[摘要] 97刑法實施以來，對第397條一直有不同的理解，給司法實踐造成困惑，但濫用職權罪與翫忽職守罪採用簡單罪狀、合併規定和翫忽職守罪罪名語義上的不確定，是引起不同理解的主因。本文從罪名體系建構角度出發，主要針對一般職務犯罪的兩個罪名進行辨析，建議保留濫用職權罪以打擊故意犯罪，將「翫忽職守罪」改為「公務失職罪」專門針對過失犯罪，並通過敘明罪狀對主觀罪過和行為方式等分別進行較為詳細的描述。

[關鍵詞] 濫用職權罪 翫忽職守罪 辨析 完善

[中圖分類號]DF637

[文獻標識碼] A

1997刑法第397條規定：「國家機關工作人員濫用職權或者翫忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。」由於在新刑法中是簡單罪狀並且是同一條款混合規定，語焉不詳，在理解和執行中存在頗多爭議。許多學者對兩罪犯罪構成深入研究，使人們看清了問題的實質，但仍較少從職務犯罪體系構建角度進行思考，提供相應解決方案。本文提出兩罪主要應以主觀罪過作為分類標準的觀點，建議對翫忽職守罪作適當調整，並採用敘明罪狀對兩罪特徵做出較為詳細的描述，從而完善相關立法。

一、兩罪的主要爭議和典型案例

1、主要爭議

（1）97刑法增設濫用職權罪的目的

主流觀點認為97刑法增設濫用職權罪的目的是為了有效打擊故意職務犯罪，以與翫忽職守罪打擊過失職務犯罪進行區別。如王作富教授就曾指出過：「濫用職權罪的主觀惡性比翫忽職守罪的主觀惡性要大,在處刑上應比翫忽職守罪重一些。」[1]但有不少學者從法律條文解釋出發不認同這種觀點，認為至少從法條上看不出這種變化。

（2）兩罪罪過形式界定上的分歧

概括目前刑法理論界對兩罪過形式的觀點，主要有單一罪過說和複雜罪過說兩大類。單一罪過說主張，兩罪的罪過形式分別只能為單一形式——要麼故意，要麼過失。但是單一說也十分複雜，濫用職權罪有的主張包括直接故意和間接故意，有的主張只能是直接故意，有的主張間接故意。翫忽職守罪有的主張是疏忽大意的過失，有人主張是過於自信的過失，甚至二種可能都有。另一種觀點認為濫用職權罪與翫忽職守罪都是過失。

複雜罪過說認為，兩罪的罪過形式不僅可以表現為故意，同時還可能表現為過失。持該說觀點的學者幾乎都認為兩罪的罪過形式均可以表現為間接故意和過失的形式，並且都認為直接故意不能成為翫忽職守罪的罪過形式[2]。

（3）認定罪過問題的標準：結果說與行為說

無論故意或過失，研究罪過究竟是以結果還是以行為作標準，這本身是一個難題。我國刑法界的通說是結果說，即在判斷行為人的主觀罪過時，是針對其行為引起危害結果而言的。與此相對應的是行為說，即考察行為人對於危害行為本身性質、內容以及作用等方面的認識與意志情況。這樣，行為人對結果的不同的認識與判斷將直接導致適用不同的罪名。

（4）兩罪的主要區別在於行為方式

有學者認為這兩罪的主要區別是在於行為方式不同，前者是積極作為，後者是消極不作為。的確從大量案例來分析，濫用職權罪大都是以積極作為的形式出現，翫忽職守罪的背職行為，在相當多的情況下都表現為不作為，但也不能一概而論。

2、典型案例——李國和翫忽職守罪案（檢察風雲, 2007年 07期）

海南省東方市民警文瑞強2000年7月24日濫用槍支傷害無辜羣眾邢亞蓋，卻誣告其是在逃罪犯，市公安局局長李國和竟然幫助文瑞強掩蓋罪行，致使造成邢亞蓋被傷害一案拖延近6年未處理。

2005年7月25日，陳文吉根據李國和的安排，帶領民警對槍擊事件進行調查。在邢亞蓋一再否認其負案在逃的情況下，仍於7月27日形成了《關於大田派出所副指導員文瑞強開槍擊傷負案在逃人員邢亞蓋的調查報告》，確認邢亞蓋就是「99·8·22」案件負案在逃人員。2005年11月18日，海口市檢察院將海南省檢察院交辦的舉報文瑞強涉嫌濫用職權槍擊無辜羣眾的線索，指定瓊山區人民檢察院查處。同年12月9日，瓊山區檢察院以文瑞強涉嫌濫用職權罪立案偵查；2006年4月17日，瓊山區檢察院以文瑞強涉嫌故意傷害罪向瓊山區人民法院提起公訴。2006年6月23日和28日，海口市檢察院以涉嫌翫忽職守罪分別對犯罪嫌疑人章生貴、陳文吉、李國和立案偵查。

2007年1月25日一審被判處李國和犯翫忽職守罪有期徒刑3年、緩刑4年。一審宣判後，公訴機關隨即提起抗訴，認為原審認定事實有誤、定性和適用緩刑錯誤；而李國和也提起上訴，堅稱自己無罪。海口中院二審公開開庭審理了此案，是否濫用職權仍成辯論焦點。最終2007年4月17日下午二審宣判，海口中院駁回了瓊山區人民檢察院的抗訴，同時也駁回了李國和的上訴，決定維持一審判決。

評論：此案認定的關鍵是犯罪嫌疑人的行為主觀上是否具有故意，並且這種認定是從行為還是結果上進行判斷，還有是濫用職權罪與翫忽職守罪的本質區別是什麼。「針對瓊山區人民檢察院濫用職權的公訴，一審法院認為，本案現有證據無法證實，被告人李國和主觀上明知文瑞強開槍擊傷的邢亞蓋系無辜羣眾而非在逃犯罪嫌疑人，因此被告人李國和的行為構成濫用職權罪缺乏主觀要件，公訴機關指控被告人李國和犯濫用職權罪不能成立。」這樣的認定理由是否成立，成為人們議論的焦點。

二、罪名辨析與考察

對於上述兩罪長期以來的爭議，現在我們已經不能滿足於注釋法學上的一些成就，而應突破法條主義的種種限制，「歸零思考」罪名的設置問題。

1、罪名自然語義分析

罪名設置要求具有簡明性、法定性、協調性。

考察其漢語詞義，《現代漢語詞典》（1985商務印書館）「濫用」指胡亂地、過度地用，「翫忽」指不嚴肅的態度來對待，都十分言簡意賅。顯然濫用職權罪與翫忽職守罪都與一定的「職」位相聯繫，都是不認真負責履行職責，漫不經心或自私自利。濫用職權含有明知故犯、過度用權的意思，翫忽職守帶有玩世不恭、不嚴肅認真的意思。濫用職權主要是故意，但也有隨意之意；翫忽職守以過失為主，但很多時候也有故意的可能；濫有職權多是積極行為，但也有極端消極不作為的現象；翫忽職守一般是消極行為，但也有積極亂為的可能。所以，僅從自然語義來看，濫用職權罪與翫忽職守罪的這對罪名十分簡明、但法律界限並不是十分明確，作為一對罪名不十分協調。濫用職權罪比較突出故意的本意，但翫忽職守罪則幾乎涵攝過失和故意二個方面。

2、罪名沿用考察

新中國成立之初，《中華人民共和國刑法大綱草案》（中央人民政府法制委員會1950年7月25日）第七章職務上的犯罪把過失和故意犯罪分開訂立，第八十四條是有關怠忽職務的規定（「怠忽職務」比「翫忽職守」更貼近過失心態，「怠」有懶惰、鬆懈之意，「玩」有輕視、戲弄之意。）第八十五條是有關違背職務的規定；《中華人民共和國刑法指導原則草案》（初稿）（中央人民政府法制委員會1954年9月30日）第七十六條翫忽職守罪則包括故意和過失二種罪過。

79刑法第187條「國家工作人員由於翫忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。」立法原意是過失犯罪，但在實施後，因大量故意犯罪不能得到及時處理，經司法解釋援用這一條款。並且從79刑法以來，人們似乎對此罪名已經情有獨鍾而難以割捨，長期對其擔當過失和故意兩方面的「口袋罪」也已習慣。而在《中華人民共和國刑法（修訂草案）》（徵求意見稿）（全國人大常委會法制工作委員會1996年10月10日），專家提出分別規定翫忽職守罪和濫用職權罪，最高人民檢察院也在1996年11月15日通過的相應修改意見中指出：「從近幾年的司法實踐情況來看，翫忽職守罪出現了一種值得注意的新動向，就是由純粹的過失犯罪向故意罪發展。適應司法實踐出現的新的情況，適當分解翫忽職守罪，以使罪名與罪狀能夠更加恰當、直接地反映犯罪的行為和特點，非常必要。」[3]說明濫用職權罪是從原翫忽職守罪中分解故意犯罪作為打擊對象，而試圖把翫忽職守罪仍以純粹的過失犯罪為對象。但是十分遺憾97刑法最終沒有採納這一意見，而是改為合併立法[4]，導致司法實踐仍把大量故意犯罪認定為翫忽職守罪。這固然與立法粗糙有關，但也翫忽職守罪的罪名自然語義的豐富性和79刑法以來的法律傳統思維有一定關係。

3、一般和具體職務犯罪對應關係考察

實際上，97刑法第九章瀆職罪中，31個具體職務犯罪中，23個屬於故意犯罪，8個屬於過失犯罪，與第397條一般職務犯罪存在一定的對應關係。分析兩種具體職務犯罪的罪過，發現對故意犯罪的罪過有多種表述，如7個罪名中含有「徇私舞弊」，1個含有「徇私枉法」，其中「違法」、「非法」、「放縱」分別為2 個，其餘9個分別含有「故意」、「枉法」、「私放」、「濫用」、「辦理」、「放行」、「不解救」、「阻礙」、「幫助」；而對8個過失犯罪的罪過表述，7個罪名中含有「失職」，1個罪名中含有「過失」。故從一般職務犯罪與具體職務犯罪的對應關係一看，一般職務犯罪的罪名設置，應該在表述上也盡量與具體犯罪一致，體現以罪過不同進行分類的基本特徵。

三、罪名適當調整

筆者認為，從職務犯罪體系相互協調的高度來看，建議保留濫用職權罪以打擊故意犯罪，將「翫忽職守罪」改為「公務失職罪」專門針對過失犯罪，下面從緊迫性和合理性二方面展開分析。

1、罪名調整的緊迫性

2010年全國兩會前人民日報政治文化部和人民網就關係百姓生活的熱點問題，聯合在網上開展調查。在十大熱點問題排行榜上，大家平時就比較關注的「反腐倡廉」、「貧富差距」、「調控房價」、「醫療改革」、「司法公正」、「教育公平」等依然位居前列，尤其是「反腐倡廉」這一關係黨和國家前途命運、長遠發展和人民羣眾切身利益的問題，再次居於兩會熱點問題之首。

97刑法實施10多年以來，理論界一直在兩罪概念和犯罪構成上莫衷一是，這與「濫用職權」、「翫忽職守」兩個語詞的模糊性有關，也與生活事實的複雜性有關，但我認為也與理論界的研究角度和視野有相當關係。十分有必要在罪名中明確表達以「故意」和「過失」主觀罪過分類的特徵信息，徹底解決不必要的紛爭，以提高當前反腐敗鬥爭中刑法適用的正確性，所以，罪名調整已是刻不容緩了。

最高人民檢察院1999年8月6日通過的《關於人民檢察院直接受理偵查案件立案標準的規定(試行) 》中，分別對濫用職權罪和翫忽職守罪的概念作了明確表述。濫用職權罪是指「國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。」；翫忽職守罪是指「翫忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。」這可以算是《刑法》修訂後第一次對濫用職權罪和翫忽職守罪做出的有司法約束意義的定義。2005年12月29日通過的《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》在重述定義的基礎上，細化了相關規定。

應該說通過這兩個司法解釋對兩罪做出了相當程度上的明析，有利於司法適用中的正確把握，但這是遠遠不夠的。首先，這是一項司法解釋活動，與真正的刑事立法不可等量齊觀。其次，即便是這兩個司法解釋，兩罪的罪過形式也是表達得不夠明朗，沒有「故意」、「過失」字樣。最後，現實生活中還有不少案件，明顯具有主觀故意，最後以翫忽職守定罪，給人重罪輕判的感覺，前述李國和翫忽職守罪案人們就有這樣的懷疑。

2、罪名調整的合理性

有學者針對一般職務犯罪的立法缺陷，提出可以將《刑法》第397條分解為四個罪名：濫用職權罪、故意不履行職責罪、過失逾越職權罪和過失不履行職責罪，也有人提議分解為濫用職權故意造成重大損失罪、濫用職權過失造成重大損失罪、翫忽職守故意造成重大損失罪和翫忽職守過失造成重大損失罪四個罪名。筆者認為這既提高了立法成本，也沒有抓住當前中國職務犯罪的主要問題，利用職務之便實施瀆職侵權和故意消極不作為，職務犯罪中相比較其它因素主觀罪過差別是第一位的。所以，一般職務犯罪有「濫用職權罪」和「公務失職罪」足矣。

首先，從個罪的解釋規則看，總則制約分則的解釋規則決定任何一個罪名只能具備一種性質的罪過形式[5]，不應該為了一般職務犯罪的人為「特殊性」去破壞刑法的完整理論。其次，從保持罪名體系的協調性，「一般」與「具體」的關係，故意和過失分為兩罪是題中這義。再次，從模型建構理論來看，法律規則源於生活而高於生活，當一個理論建構成型，具體適用要向規則靠。另外，從國際來看，濫用職權罪一律都是故意犯罪，如日本刑法中濫用職權罪分為公務員濫用職權罪、特殊公務員濫用職權罪和特殊公務員暴行、凌辱、虐待罪，法國濫用職權罪分濫用權力妨害私人法益罪和濫用權力妨害公共利益罪[6]。2003年聯合國歷史上第一部指導國際反腐敗鬥爭的法律文件《聯合國反腐敗公約》對濫用職權罪的罪狀表達十分清晰，屬於故意實施的行為規定為犯罪[7]。

四、相應罪狀陳述

採用敘明罪狀對兩罪特徵做出描述，如前所述，實際上是對兩罪名在自然語義上合符邏輯的解釋，更是對職務犯罪體系構建的整體把握。下面主要從主觀罪過和行為方式進行分析，並提出相應建議。

1、濫用職權罪的罪狀陳述

（1）主觀罪過

濫用職權罪的主觀罪過是故意而不是過失，不復爭論。但是，有學者認為故意的主觀心態可能表現對行為認識是故意，但對結果認識是過失。筆者認為，這是機械割裂犯罪客觀方面的行為和結果之間關係所致，事實上對結果認識只要求認識到這種可能，而並不應要求認識到達到何種程度。對於此罪的故意是直接故意還是間接故意，也有必要作深入討論，理論界存在三種觀點：第一種觀點主張由間接故意和直接故意構成，且主要是間接故意，這也是通說的觀點[8]；第二種觀點主張其只可由直接故意構成；第三種觀點主張其只可由間接故意構成。筆者贊同通說觀點。

有人反對濫用職權罪的主觀罪過是直接故意的主要理由是，如果對發生社會危害結果抱有希望的態度，則實際上表明這時的履行職權，是為了達到特定犯罪目的的一個手段和工具，不是簡單的職務犯罪，但我們不可以忽略一系列犯罪行為，事實上構成職務犯罪的牽連關係，可能造成的社會危害遠超出犯罪的原定目標，如受賄後濫用職權的問題[9]。如果直接故意職務犯罪行為相聯繫的其他罪是結果犯，而不將直接故意犯罪列入濫用職權罪，將會被宣告無罪，成為立法上的重大疏漏。

（2）行為方式

濫有職權多是積極行為，一般與其他違法、非法活動內外勾結，濫用手中職權、輸送國家利益、謀取私利。也有一些是故意不作為，出於特定目的致使國家和社會利益遭受損失。二者對社會造成的可能危害何者為大，不能一概而論，要看公務行為事先設定的性質等情況。濫用職權的行為，不管作為還是不作為，只要致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果就可構成犯罪。所謂重大損失，既包括重大物質性損失，也包括非物質性損失。物質性損失一般是指人身傷亡和公私財物的重大損失，是確認濫用職權犯罪行為的重要依據；非物質性損失是指嚴重損害國家機關的正常活動和聲譽等。認定是否重大損失，應根據所造成的物質性和非物質性損失的實際情況，並結合直接責任人員的職權範圍全面分析，以確定應承擔責任的大小。

2、公務失職罪的罪狀陳述

（1）主觀罪過

從職務犯罪體系高度出發，以主觀罪過為分類依據，將「翫忽職守罪」改為「公務失職罪」，立法上明確將主觀罪過定為過失，既包括疏忽大意的過失，也包括過於自信的過失。並根據刑法第15條第2款規定「過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。」較為嚴格地適用這條法律，突出「嚴重不負責任」的過失程度。

（2）行為方式

公務失職罪一般主要是消極行為構成，但也有積極亂為的可能。一般情況下，先有法律法規對某一職能和崗位有清晰規定、嚴格要求，行為人沒有嚴格完成相應職責要求，消極怠行造成重大後果。也有事先有積極注重義務，而後沒有及時高度重視而釀成重大後果的情形。

五、立法完善建議

綜上所述，筆者建議97刑法第397條一般職務犯罪的條文具體設計如下：

第397條 公務人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的處三年以上七年以下有期徒刑。（故意）

公務人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。（故意加重）

公務人員嚴重失職，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的處三年以上七年以下有期徒刑。（過失）

參考文獻

[1]趙秉志. 新中國刑法立法文獻資料總覽[ M ] . 北京:中國人民公安大學出版社, 1998 . 1360.

[2]馮亞東.張麗. 模型建構視野下的濫用職權罪[ J ] . 西南政法大學學報, 2006. ( 2 ) .

[3]高鉻暄. 刑法專論[ M ] . 北京: 高等教育出版社, 2006. 861.

[4]高鉻暄, 趙秉志. 中國刑法立法文獻資料精選[ M ] . 北京: 法律出版社, 2007. 215.247.

[5]馮亞東.張麗. 模型建構視野下的濫用職權罪[ J ] . 西南政法大學學報, 2006. ( 2 ) .

[6]彭勝坤. 濫用職權罪立法比較與借鑒[ J ] . 湖北警官學院學報, 2003. (1) .

[7]陳雷. 論國際反腐公約中濫用職權罪的特點[ J ] . 福建公安高等專科學報, 2006. ( 2 ) .

[8]高鉻暄. 刑法專論[ M ] . 北京: 高等教育出版社, 2006. 851.

[9]於志剛. 受賄後濫用職權的罪數[ J ] . 國家檢察官學院學報, 2009. ( 5 ) .

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