越是涉及到輿論關注、影響大的涉眾案件，越是要耐心細緻地庖丁解牛，追求罰當其罪，不枉不縱。

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在當前「互聯網金融」退燒之際，很多「平臺」幾乎是瞬間由炙手可熱轉為違法犯罪，且，一旦案發，往往導致嚴重的社會問題：巨額資金的背後，是成千上萬個家庭；一個案件往往會導致眾多的人被追究刑事責任。

那麼，對於觸犯法律的這些平臺運營者、從業者們，如何正確地適用法律、不枉不縱、避免誤傷一般工作人員？

一、基於共同行為區分不同故意，作不同的性質認定

據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日，法釋〔2010〕18號）：集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

也就是說，對於「款」和「人」以是否具有非法佔有目的考察，如果有非法佔有目的，就認定為「集資詐騙罪」，否，則是其他罪名。

但是，「非法佔有為目的」是深藏於行為人內心的東西，除非他自認並有其他證據佐證其具有此目的，司法實踐中，往往只能用司法推定的方式，推定其具有非法佔有的目的。但這種推定，是一種司法擬制，即，是司法解釋設定的「規則」，符合這些規則的，則法院就認定其具有非法佔有目的。但實踐中的情形遠比「規則」規定的情況複雜，如何正確認定「非法佔有目的」，需要綜合地分析。

前述司法解釋規定了對非法佔有為目的司法推定的「規則」：

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為「以非法佔有為目的」：

（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用於違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。

眾所周知，有些平臺往往成立時間長、從業人員多，當有的經營者因資金無法歸還「跑路」，按規則看符合「非法佔有目的」，那就落入了單純根據損失結果客觀歸罪，應當根據案件具體情況具體分析。對於因經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪。

二、「老闆」構成集資詐騙其他從業者是否一定構成集資詐騙？

非法集資犯罪活動往往跨越數年，其依託的「單位」也具備正常經營主體所具有的特徵，依法納稅、和員工建立規範的勞動關係等等。但一旦案發，單位實際控制人怎麼定罪？一般工作人員是否構成犯罪？如果構成犯罪，該認定為何罪？在這些涉眾型犯罪中，筆者認為，應當慎之要慎，無論是律師還是法官，都應當使出庖丁解牛的功夫來。

在數年的時間跨度裏，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法佔有目的；除集資參與人外，在依託單位進行的集資活動中，參與實施人員眾多，比如其單位內設的「財務部」「人力資源部」等等，實際上，有些工作人員只知道自己是在上班，不一定明知其所在單位或其實際控制人是犯罪並與其有犯意聯絡，為避免客觀歸罪，前述解釋針對「款」和「人」做了具體規定。

據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（2001年1月21日，法〔2001〕8號）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金。區別的關鍵在於行為人是否具有非法佔有的目的。對於以非法佔有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產生了非法佔有他人資金的故意，均構成集資詐騙罪。但是，不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法佔有的目的；二是行為人將大部分資金用於投資或生產經營活動，而將少量資金用於個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法佔有的目的。

二者的根本區別在於：1.犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法佔有所募集的資金；而後者並不具有非法佔有公眾存款的目的。這是兩罪最本質的區別。2.犯罪行為的客觀表現雖有非法集資的共同外在表現形式，但具體實施方法也有根本不同。前者的行為人必須使用詐騙的方法。3.侵犯的客體不同。前者侵犯的是複雜客體，不僅侵犯了國家的金融秩序，而且侵犯了出資人的財產所有權；後者侵犯的是單一客體，即國家的金融管理秩序。

三、單位犯罪還是自然人犯罪的認定：避免打擊面過寬

案例：「被告人平某於2004年在金華成立了金華市滄瀾貿易有限公司，2007年8月30日在杭州成立了浙江昇平國際貿易有限公司。被告人平某通過原金華市國信擔保有限公司董事長兼總經理盛某的介紹，以公司經營需要資金周轉為由，向盛某河、杜某羣、孫某榮等社會不特定人員非法募集資金，月息2％至6％，所得資金用於歸還前期欠款、支付高額利息、炒作期貨、港股等。至案發時，被告人平某共非法募集資金9600萬元，已歸還資金4075.016萬元，尚有5524. 984萬元資金無法歸還。」

一審認定平某構成非法吸收公眾存款罪；檢察院抗訴，認為構成集資詐騙罪；平某亦上訴，稱屬於單位犯罪、自己無罪。浙江省高院二審判決：平某構成集資詐騙罪。

以此案為例，在非法集資類案件中（集資詐騙或非法吸收公眾存款），往往以某某單位的名義從事相關的活動，取得被害人或集資參與人的信任。那麼，由此而產生兩個問題：這些以「單位」外衣示人的犯罪，是認定為個人犯罪還是認定為單位犯罪？ 如果認定為單位犯罪，共同犯罪的認定邊界在哪裡？如果認定為個人犯罪，「單位」中的其他人是否應被追究刑事責任？單位實施非法吸收公眾存款犯罪中，如何認定自然人被告人的主觀故意？被告人未與單位簽訂勞動合同，能否認定為單位犯罪中的其他直接責任人員？如何認定主從犯？……衍生出的問題太多，這也足以說明此類案件處理的複雜性。

單位犯罪認定的原則：根據《刑法》和《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。

可見在單位犯罪認定上，最高法院採用的是「所得歸屬論」。實際上，這一原則過於機械，因為「單位」的形式多樣，如某些私營企業，雖具單位外衣，但實際控制人仍是個人，如何認定「違法所得歸單位所有」？這個標準在實踐中僅具有理論意義，並不能作為準確認定單位犯罪的標準。筆者認為，區分是否單位犯罪，除了「違法所得歸單位所有」這一標準之外，還要看「犯罪意志」，個人決定和主導犯罪的，且違法所得能被其個人支配的，就是個人犯罪；否則，犯罪意志需要單位的決策程序決定、且，對違法所得的支配也需要受單位財務管理制度約束，就應認定為單位犯罪。如平某集資詐騙案，浙江省高院認定「被告人平某以兩家公司名義募集的資金，均系被平某個人控制、使用。平某訴稱本案系單位犯罪，顯與事實及法律規定不符，不予採信。」

由平某案例可見（因本案並沒有涉及其他人員「另案處理」的表述），將平某依託單位實施的犯罪，認定為個人犯罪，從而使在平某單位上班的一般工作人員免於刑事責難，是正確的，也是此類犯罪應該避免打擊面過寬的應有之義。著名的吳英案也是如此，儘管吳英有了眾多的單位，但也是追究吳英個人的刑事責任。

筆者認為：從偵查階段開始就應慎用刑事措施，正確界定非法集資類案件中，行為人「單位」工作人員的身份，是證人，還是犯罪嫌疑人。我們知道，拘留、逮捕的條件不僅要求有犯罪事實，而且，一旦適用往往意味著程序就要走下去，畢竟錯誤適用強制措施是要承擔責任的。

然而，現實情況並不樂觀，如北京市高級人民法院審結的非法吸收公眾存款案顯示「被告人苗某作為前臺接待人員，負責轉接投資人諮詢電話，引導投資人至張某、許某豪辦公室，並於2012年2月至8月間，參與吸收資金共計人民幣9700餘萬元。」一審判決苗某構成犯罪，但免除刑事處罰。

所以，單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定問題要嚴格掌握：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、僱傭的人員。對於受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。如「前臺接待」，如果從單位犯罪角度看，便不能認定為「直接責任人員」，如果從個人犯罪的角度來看，那麼，北京市高院的案例與浙江省高院審理的平某案件存在著鮮明的矛盾：平某是實際控制人，犯罪所得歸其個人，一般工作人員不應受到追究。

四、對於審判和辯護的審慎思考

為了法律的正確實施，實現不枉不縱的司法價值目標，就需要以法律規範的構成要件，綜合案件事實正確判斷被告人是否構成犯罪、如果構成犯罪應如何處罰。在此類案件辯護實務中，往往案件複雜，言詞證據相互交織，使被告人的行為難以清晰的表明其性質。在複雜的關係中剖析被告人的行為是否符合犯罪的構成要件，是審判和辯護都要共同面對的問題。在此類案件中，無論是單位犯罪還是個人犯罪，對於除實際控制人以外的被告人，特別是要考察其是否具有共同的犯罪故意、其從事的行為，能否被認定為司法解釋明確規定的「幫助行為」。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條「關於共同犯罪的處理問題」規定「為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠退繳上述費用的，可依法從輕處罰……」

首先，該《意見》的本意及適用本意見的前提是「共同犯罪的處理問題」，即，首先是構成了共同犯罪，才談得上適用該意見，而不是先適用該意見中的「幫助」來認定共同犯罪，司法邏輯不能本末倒置，也就是說，共同犯罪的認定仍然要考察有無共同的犯罪故意。而實踐中對於此類的案件，卻在共同犯罪的認定上欠缺規範。

其次，構成共同犯罪的行為人除了要有「為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助」的行為，還要有「收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用」，如果，在沒有期待可能性的情況下，將一般工作人員從事勞動的行為，如「前臺接待」接聽電話是其本職工作，獲取勞動報酬是其勞動的對價，若草率認定為「提供幫助」將勞動報酬等同於《意見》中的「費用」，顯然是有違主客觀一致的原則。

對於「幫助」行為，顯然意見是採取的限縮解釋以及並列條件來嚴格界定的。不僅要明知他人從事的是非法吸收資金的行為，而且，還要在明知的前提下，提供幫助，這種幫助的動因是為了收取並取得相關費用，最為關鍵的是，構成了共同犯罪。這才符合主客觀一致的原則。這就區別了一般職員提供的勞動行為不能稱為「幫助」，否則，一旦擴大解釋，會使打擊面無限擴大，將會使涉案單位的保潔員、快遞員、為單位提供通信、水電服務的這些人員都納入「幫助」的範疇從而被定罪。

2012年至2014年5月，被告人郭某向社會公眾非法集資1.8億元，所集資金大部分用於還本付息及個人揮霍，並轉移部分資產，造成集資參與人損失8858餘萬元。被告人賴某明知郭某向社會公眾非法集資而為其提供幫助，先後介紹8名社會公眾借款給郭某共計2549.2萬元，從中獲取介紹費187.4萬元。本案中並無充分證據證明賴某知曉郭某集資款的用途。一審法院以集資詐騙罪對郭某作出判決。從該案例看，認定賴某對郭某的非法集資行為提供了幫助，獲取了介紹費，這一點是沒有問題的。但是否能定性為集資詐騙犯罪？法院認定，本案中並無充分證據證明賴某知曉郭某集資款的用途，所以，賴某對郭某的實行過限行為不承擔刑事責任，不構成「集資詐騙罪」 。

再次，一般工作人員所獲取的工作報酬，不應認定為「代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用」。因為，代理費、返點費等是驅使行為人提供幫助的動因，如前述賴某案，其提供幫助，就是為了得到「介紹費」；而在非法集資類案件中，如浙江高院審理的平某案中，工作人員的工資報酬，是基於勞動獲取的對價，哪怕在事實上起到了幫助平某集資，但其性質並不是「共同犯罪」的幫助，如前臺接等接聽電話，其並不知道客人找平某做什麼，引導到其辦公室，如果也算是「幫助」犯罪的話，那麼，簽發營業執照、提供稅務登記都可以如此認定，那簡直是笑談了。

綜上，筆者認為，越是涉及到輿論關注、影響大的涉眾案件，越是要耐心細緻地庖丁解牛，追求罰當其罪，不枉不縱。特別是辯護律師，更要深入到案情，從事實、法律、理論深度剖析涉案人員的行為是否能被刑法評價，並為法官提供詳實有據的辯護意見，真正使此類案件制裁真正的犯罪者，保障無罪的人不受刑事追究。

文 | 吳世柱律師

來源 | 吳世柱律師的法律博客


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