民商法論文閱讀1

第一篇：網路法權與主體性原則

陳璞：中國法學 2018年第3期

1、作為法權概念性前提預設的主體性原則

主體性哲學為法權概念的生成，預設了理性、人文和自由兩個層次的構成性原則

主體性原則：從主體性哲學中提煉出的根本原則，具體體現為自由原則的核心原則，及人文原則和理性原則兩個基礎原則

2、大數據導致的問題是：網路空間主體的結合更加緊密，乃至消融主體邊界的趨勢；人工智慧：網路主體能力和關係結構的重大變化

3、網路空間問題特殊性：人類法權體系的主體性條件發生了變化

網路法權要處理的問題：突破系統邊界，從根本上重新考量一切的歷時性問題

4、網路空間發展，最開始就在整體上有偏離傳統法權的特性，web3.0之前，這種偏離僅限於自由原則層面，如知識產權、隱私權等權利的普遍而輕微的侵權狀態

5、未來，信息技術展現出一種更高層次的人類自由的可能性

積極自由：主要關涉人的自主性問題，研究人類如何克服自由所面臨的諸多經驗性限制，通過自律排除不利的飛利信因素幹擾，通過理性，提升現實中的個人自由度

5、出現的問題：

（1）網路空間的主體權利邊界問題

個人數據有精神性和物質性

（2）網路空間主體結構的重大變化

機器主體發展出網路空間上的自主行為能力，完全可能自動實施網路侵權甚至犯罪行為

把主體的不平等性，放大——菜鳥和黑客

6、網路隱私權在落實主體性原則方面的基礎性作用

只有以隱私權的名義，才能在大數據時代下，為網路主體的人格自由構築絕對性性的權利堡壘。

隱私權：人格尊嚴；人格自由

網路隱私權代表了消極自由排他性保護的防禦性功能指向

7、網路空間的本質是信息

第二篇白馬非馬——商人與商主體之概念結構的廓清

施天濤：政法論壇2018年第3期

1、構建商事主體概念時，應當保留商人概念，並將商人和其他參與商事法律關係的主體區分開來，加蓋商事主體分解為商人與非商人兩個下位概念。由此更加明晰人們對商事主體的任職，提升非商人商事主體的法律地位，解決特殊情形中的法律適用問題

2、應當保留商人的概念，並將該概念與其他參與商事法律關係的主體區分開

所謂非商人：相對於商人而言，即與商人對應的其他商事主體，而不是非商即民的民事主體

3、將商事主體分為商人和非商人的理由：

一方面，域外形成較為明確的商人概念，我們並不忌諱中國商法要去借鑒，我們尊重

林一方面，商人並非商事法律關係的唯一當事人。除了商人之外，以商事主體身份參與商事法律關係的，還有其他非商人。

4、商人的認定標準，域外：三要素

（1）商人是實施商行為的人呢

（2）以實施商行為作為職業

（3）以自己名義實施商行為

5、排除因素

（1）商人身份

（2）商人能力

（3）商人品性

（4）商人財產

（5）商人登記

（6）商人商號

（7）商人賬簿

6、剔除商人法的身份色彩

7、運用商人標準進行測試

（1）商法人

（2）商合夥

（3）商個人

個人獨資企業

8、作為非商人的商事主體

涉及投資人、受益人、商事輔助人、商事代理人、經紀人、居間人、清算人、破產管理人等幾類

9、非商人商事主體可能受到一些資格或條件限制

（1）非商人商事主體的行為能力，必須具備行為能力

（2）就非商人商事主體的品性而言，法律要求商業輔助人必須誠實

（3）對於金融或其他行業投資者，還要求有相應的投資任職的專業素質

第三篇論商業外觀法律保護要件之重構——以王老吉案為例

張廣良、張吉豫法制與社會發展2018年第3期

1、深入分析商業外觀保護領域的問題，提出並論證重構其法律保護要件的立法建議

2、對判決的質疑：

（1）雙方如何真正共享涉案包裝裝潢權益？

（2）如何界定涉案知名商品？

（3）正粗額商標使用方式如何影響包裝裝潢權益歸屬

3、我國現行商業外觀法律保護要件問題癥結：

(1)以知名商品作為商業外觀法律保護要件悖於法理

（2）現行法律保護要件嚴重忽略顯著性的核心價值與作用

4、重構的依據與對策

（1）明確商業外觀的商業標記屬性

（2）明確以商業外觀的知名而非其所依附的商品的知名作為商業外觀的保護要件

（3）明確商業外觀顯著性判斷規則及其在侵權判定中的核心作用

第四篇民法典物權編用益物權的立法建議

房紹坤清華法學 2018年第2期

1、用益物權規則的一般規定：

完善建議：

將動產作為用益物權客體的規定刪除

將他人所有的所有兩字刪除

2、進一步強化用益物權的行使規則，規定一般消滅原因，理順特殊用益物權的法律地位

3、增設典權、土地經營權

4、土地承包經營權：設定採取登記生效主義、明確調整、收回、退出條件——適應三權分置改革需要

5、建設用地使用權：細化空間建設使用權內容

賦予集體建設用地使用權與國有建設用地使用權平等地位

取消住宅建設用地使用權的期限

6、宅基地使用權：明確宅基地使用權的收益權能；明確宅基地使用權的申請條件與批准程序

7、地役權：該稱不動產地役權

採用登記生效主義；承認自己不動產地役權

8、三權分置：形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局

第五篇解讀公司法第16條的新路徑

陳子奇中國民商法律網

1、公司法16條對公司提供擔保的程序作出限制，作為功整個公司擔保的核心條款，16條有不同理解方式：

一種觀點：16條屬於管理性強制規定，因此違反並不必然導致行為無效——曾被司法裁判廣為接受

實際上，在效力性與管理性強制規定二分格局下的討論，根本就是錯置找法路徑。學術界主流觀點：效力性與管理性強制規定的區分並不能涵括私法上的越權交易。無論越權交易是否有效，法律效果均與合同法52條第5款無關

2、公司法第16條的限制屬於法定限制，判定是否有效時，不能孤立依據公司法16條做出判斷，還應當結合合同法50條規定共同做出判斷

對於相對人，應當主動審核公司章程及相關決議，否則自行承擔交易風險

第六篇自動駕駛汽車的交通事故侵權責任

陳志峯法學2018年第4期

1、自動駕駛的概念界定與技術分級

概念：無需駕駛員執行物理性駕駛操作的情況下，能夠對車輛行駛任務進行指導與決策，並代替駕駛員操控行為使車輛完成安全行駛的技術

分為：無自動化階段、駕駛輔助階段、有條件的自動化階段、高度自動化階段、全自動化階段

只有全自動化駕駛纔是無人駕駛

2、現行侵權法應對可能路徑及評析

（1）可能路徑

一是消費者一方承擔責任：交通事故侵權責任說、參照僱主替代責任說、參照動物侵權責任說

二是由製造商一方承擔責任：產品責任說、一般過失侵權責任說、參照電梯侵權責任說

三是引入責任保險制度參照疫苗事故侵權責任說

四是賦予自動駕駛汽車法律人格，由自動駕駛汽車本身獨自承擔

（2）評析

一、由消費者承擔並不合適

二、讓消費者一方承擔有違自動駕駛技術的設計初衷

三、由消費者一方承擔和自動駕駛汽車本身承擔責任的觀點值得商榷

四、由汽車製造商一方更具有正當性

救濟受害人；預防損害；行業發展

五、由汽車一方承擔產品責任更為妥當

六、引入責任保險十分必要

第七篇王利民：

合同解除制度的完善法學雜誌 2018年第3期

1、進一步明確法定解除主體，完善法定解除條件，細化合同解除規則，明確合同解除效力

使人格權在民法典中獨立成編當代法學2018年第3期

民法總則規定簡略、侵權責任編中集中規定也難以有效保護，可能出現體系違反的現象

我國民法典物權編的修改與完善清華法學 2018年第2期

1、完善動產交付規則，進一步名確特殊動產物權變動規則，協調物權保護制度中的物權請求權與侵權請求權關係

2、進一步豐富所有權取得方法，明確集體經濟組織成員權，適當降低建築物區分所有權行使條件

3、用益物權：規定農地經營權、細化住宅建設用地使用權自動續期規則餓，增設居住權、典權

4、擔保物權：建立統一動產擔保制度，適當放寬流押契約約定禁止規則，完善抵押物轉讓規則，規定營業質權，減少登記機構人工介入

論人格權編與侵權責任編的區分與銜接比較法研究2018年第2期

1、規定在侵權法中——體系違反現象

2、更加具體

準合同與債法總則的設立法學家 2018年第1期

1、我國民法典不設立債法總則，可以考慮在合同中設立準合同一章，對不當得利、無因管理等各種債的關係作出集中規定

人格權：從消極保護到積極確權甘肅社會科學 2018年第1期

論我國民法總則的頒行與民法典人格權編的設立政治與法律 2017年第8期

論人格權獨立成編的理由法學評論2017年第6期

我國民法總則的成功與不足比較法研究 2017年第4期

如人格權條款

住宅建設用地使用權自動續期規則清華法學 2017年第2期

續期收費不宜採納出讓金標註，應考慮最低居住面積等因素

第八篇：我國商事登記豁免制度的構建

肖海軍法學 2018年第4期

我國商事登記制度改革應在堅持強制登記主義的原則下，適度引入任意登記主義

第九篇：被遺忘權的解析與構建：作為網路時代信息價值糾偏機制的研究

滿洪傑法制與社會發展2018年第2期

1、被遺忘權

歐盟在1995年頒布了《數據保護指令》，目的性限制原則等條文成為探討被遺忘權的源頭

2014年，歐盟法院在對谷歌安的判決中對《數據保護指令》做了擴展性解釋，確認信息主體享有被遺忘權

信息主體要求處理者刪除信息的理由可以分為兩大類

（1）基於個人信息控制權奧球刪除信息，這被稱為刪除權

（2）信息收集的目的消滅，基於目的性限制原則刪除數據

2、被遺忘權針對的是在合法的基礎上收集使用的已過時、不想幹、有害和不準確的信息，而刪除權針對的是缺乏法律基礎的信息

被遺忘權調整是已為他人所轉發的自主發布的信息，或者第三方來源信息，刪除權調整的是被動收集的信息，及未轉發的自主發布的信息

被遺忘權是避免信息主體因不準確信息遭受損害，因此要與公眾知情權、表達自由等權利之間進行衡量

刪除權核心在於信息處理缺乏合理基礎，所以基本不考慮權利衝突問題

3、被遺忘權所涉及的信息是公開性的，不能納入隱私權

4、名詞解釋：越來越多的人意識到，過去微不足道的行為被完全記憶下來，個人暴露在社會面前，於是紛紛選擇主動被遺忘。微信的對「朋友三天可見功能」迎合了這些人的需求，很多人開啟了該設置，彷佛突然想把之前留在朋友圈的種種喜怒哀樂隱藏起來。這個舉動的潛臺詞就是，新朋友不要再試圖瞭解三天前的我，老朋友要忘記三天前的我。

如果上網搜索一下自己的名字，很多人會發現幾年前關於自己的信息，其中很大一部分是並不願意看到的。2015年2月，任甲玉在百度公司的網站上發現「陶氏教育任甲玉」「無錫陶氏教育任甲玉」等字樣的內容和鏈接。由於陶氏教育在外界頗受爭議，任甲玉遂以侵害姓名權和名譽權為由，多次請求百度公司刪除相關信息，但後者未予配合。於是，任甲玉將百度公司起訴到北京市海淀區人民法院，主張姓名權和名譽侵權以及所謂的「被遺忘權」，請求百度刪除相關關鍵詞和鏈接。

目前，學術界對「被遺忘權」還沒有統一的定義，但是基本認為「被遺忘權」是「隱私自主權」或「個人信息自主權」的分支，大致的含義是個人信息的擁有主體基於隱私自主而擁有向個人信息收集者、發布者、索引者等隨時要求刪除遺留在信息網路當中的各種有關個人的數字痕跡，從而使其被其他人所「忘記」的權利。

5、被遺忘權保護的是獲得社會諒解、構建及維持人格特質、保護人格尊嚴等社會利益，保障人各自有發展

第十篇：綠色原則在民法典中的貫徹論綱

1、民法總則第9條將環境保護作為一項基本原則

2、構建綠色物權編，實現綠色發展

（1）確立物權行使的環保原則

（2）增加添附條款，對傳統物權制度進行綠色改造

（3）創設資源利用權，更好滿足資源利用實踐的豐富需求

（4）明確生態環境及其重要要素的公共財產地位

3、進一步拓展侵權責任編的環保功能

（1）環境侵權

（2）層次性擴大環境侵權救濟範圍