在「互聯網+」時代，其中生產要素的組合方式最可能是「本人勞動力與本人和他人的生產資料相組合」的形式。

（二）簡短結論

勞動用工形式的演變歷程表明：第一，生產要素組合向企業外部轉移引發了工作場所與勞動關係的斷裂，由此出現的「本人勞動力與他人和本人的生產資料相結合」的勞動用工形式介於從屬勞動與獨立勞動之間，本質上是一種「去勞動關係化」現象；第二，生產要素企業內組合向企業外組合、從屬勞動為主流向用工靈活化和「去勞動關係化」轉化的趨勢加劇；第三，「互聯網+」時代只是改變勞動力與生產資料相結合的方式，並未改變勞動力與生產資料相結合的本質。

二、「網約工」勞動關係認定陷入法律困境的法律原因

認定勞動關係的核心標準為「從屬性」，從屬性包含三個方面分別為人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性。勞動法適用範圍是隨著從屬性外延的不斷擴大而擴大的。

針對介於獨立勞動與從屬勞動之間的「中間類型」，有些國家對勞動者保護作出了「三元框架」的安排，即在對從屬勞動者給予傾斜保護、對獨立勞動者不予傾斜保護之間設計對某類勞動者給予傾斜保護的中間制度，如德國法上的「類似勞動者」、義大利的「準從屬性勞動」、英國勞動法上的「b項工人」。有些國家雖未採用「三元框架」模式，但司法上允許對這類勞動者適用一定的私法保護，如日本的「契約勞動」和美國的經濟從屬性承攬人等。這些實踐皆以經濟從屬性來來拓寬勞動者的認定範圍。

我國勞動關係認定模式與其他國家存在差異。第一，我國目前採用「二元框架」的模式，僅對有勞動關係的給予勞動法保護，否則不予保護。第二，勞動法保護的勞動者範圍偏窄，不僅未包括獨立勞動，從屬勞動也未全面覆蓋。現行勞動關係認定標準僅限於組織從屬性，且僅限於「用人單位」的勞動關係，其他從屬勞動均作為民事僱傭關係由民法調整。第三，勞動法的保護手段缺少分層分類的可選擇性安排。勞動合同法和勞動基準多一般法而少特別法，且社會保險與勞動關係捆綁，這成為勞動法適用範圍難以擴寬的重要制約。

三、我國現行政策和司法實踐的疑問

（一）政策的疑問

《關於確立勞動關係有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）（勞社部發[2005]12號）對勞動關係的認定標準有明確規定。第1條索規定的只是典型勞動關係認定標準，第4條則是作為例外規定對第1條的補充。第4條對作為承包人的「不具備用工主體資格的組織或自然人」所招用的勞動者與發包人之間有無勞動關係雖未明確規定，但要求發包人「承擔用工主體責任」。原因在於其中含有部分勞動關係因素，如屬於「用人單位業務組成部分」，且「用工」本來就是勞動關係核心因素。《通知》第4條規定的情形，既不屬於典型勞動關係，也不是勞務關係。換言之，《通知》已經確認還存在第三種勞動用工形式。

「網約工」勞動用工形式和權益保護的現行政策中，有兩個精神要點：（1）勞動用工形式由平臺企業與「網約工」合意選擇，既可以是勞動關係用工，也可以是勞務關係用工。（2）無論是勞動關係還是勞務關係，都應當保護「網約工」合法權益，尤其是他們的社會保險權益。（3）堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展並重的原則，嚴格依法區別勞動關係和勞務關係，防止勞動關係泛化。

（二）司法實踐的疑問

我國自2013年出現 「e代駕」平臺案件以來，司法實踐中對「網約工」的爭議主要集中在勞動爭議案件和機動車交通事故責任案件。在勞動爭議案件中，法院對代駕司機提出的認定勞動關係的訴求一般不予支持，其理由集中表現在：（1）代駕司機的工作安排及工作時間靈活；（2）工作報酬並非按月領取；（3）基於雙方簽訂的合作協議，代駕司機與平臺企業間存在合作關係。

在交通事故責任案件中，因代駕司機與平臺企業的關係涉及交通事故責任的分配，故需要對司機與平臺企業之間的關係作出判斷：一是認定兩者之間存在僱傭關係，代駕屬於職務行為，由平臺企業承擔賠償責任；二是未對兩者之間的關係作出明確判斷，直接認定代駕屬於職務行為，由平臺企業承擔賠償責任；三是認定兩者之間尚未建立僱傭關係，但是存在管理與被管理的關係，故平臺承擔連帶賠償責任。上述認定結果的法律邏輯均為：代駕司機與平臺企業有僱傭關係→代駕為職務行為→平臺企業承擔賠償責任，或者代駕司機與平臺企業有管理關係→代駕為被管理行為→平臺企業承擔賠償責任。在這種邏輯中，代駕為從屬勞動。

上述「同事不同判」現象的根源在於對案件事實中若干情節的理解不同。例如：（1）平臺對代駕司機的考覈，是保證承運人保證司機具有合法從業資格，還是作為用人單位對司機的入職考覈？（2）平臺向司機派單，是信息中介服務，還是工作任務安排？司機是否有自主選擇的權利？（3）司機索遵守的平臺企業制定的規則，是商業市場規則，還是勞動管理規則？（4）乘客經平臺轉付的報酬，支付人是平臺還是乘客？（5）平臺企業從代駕業務中獲得的利益，主要是信息服務費，還是否具有其他利益？（6）平臺與司機之間簽訂的合作協議，是否僅憑合作協議就不認定為勞動關係，合作關係是否與勞動關係並存？（7）平臺企業是經營交通運輸的企業，還是信息和技術中介企業，換言之，代駕業務是否構成平臺企業的業務基礎？

四、「網約工」權利保護的應然立法設計

（一）二元框架轉向三元框架

針對現行勞動法「要麼完全保護、要麼完全不保護」的弊端，對 「網約工」勞動形式應當劃分為三類，一是非典型勞動關係，二是獨立勞動，三是中間類型——準從屬性獨立勞動。一般而言，通過比較可以發現，部分組織從屬性、或許外部經濟從屬性、或許繼續性、平臺企業或許從「網約工」的勞動中得利，是「網約工」與典型勞動關係的差別。這四個要素兼備且部分組織從屬性較強，可歸為非典型勞動關係；若部分組織從屬性較弱或不具備而其他三個要素兼備，且外部經濟從屬性較強，可歸為準從屬性獨立勞動；若這四個要素均不具備或較弱，則可歸為獨立勞動。這些差異纔是裁判實踐據以形成多元考量指標的基礎。

（二）保護重點

1、社會保險，尤其是工傷保險

在我國臺灣地區，職業災害保險制度中，僱員和無一定僱主或自營作業者都被強制納入，僱員的社會保險費由僱主全部承擔，而無一定僱主和自營作業者中屬於職業工人的，通過「職業工會」參加，保險費由其自身和政府按比例負擔。我國雖有社會保險費補貼的規定，但補貼具有臨時緊急性且侷限於特定羣體。這不足以激勵靈活就業者參保繳費。因此可以考慮服務機制更便利的商業保險，甚至可考慮政府購買公共服務的方式利用商業保險。

2、無勞動基準，尤其是職業安全衛生基準

現行職業安全衛生基準的設計雖然同其他基準一樣，多以工廠礦山勞動為主要樣本，但其使用範圍已突破了勞動關係的界限，如《安全生產法》和《職業病防治法》適用於生產經營單位和從業人員，不僅限於用人單位和職工。由此可見，職業安全衛生基準適用於「網約工」並不存在法律依據上的障礙。考慮到「網約工」勞動崗位和所在業態的特殊性，對最高工時基準、延長工時基準、勞動定額基準各自不同規定不同的適用範圍。

3、公共就業服務

平臺企業因用工靈活而少有人力資本投入的積極性，更加大了「網約工」對公共性職業培訓的需求。例如，建立公共服務機構與平臺企業合作的公共就業服務機制；利用平臺企業的信息技術優勢開發對應「網約工」需求的公共就業服務新品種；設立專項資金支持「網約工」的技能培訓。

（三）法律保護體系

對「網約工」的傾斜保護和社會保護需要構建由勞動法、民法和社會保險法所組合的法律體系。其中，在勞動法與民法之間，就「網約工」的非典型勞動關係予以特別安排；在社會保險法中，將「網約工」納入社會保險範圍。將非典型勞動關係、準從屬性獨立勞動分別納入勞動法、民法範圍，對準從屬性獨立勞動，民法遵循私法社會化的路徑給予一定的傾斜保護。同時，勞動法中的就業法規範和勞動基準也可選擇適用。

五、現階段的保護對策

（一）適度從寬認定勞動關係且僅謹慎選擇保護手段

一方面，要在典型勞動勞動關係認定標準之外，探索非典型勞動關係認定標準，將符合標準的「網約工」認定為非典型勞動關係；另一方面，結合個案特徵，將現行勞動法保護手段有選擇地適用於認定為非典型勞動關係的「網約工」。理由如下：（1）從法規和政策上，《通知》第4條給非典型勞動關係的認定留下空間。《國務院關於大力發展電子商務加快培育經濟新動力的意見》（國發[2015]24號）規定，電子商務企業或網路商戶「未進行工商註冊登記的，也可以參照勞動合同法相關規定與勞動者簽訂民事協議，明確雙方的權利、責任和義務。」在本質上也是非典型勞動關係的一種。（2）在法理依據上，只要平臺與「網約工」之間存在從屬性和繼續性的勞動用工事實，這種事實上的用工合意足以抗辯和否定雙方約定的所謂「合作關係」或「非勞動關係」的認識。換言之，勞動用工事實的合意優於合同名稱和合同條款的合意。（3）從司法實踐可行性來說，在現有的交通事故責任案件中，法官認定平臺與網約車司機之間存在僱傭關係或管理關係，進而認定「代駕」是職務行為或被管理行為是對從屬性勞動認定標準的有益探索。勞動關係的認定並不取決於商業模式，看重的依然是勞動用工事實。（4）平臺經濟持續發展的需要。「線下」勞動者數量的增加會帶來勞動者和用戶數量的增加。「網約工」適當導入勞動關係不失為企業一種人力資源競爭策略。

（二）強化平臺企業的責任

平臺企業無論是作為生產要素組織者還是作為社會治理者，對「網約工」都負有保護和管理職責。要引導和監督平臺企業以自律方式履行其社會治理職能，利用平臺自身優勢對職業培訓、人力資源管理、服務質量控制、公共秩序維護等先行先試，形成平臺企業、 「網約工」和社會共同認可的運行規則，以此為今後的法律規制提供參考和準備。

（三）創新工會組織形式與工作機制

在域外，一直有將靈活就業者納入集體勞動關係法保護範圍的實踐。在我國，可從現行立法關於工會會員資格的規定中確定「網約工」等靈活就業者加入工會的依據。會員資格並未與「建立勞動關係」捆綁，而作為主要生活來源的「工資收入」更不限於勞動關係中的「工資」，靈活就業者的勞動收入當然可以包含其中。在實踐中，突破「建立勞動關係」的會員資格限制，在單位工會外創建社會化基層工會，將「網約工」納入工會組織，並創新服務與維權結合的工會工作機制，是一條可行的路徑。

推薦閱讀：