106四等行政警察刑法考题

EX1

甲欲趁著夜市人潮拥挤扒窃他人之物，使用小刀将乙的侧背包划破一个洞，将手伸入该包内搜寻财物。在此之前，乙担心遭人行窃，早已将侧背包内的钱包及随身用品全数交由好友丙保管，甲因而未窃得任何财物。试问甲的刑责应如何论处？

【考点解析】

1.将手伸入该包内搜寻财物是否已进入窃盗著手？

2.背包内并无任何财物是否可认为是不能未遂？

3.使用小刀窃盗是否有携带凶器此一加重窃盗罪适用？

【解答】约850字

甲窃取乙财物的行为，成立刑法第321条第2项窃盗罪之普通未遂犯：

一、构成要件：

(一)甲未窃得任何财物，甲的行为并不该当窃盗既遂罪。而窃盗罪有处罚未遂犯明文规定。主观上甲有窃盗故意与不法所有的意图。此外，最高法院82年第2次刑庭决议认为，于行为人以行窃之意思接近财物，并进而物色财物，即可认为著手。因此，客观上，当甲将手伸入该包内搜寻财物时，已进入普通窃盗罪著手实行之阶段，该当窃盗未遂。

(二)惟乙的皮包内并无财物，甲的窃盗行为，究为不能未遂或普通未遂？

1.刑法第26条所规定：「行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚」。

2.判断标准：

(1)所谓「不能发生结果」，系指绝无发生结果之可能而言，此与「未发生结果」

系指虽有发生之可能而未发生者不同。

(2)至于「又无危险」，最高法院目前有不同认定：

A.具体危险说：

认为应以(一般人于行为时立于行为人之立场所认识之事实)或(行为人所特别认识之事实为基础)，再以一般经验法则判断有无具

体危险。若判断的结果为有危险，则为普通未遂，若无危险，则为不能未遂。

B.重大无知理论：

依此说，行为人仅在出于「重大无知」时才属于又无危险而能适用不能未遂，若行为人并非出于「重大无知」则仍属普通未遂。

所称重大无知，是指行为人误认了自然的因果法则，而非单纯错认了事实情状而已。

C.小结：

上述认定标准，管见采重大无知理论。(甲行为时主观上误以为乙的皮包里有财物，此为单纯的误认事实)。(甲主观上并非认为纵使乙皮包里没有财物，也能窃取得手，甲并非出于重大无知而误认了自然的因果法则)。因此，其行为不能适用第26条，而为普通未遂。

二、违法性：

无阻却违法事由存在。

三、罪责：

甲具有罪责。

四、加重条件：

刑法第321条各款加重事由之性质上有认为属于加重构成要件，但实务上认为属于加重条件，先予叙明。又依实务见解，第3款所谓携带凶器之认定采客观标准，只要客观上足对人之身体、生命构成威胁，即该当符合第3款携带凶器而犯之，行为人主观上是否持以行凶在所不问。因此，甲行窃过程中使用小刀将乙的侧背包划破一个洞，有第3款加重条件之适用。

 

EX2

某日傍晚，甲于餐厅饮酒狂欢。离开时，在小巷中忽见乙的头部及眼睛受有重伤，血流不止。甲见事态严重，等不及叫救护车，决定自己载乙前往医院急诊。甲当时血液中的酒精浓度达百分之零点零七，意识仍十分清醒。所幸途中只有零星车辆，甲顺利将乙载至医院。经诊治后，乙脱离死亡及失明之险境。试问甲的刑责应如何论处？

【考点解析】

1.刑法第185条之3第1款为抽象危险犯之概念。

2.紧急避难衡平性之判断

【解答】约800字

一、甲酒后驾车的行为，是否成立刑法第185条之3第1款之醉态驾驶罪？

(一)构成要件

本罪以驾驶动力交通工具而吐气所含酒精浓度达每公升零点二五毫克或血液中酒精浓度达百分之零点零五以上为要件。且立法理由中叙明本款为抽象危险犯，不以发生具体危险为必要。并以酒精浓度标准值，作为认定「不能安全驾驶」之判断标准，以有效遏阻酒醉驾车事件发生。依题示，甲驾车当时血液中的酒精浓度达百分之零点零七，即使当时意识十分清醒，客观上仍该当本罪，主观上亦具有故意。

(二)违法性

1.甲所侵害者并非发动不法侵害之加害人，因此无刑法第23条正当防卫之适用。

2.本案是否有第24条紧急避难之适用？

(1)刑法第24条规定：「因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑」。依此，其成立要件为客观上须有紧急之危难存在、避难行为须具适合性、必要且具衡平性，而主观上具有避难意思。

(2)主观上甲具有避难意思，乙当时陷于死亡及失明之险境，客观上有紧急之危难存在，而甲自己载乙前往医院急诊能够有效拯救乙的生命，且在等不及叫救护车的前提下，甲自己开车载乙前往医院急诊，乃属当时能够拯救乙生命的唯一手段，而具备必要性。

(3)因此本案之关键在于是否符合衡平性之要求？

所谓衡平性，通说采取「利益衡量理论」，并非纯粹以保护的抽象法益价值与被侵害或牺牲的抽象法益价值高低做判断，而是具体判断避难者所保护之利益是否较其所犠牲之他人利益具有显著之优越性。又所谓攻击性紧急避难是指，避难者所面临的危难并非由被犠牲者所招致，被犠牲者乃是无辜第三人。通说上认为，由于犠牲者为无辜第三人，因此只有在避难者所面临的损害远大于避难所造成的损害时，才符合利益衡量原则。

本案中甲所欲保护者，为乙所面临即将死亡的生命利益，所牺牲者虽为社会大众往来安全之利益。但依题示，甲驾驶过程中并未发生任何事故造成他人实际利益之侵害。因此，经具体判断后，甲所保护之利益远大于其所牺牲者。因此，符合利益衡平之要求。

二、结论：

甲无罪。

 

EX3

甲、乙二人共同谋议诈骗丙，甲先在电话中假借检察官侦查犯罪之名义，要求丙将十万元汇入指定帐户，丙误信甲的说词而把十万元汇入该指定帐户。金额全数汇入后，乙持提款卡至便利超商的提款机将该笔款项领出。试问甲、乙的刑责应如何论处？

【考点解析】

1.诈欺罪与恐吓取财罪之区分？

2.共同正犯之要件？

【解答】约750字

一、甲假借检察官侦查犯罪之名义，要求丙汇款的行为，是否成立刑法第339条之4加重诈欺罪？

(一)本罪以意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者为要件。

(二)诈欺罪与恐吓取财罪之区分，部分学说上认为，诈欺罪之成立须以行为人行使诈术，进而使相对人陷于错误，以及相对人陷于错误因而自愿处分财产为要件。依题示，甲既然在电话中假借检察官侦查犯罪之名义，则丙之所以将10万元汇入指定帐户之目的并非为了换取另一财产之价值，因此，丙并非自愿处分财产。是以，甲的行为不该当诈欺罪。因此，甲有恐吓之行为，并使丙心生畏惧进而汇款，主观上具有故意，以及不法所有之意图，其手段与目的之间无合理内在关联性亦无阻却违法事由，具罪责，成立刑法第346条之恐吓取财既遂罪。

(三)惟依实务见解，客观上甲对丙行使诈术因而使丙陷于错误而汇款10万元造成财产上之损害，主观上具有故意与不法所有之意图。无阻却违法事由，具罪责。成立普通诈欺罪。此外，甲假借检察官侦查犯罪之名义诈骗丙，而有第339条之4第1款冒用政府机关或公务员名义犯之加重条件存在。

(四)小结

管见采实务见解，甲成立加重诈欺罪。

二、乙共同谋议诈骗丙而将该笔款项领出的行为，成立刑法第339条之4加重诈欺罪之共同正犯：

(一)刑法第28条规定：「二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯」。其成立要件以主观上具有共同行为之决意，客观上有共同行为之分担为必要。

(二)对于诈骗丙的部分，乙与甲事先共同谋议，乙对于是否犯罪以及如何进行犯罪，均具有支配力，为诈欺罪之正犯。

(三)而乙与甲事先共同谋议诈骗丙，除具有诈欺之故意并将对方之行为视为是自己之行为，而有共同行为之决意，客观上乙将该笔款项领出的行为，乃是透过共同行为决意所为共同行为之分担。无阻却违法事由，具罪责。成立加重诈欺罪之共同正犯。 

EX4

甲为聘雇外国人担任工厂作业员，向劳动部劳动力发展署承办员乙提交「申请聘雇外籍制造工人数计算表」及「雇主聘雇外籍劳工申请书」等文件。甲故意于该等文件填入虚伪资料，企图蒙混过关。对此不知情的乙，依法应依职权审核资料正确与否，却未为查证即核准甲之申请。试问甲的刑责应如何论处？

【考点解析】

1.本题为214万年考点，亦即，若公务员对于陈报事项须负实质审查义务者，行为人纵使陈报不实，亦无「使公务员登载不实」之刑事责任。

2.甲向乙提交该不实资料，有无业务上登载不实与行使业务上登载不实文书之适用？

3.若成立215、216，两罪如何竞合？

【解答】约750字

一、甲于文件内填入虚伪资料的行为，不成立刑法第210、211、212条等罪：

上述条文所谓之伪造、变造等构成要件行为，均指无权制作，但甲为「申请聘雇外籍制造工人数计算表」及「雇主聘雇外籍劳工申请书」等文件之制作权人，并非无权制作，因此，不该当上述罪名。

二、甲向乙提交虚伪资料文件的行为，不成立刑法第214条之罪：

(一)本罪以明知为不实之事项，而使公务员登载于职务上所掌之公文书，足以生损害于公众或他人者为要件。

(二)而依实务见解，本罪须一经他人之声明或申报，公务员即有登载之义务，并依其所为之声明或申报予以登载，而属不实之事项者，始足构成，若行为人所为声明或申报，公务员尚须为实质之审查，以判断其真实与否，始得为一定之记载者，即非本罪所称之使公务员登载不实。依题示，乙依法应依职权审核上述资料正确与否。即对于甲所申报之资料内容，负有实质审查义务，因此，甲的行为不该当本罪。

三、甲于文件内填入虚伪资料的行为，成立刑法第215条业务上登载不实罪：

(一)本罪以从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众或他人者为要件。客观上该等文件内容之制作属于甲之业务范围，又本罪为危险犯，其内容不实已足以造成公务机关对于管理资料审核正确性之危险，而足以损害于公众或他人，主观上亦具有直接故意，该当本罪。

(二)无阻却违法事由，具罪责，成立本罪。

四、甲向乙提交虚伪资料文件的行为，成立刑法第216条之罪：

所谓行使，指行为人就所伪造文书之内容向他方有所主张，客观上甲向乙提交该等业务上登载不实之文书，已向向他方有所主张，主观上亦具有行使之故意。无阻却违法事由，具罪责，成立本罪。

五、竞合：

实务上认为甲所为业务上登载不实文书之低度行为，为行使业务上登载不实文书之高度行为所吸收，不另论罪。因此，只论以
刑法第216之罪。