出了解釋，VIE是指根據FIN46規定需要合併財務報表的實體。如果離岸公司對境內VIE實體沒有實際的股權控制而是採取協議控制的模式，其適用於可變利益實體合併的FIN46。
FIN46出台前，一家公司對另一家公司擁有多數投票權才會要求合併財務報表。FIN46出台之後，只要這個實體符合VIE的標準，就需要合併財務報表。FIN46的出台，對於VIE架構的會計處理方式給出了明確的處理意見，使得VIE架構的透明度大大增強，有利於加強VIE架構的管理。
二、VIE架構在國內的監管現狀
（一）中國企業海外上市情況
據清科集團創業與投資大數據平台顯示，2014年是中概股集中爆發的一年，中國企業海外上市96家，其中香港上市72家，美國上市15家，其餘市場9家，以互聯網企業為主，且以阿里巴巴在美國上市最受業界矚目。2015年，共有89家中國企業在海外6個市場上市。2016年第一季度，共有12家中國企業在海外3個市場上市。
總的來看，雖然海外上市企業的數量不多，但代表的是我國質優、量大、有發展前景的企業。且隨著我國「一帶一路」國戰略的推進，「走出去」企業將逐步增多。
表：市值排名前15名的美國上市中概股
（二）國內監管
VIE架構促使外國資本、技術、管理資源流入中國，一定程度上促進了多個行業領域的發展。但VIE架構事實上是繞開了國內相關法律法規的規定，從法律層面，VIE架構並沒有得到明確的支持，存在一定的監管風險。如支付寶VIE事件，支付寶本來是阿里巴巴的全資子公司，屬於中外合資公司。但是央行針對進入第三方支付企業的外資成分作出了一些限制，為規避風險，讓支付寶順利獲得支付牌照，馬雲於2009年和2010年分兩次把支付寶的股權轉移到自己名下的純內資公司。按照馬雲的說法，為了保證支付寶公司的純內資身份，雅虎、軟銀兩個大股東此前都同意，外資利益在這個新公司不以股份體現，而是通過雙方簽署的協議，來實現對公司的控制，這種模式就是協議控制。在央行發函詢問支付寶是否與外資有協議控制時，馬雲「基於對牌照審批形勢的判斷」，單方面終止了協議，並對雅虎和軟銀進行了補償。
我國的會計準則或會計制度也沒有對VIE架構制定信息披露的要求，由於境內WFOE公司與VIE實體沒有直接的股權控制，按照現有規定，不需要合併財務報表。
三、VIE架構適用的所得稅稅收政策及管理分析
（一）股息分紅
境內WFOE公司向香港控股公司分配股息紅利，香港控股公司依據中港稅收安排的規定，通常會申請享受協定待遇。但按照我國企業所得稅法和稅收協定的相關規定，香港控股公司必須是股息紅利的真正受益所有人才有資格享受協定待遇。
《國家稅務總局關於如何理解和認定稅收協定中「受益所有人」的通知》（國稅函[2009]601號，簡稱「601號文」）規定，「受益所有人」是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人。「受益所有人」一般從事實質性的經營活動，可以是個人、公司或其他任何團體，代理人、導管公司等不屬於「受益所有人」。如果VIE架構中的香港控股公司沒有實質經營，按照601號文規定，則不是「受益所有人」，不能享受中港稅收安排的股息預提所得稅稅率為5%的稅收協定優惠。
但究竟確定哪家企業為受益所有人？按照《國家稅務總局關於認定稅收協定中「受益所有人」的公告》（國家稅務總局公告2012年第30號）確立的「安全港」規則，股息若是來自上市公司所持有的股份的所得，可直接認定申請人的受益所有人身份。因此，VIE架構的上市公司應在稅收上被視為「受益所有人」，而開曼與中國沒有簽訂稅收協定，應按我國企業所得稅法的規定，以10%稅率扣繳非居民企業所得稅。
從稅收管理角度來看，受益所有人的判定關鍵在於跨國企業組織架構信息的獲取，以及對企業經營實質的把握。如果稅務機關沒有完整掌握集團的整體經營情況，則容易出現受益所有人判定的偏差，甚至會因為信息不對稱的因素，認可香港中間控股公司為受益所有人享受協定待遇。
圖三：受益所有人的判定
（二）股權轉讓
公司創始人或投資者發生股權轉讓行為,由於VIE架構是多層級的股權結構,必然會存在通過股權間接轉讓境內實體企業的情形。對間接股權轉讓行為，《國家稅務總局關於加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號，簡稱「698號文」，TPPERSON按：國家稅務總局公告2017年37號文已經廢止了698號文）及《國家稅務總局關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，簡稱「7號公告」）明確了對間接轉讓境內企業股權是否徵稅及如何徵稅的執行口徑。
但對海外上市的VIE架構，由於上市公司的特殊地位，目前的稅收政策無法突破，從而使VIE架構下的間接股權轉讓行為脫離稅收監管，具體表現在：一是VIE架構中存在海外上市的上市主體公司,698號文和7號公告均明確不適用於「非居民企業在公開市場買入並賣出同一上市境外企業股權取得間接轉讓中國應稅財產所得」。即VIE架構的公司創始人或投資者在境外間接轉讓境內企業股權，即使中間控股公司（如香港公司）沒有合理商業目的的存在，稅務機關也無法層層穿透其股權架構，對實際控制人取得的所得徵稅。二是個人所得稅法反避稅立法的空白。所有企業的最終控制人均為個人，VIE架構的公司創始人也是國內個人或者已經是改變國籍的原中國公民。但受制於我國目前的個人所得稅法沒有反避稅的立法，對改變國籍的原中國公民間接轉讓境內企業股權，稅務機關對其取得的所得無法徵稅。而中國公民間接轉讓境內企業股權，稅務機關通常很難掌握信息，致使稅收征管存在漏洞。
從以上分析可看出，海外上市VIE架構為企業利用股權進行利潤轉移及開展稅收籌劃依然是提供了有利的屏障。
圖四：股權轉讓架構圖
（三）股權激勵
VIE架構企業一般會設定員工股權激勵計劃，由海外上市公司按照規定的程序授予公司及其控股企業員工在未來時間內以某一特定價格購買公司一定數量的股票。員工因參加股票期權計劃而從中國境內取得的所得，應按工資薪金所得計算納稅；員工轉讓境外上市公司的股票而取得的所得，應按稅法的規定依法繳納稅款。
一般來說，境內WFOE公司實行股權激勵計劃時，由WFOE公司代扣代繳員工個人所得稅。而國內員工轉讓境外上市公司股票，由於所得發生在境外，缺乏法定的扣繳義務人，管理會比較滯後。
（四）關聯交易
如上所述，VIE架構由境內WFOE公司（外商獨資企業）通過簽訂一系列的協議，實現對境內VIE實體公司的控制，再由境內WFOE公司向境外控股公司轉移利潤。其關聯交易體現在兩個層面：
一是境內WFOE與境內VIE實體公司的關聯交易。境內WFOE與境內VIE實體公司的關聯交易是基於協議控制的內容進行的。《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發[2009]2號）規定，實際稅負相同的境內關聯方之間的交易，只要該交易沒有直接或間接導致國家總體稅收收入的減少，原則上不做轉讓定價調查、調整（TPPERSON按：國家稅務總局公告2017年第6號自2017年5月1日起施行，2號文的相應內容被6號公告替代：6號公告第三十八條規定：實際稅負相同的境內關聯方之間的交易，只要該交易沒有直接或者間接導致國家總體稅收收入的減少，原則上不作特別納稅調整。）。因此，境內WFOE與境內實體經營公司的關聯交易，如果雙方稅負相同，雖然利潤進行了轉移，但不進行調整。但是有些VIE架構將境內WFOE企業設立在上海浦東、西部地區等具有稅收優惠的地區，從而產生國內的「地域性避稅」。但由於是協議控制，關聯關係不容易被發現，境內WFOE公司與境內VIE實體公司的交易往往沒有引起主管稅務機關的重視。
二是境內WFOE與境外控股公司的關聯交易。境內WFOE與境外控股公司的關聯交易通常包括產品購銷、技術使用費、商標使用費、資金占用費等。《國家稅務總局關於企業向境外關聯方支付費用有關企業所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第16號，簡稱「16號公告」）運用了經濟合作與發展組織（OECD）對稅基侵蝕與利潤轉移（簡稱「BEPS」）的最新研究成果，加強了境內外關聯方通過支付費用轉移利潤的管理，形成了一定的震懾力。16號公告明確指出，對不符合獨立交易原則，或者向未履行功能、承擔風險，無實質性經營活動的境外關聯方支付的費用，以及企業以融資上市為主要目的，在境外成立控股公司或者融資公司，因融資上市活動所產生的附帶利益向境外關聯方支付的特許權使用費等，在計算企業應納稅所得額時均不得扣除。應該說，16號公告對VIE架構通過有形或無形資產進行利潤轉移套起了「緊箍咒」。（TPPERSON按：國家稅務總局公告2017年第6號自2017年5月1日起施行，2號文的相應內容被6號公告替代，6號公告第34條—第37條是對關聯勞務交易轉讓定價的規定）。
實際的稅收管理層面，稅務機關對境內外支付費用的管理，必須識別和認定境內外關聯關係，並對控股公司實際履行的功能作出合理的判斷。VIE架構層次多，股權關係複雜，且為了應對稅務機關對商業實質的審查，跨國企業會增加中間控股公司所承擔的功能和職責，以使其與從境內WFOE公司支付的費用相匹配，從而加大稅務機關審核的難度。
（五）VIE架構拆除回歸國內資本市場
隨著我國資本市場的改革和完善及新三板市場的持續升溫，有部分VIE架構企業打算拆除VIE架構回歸國內資本市場上市。拆除VIE架構是企業進行重組併購、股權轉讓等交易的過程，最終使公司創始人的股份權益部分或全部回歸到中國境內。因此，拆除VIE架構會涉及以上各環節的複雜稅收問題。對VIE架構拆除的稅收管理，必須要掌握跨國企業的整體組織架構及其價值鏈分布，否則就是碎片化管理，容易陷於「盲人摸象」的困境。
四、完善VIE架構所得稅管理的建議
（一）加快建立健全境外投資風險監管體系
VIE架構是利用跨國企業組織架構開展稅收籌劃的載體，而VIE架構是利用協議控制而非股權控制，其關聯關係更加隱蔽。英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大、馬恩島等離岸金融中心具有寬鬆的金融環境和嚴格的保密制度，為公司創始人和投資者獲取資金及分享經營利潤提供了有利的條件。稅務機關因無法及時掌握到相關信息，導致對境外所得的監管仍處於被動的狀態，因此加快建立境外投資風險監管體系已經是迫在眉睫。數據情報是加強跨境稅源風險管理的重要基礎和前提。
一是借征管法修訂之機，通過立法確立第三方協稅護稅的法定義務和責任。稅務機關通過建立與商務部、外匯管理、銀行等部門的信息共享機制，定期獲取境外投資企業或個人的名單，掌握境外投資的信息和股權架構，為主動管理提供信息支持。
二是建立境外投資風險管理機制。在完善境外投資企業名單、境外投資信息等資料庫的基礎上，建立風險管理指標，形成境內外關聯交易、無形資產、特許權使用費、資金拆借等費用支付的風險識別和應對體系。
（二）加快完善所得稅反避稅立法框架
一是建立健全個人所得稅反避稅立法。現行的個人所得稅法沒有建立反避稅的立法框架，長期以來，稅務機關對自然人的反避稅管理仍存在諸多限制。如，公司的國內創始人即使從設立在避稅港的公司通過資金往來或拆借等形式拿走了利潤，但稅務機關無法獲取其避稅的證據，也沒有反避稅的相關規定支持對公司創始人實際取得的所得徵稅，由此造成稅務機關對高凈值國內個人從全球取得所得的監管仍非常薄弱。又如，一些國內創始人通過改變國籍，成為單一稅收管轄權或輕稅國家和地區的公民，其通過VIE架構取得的所得能實現所得來源地和國籍所在地雙重不徵稅的目的。因此，借鑒國際反避稅的立法經驗，建立健全我國個人所得稅的反避稅立法，加強高凈值個人的所得稅管理尤為必要。
二是完善企業所得稅和個人所得稅反避稅立法的協調。所有企業的最終控制人均為個人，而在VIE架構中，是以企業為經營的主體和資金流的承載體，但最終的受益主體均為個人。如何協調企業和個人股東的所得稅政策管理應當是稅制建設必須考慮的問題，如國內個人到境外註冊公司，然後向境內返程投資，間接股權轉讓是直接穿透到個人還是其實際控制的企業，值得研究。
三是完善稅收居民的判定和管理。在我國早期吸引外資的政策環境下，外商投資是促進我國經濟發展的主要力量。但同時，也產生了大批「返程投資」式的外資企業，其實際控制人為國內企業或個人。「返程投資」企業如何適用我國企業所得稅法「實際管理機構」稅收居民的判定標準，及受控外國企業的管理，仍存在較大的不確定性。但是，完善稅收居民的判斷標準及加大應用實踐，有利於壓縮利用組織架構進行避稅的籌劃空間。
（三）加強國際稅收合作打擊稅基侵蝕與利潤轉移
在國際上反對稅基侵蝕與利潤轉移的熱潮下，我國積极參与國際反避稅合作，爭取國際稅收領域更多的話語權和主動權，有利於改變發展中國家在國際稅收權益分配中所處的弱勢地位。同時，要積極利用OECD對BEPS的研究成果，完善信息披露的管理，切實解決稅務機關在跨境稅源管理中存在的「盲人摸象」問題，合理解決國際稅收利益的分配。
一是加強與離岸金融中心的情報交換。截止2015年12月31日為止，我國除了對外簽署了101個稅收協定（TPPERSON按：截止2017年12月31日,我國已經簽署了103份稅收協定）、2個稅收安排（香港、澳門）和1個協議（台灣），還與以下八個國家或地區簽訂了稅收情報交換協定：巴哈馬、英屬維爾京、馬恩島、根西、澤西、百慕大、阿根廷、開曼。與離岸金融中心的情報交換應該是獲取跨境投資信息的直接渠道。在BEPS項目的推動下，避稅型的離岸金融中心將更加有壓力加強與其他國家的情報交換。
二是積極利用國際稅收合作的成果。2016年1月，包括中國在內的31個國家簽訂了自動交換國別報告的多邊主管當局協議（簡稱「MCAA」）（TPPERSON按：截止2017年12月31日已經有68個國家或地區簽署了MCAA），MCAA作為提高大型跨國企業信息透明度的重要措施，是實現OECD稅基侵蝕和利潤轉移項目的重要里程碑，標誌著未來稅收跨境合作將顯著加強。另外，我國也簽訂了《多邊稅收征管公約》及《自動情報交換統一新標準》。積極利用國際稅收合作新成果，加強國際稅收征管合作，有利於推動解決國際反避稅工作中的信息不對稱問題。
推薦閱讀：
