非法吸收公眾存款罪之二犯罪數額認定

非法吸收公眾存款罪因其涉及面廣、被害人多以及社會危害性大等特點，成為近兩年重點打擊的犯罪。對於這種經濟犯罪，最直接的量刑依據就是非法吸收錢款數額的多少。雖然《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。但，實踐中關於數額多少的認定，也是存在很多爭議。本文主要結合團隊處理非法吸收公眾存款罪的實踐經驗，進行簡要分析：

一、非法吸收金額以實際吸收的為準，對於預先支付利息、傭金、獎勵等名義返還的錢款，應當予以扣除，不能進入犯罪數額。

如在借款合同中約定，借款金額十萬元。但為了吸引客戶投資稱可以打八折，即，雖然合同金額十萬元，但讓客戶實際只支付了八萬元借款，對於另外兩萬元不能計入犯罪數額，應予以扣除。

二、正常投資後支付的利息、分紅、傭金及複利等金額，在客戶本金尚未歸還的情形下，該筆金額可予折抵本金。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

三、非法吸收公眾存款罪案件中對投資金額一般都存在續借行為，對於續借行為應該如何認定我們認為應當進行區分，而不能直接累計相加，續借分為兩種：

一種是投資到期後返本付息，再將本金拿出繼續進行投資，因為金錢屬於種類物，再進行投資，簽署新的合同，可視為對金融管理秩序的又一次破壞，此時對投資金額可以進行累計計算。

一種是投資到期後只支付利息，本金不返還，繼續借用，直接簽署新的投資合同。這種情況下，看似集資參與人簽訂了新的合同，進行了新的投資，但是實際上被告人僅向集資參與人實施了一次吸收行為，集資參與人簽訂的新合同不過是變相地將借款期限進行了延長。因此，這種續借行為和針對同一投資金額一次性簽訂兩年、三年，甚至更長期限的借款協議沒有本質區別。沒有侵犯新的法益，犯罪數額也沒有增加，只是時間延長而已。所以，計算吸收金額時只能計算初次的借款數額，不能將所有的合同金額進行累計相加。

四、對親友和自身的投資款以及掛單行為對應的數額應予以扣除。最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。最高檢《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第十一條規定負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

吸收金額經過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。

五、對單位內部人員吸收的資金數額應予以扣除。

依據《最高院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定「未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」但，在向單位內部人員吸收資金的過程中，明知單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的或者以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的，屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。

六、投資人未報案的數額，應予以扣除。

對於未報案的數額，雖然相關司法解釋認為可以結合結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集並查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據，綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。但，是否應當予以認定，實踐中也有爭議，仍需辯護人結合具體案件證據材料進行判斷是否可以認定，並進而提出有利辯護意見。

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