2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過《全國人民代表大會常務委員會關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》（以下簡稱《決定》）。從《決定》內容可以看出，監察體制改革的一大核心便是將檢察機關的職務犯罪偵查權平移至監察委，但《決定》只是在頂層設計視角構建了監察委辦理職務犯罪案件的基本框架，對於監察委調查如何與司法機關的批捕、起訴、審判進行職能銜接等技術操作層面的制度設計尚需各試點地區在探索中解決。這也是先行部署改革試點以及未來構建反腐長效機制的應有之義。有鑒於此，本文將以批准逮捕和審查起訴為切入點，就監察委和檢察機關的職能銜接略陳管見，以期能為將來的國家監察立法提供具有可操作性的立法建議。

一、「檢規監隨」還是「革檢鼎監」？ 職務犯罪訴訟流程改造的價值選擇

監察體制改革的一大核心便是將檢察機關的職務犯罪偵查權平移至監察委，而監察委承接檢察機關的偵查權後不可能自偵、自訴、自審，必然要涉及到與刑事訴訟中的公檢法機關進行職能銜接。那麼，未來監察委融入到刑事訴訟流程中？是「檢規監隨」，將監察委按照原有檢察院反貪、反瀆的辦案模式削適後嵌入到既有的刑事訴訟程序中，還是「革檢鼎監」，根據國家監察體制改革的初衷和職務犯罪案件特徵，揚棄舊有的職務犯罪刑事訴訟機制，打造全新的監委反腐特別刑事訴訟程序？ 這是立法層面的重大價值選擇，必須先予釐清，否則技術操作層面的監察委、檢察院職能銜接制度設計將無從談起。本文認為後一模式更為可取，理由有三：

（一）國家監察體制改革是事關全局的重大政治改革，必然依靠國家法律體系的重大調整保障改革落到實處。如果國家監察體制改革的所有改革措施僅僅是反貪人員的轉隸，而相應的配套機制建設還是換湯不換藥或者修修補補，何以實現整合反腐敗資源力量，擴大監察範圍，豐富監察手段，建立集中統一、權威高效監察體系的改革目標？

（二）職務犯罪的複雜性和監察委地位的特殊性，決定需要授予特別權力並制定特殊程序。世界上許多國家和地區都專門為反腐敗案件設立了特殊訴訟程序，比如「埃及的行政監督署擁有公開或祕密調查、調檔、偵查、搜查、逮捕、建議、越級報告等權力，瑞士賦予監察委拘捕權、搜查權」，我國香港地區「為保障廉政公署有效揭發、調查和打擊貪腐，制定《廉政公署條例》、《防止賄賂條例》及《選舉(舞弊及非法行為)條例》」。因此，國家監察體制改革，必須要考慮到職務犯罪的複雜性和反腐機構的特殊性，借鑒域外成熟經驗，制定全新的反腐特殊程序。

（三）現有的「兩規」等特殊黨紀手段卓有成效，必須吸收借鑒後納入新的國家監察法制體系中。在我國現有的紀委、檢察院反貪「二元反腐敗治理結構」模式下，紀檢機關依靠「兩規」等特殊黨紀手段在職務犯罪案件辦理中發揮著至關重要的作用。十八大以來，黨中央之所以能以雷霆萬鈞之勢橫掃腐敗官場，創造了史無前例的反腐記錄，紀檢部門的「兩規」手段功不可沒。如果監察體制改革後監察委失去了「兩規」等特殊紀檢手段，再加上還要受到現有刑事訴訟法的約束，要想鞏固反腐敗鬥爭壓倒性態勢並奪取壓倒性勝利將變得異常艱難。因此，監察委在刑事訴訟中的制度角色應當更加靈活，而這肯定需要大範圍的刑事訴訟流程再造。

二、監察委與檢察機關的職能銜接

現有司法體制中，檢察機關在刑事訴訟流程中主要負責職務犯罪案件偵查以及偵查監督和審查起訴，故檢察機關職務犯罪偵查職能轉隸至監察委後，監察委在辦理職務犯罪案件時與檢察機關的職能銜接主要可能是兩方面：調查過程中的偵查監督即批捕，以及調查終結後的審查起訴。

（一）批准逮捕程序

根據《決定》的表述，檢察院轉隸至監察委員會的職權是「人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能」，並未提及偵查監督部門的批捕職能。那麼未來監察體制改革後的職務犯罪逮捕應當是由監察委自己決定逮捕還是因循舊有的刑事訴訟規則，由檢察院負責批捕呢？

從域外經驗來看，「在各國（地區）反貪腐體制中，職務犯罪調查權（或偵查權）與逮捕權、起訴決定權都考慮到了制衡的需要，通常是由不同性質的公權力機關分別行使的；檢察官直接行使調查權和起訴決定權的情況是有的，但除緊急情況外，逮捕往往須經法官批准；由檢察官之外的監察人員進行職務犯罪調查，不經法官批准行使逮捕權、繞過檢察體系由監察官員直接行使提起公訴決定權的情況，還沒有發現過。」

而根據各試點地區的實踐來看，也未發現有監察委自己決定逮捕的情況。比如以「留置」為關鍵詞通過中國裁判文書網對北京、浙江、山西三地法院的職務犯罪刑事判決書進行檢索時發現，截至2017年10月20日，共有三份判決的涉案被告人曾被監察委留置，不過這三個案例的逮捕程序卻各有不同。比如北京市通州區人民法院審理的被告人李某挪用公款一案，李某於2017年4月7日經北京市通州區監察委員會決定被留置，於同年5月5日經北京市通州區人民檢察院決定被逮捕。因判決書未具體披露本案監察立案以及移送審查起訴情況，無法獲知監察委是否有報捕行為，但從判決書「決定」而非「批准」的表述來看，李某應該系在審查起訴階段，由公訴機關自己決定逮捕。而山西省運城市鹽湖區人民法院審理的被告人衛典臣受賄一案判決書顯示，被告人衛典臣於2017年3月27日被運城市監察委員會留置，同年5月15日被運城市人民檢察院決定逮捕，同日被運城市公安局執行逮捕。所透露的信息和北京的案件相差無幾，但該判決透露一個額外信息，即執行逮捕的是公安部門。而山西省夏縣人民法院審理的被告人張某犯受賄罪一案判決書則透露更多的流程信息，張某於2017年3月20日被運城市監察委員會立案調查，2017年3月27日被留置，2017年5月15日經山西省運城市人民檢察院批准逮捕，同日被運城市公安局執行逮捕。檢察院是「批准」而非「決定」逮捕，表明系由監察委報請逮捕，然後由檢察院審查批准。

從前述三個案例可以看出，關於試點地區職務犯罪案件逮捕程序，總共有兩種模式：一是由監察委留置一留到底，待案件審查起訴時由公訴機關自己決定逮捕；二是由監察委自己逮捕，並報請檢察院偵查監督部門審查批准。

1.逮捕審查模式

關於職務犯罪案件逮捕審查模式，主要有三種：

一是檢察院決定逮捕模式。如前述北京通州以及山西運城鹽湖區所採取的，留置一留到底，由公訴機關審查起訴時決定逮捕；二是法院負責逮捕批准模式。如童之偉教授建議的借鑒香港廉政公署的辦案經驗「在法院專門設立羈押審查庭，當犯罪嫌疑人或者其訴訟代理人提出申請時，由法院根據《刑事訴訟法》第93條的規定公開開庭審查羈押的必要性並作出決定」；三是由監察委報請逮捕，由檢察院批准逮捕模式。

本文認為第三種模式的制度設計更為科學。理由有四：

首先，留置是監察委專屬職權，公訴機關無權行使。如果案件已經移送公訴機關審查起訴，此時作為辦案機關的檢察院應當依法採取由刑訴法賦予公訴機關的刑事強制措施，比如逮捕、取保候審、監視居住等，無權對犯罪嫌疑人適用留置措施。

其次，留置應當堅持必要性原則，期限能短則短。留置是利用長時間限制人身自由並屏蔽內外信息滲透，實現口供突破的特殊調查措施，對被調查人的辯護權等基本人權有高度限制，應當審慎、節制地使用。如果案件已經符合「有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰」的逮捕標準，沒有必要再使用留置措施。

再次，由法院批准逮捕不符合我國舊有司法傳統。由法院批准逮捕不僅要大範圍地修改憲法、刑事訴訟法、人民法院組織法，將職務犯罪批捕權列入人民法院的職權範圍，還要在法院設立專門審查職務犯罪的羈押審查庭。這種機構增設疊牀架屋，浪費司法資源，如此意義不大的顛覆性重大連鎖改革在短期內不具有操作性。

最後，由檢察機關監督職務犯罪偵查可消解公眾對監察委有可能成為「超級機構」的疑慮。檢察機關是憲法規定的法律監督機關，由檢察機關繼續承擔職務犯罪的批准逮捕職責，那麼檢察機關將對監察委發揮引導調查和監督調查的雙重作用，一如引導和監督公安機關偵查。這將在憲制層面對監察委產生監督和制約，把監察委的權力也關進位度的籠子，防止「燈下黑」，從而有效消解外界對監察委可能成為「超級機構」的疑慮。

2.逮捕審查結果

對監察委提請檢察院批准逮捕的被調查人，檢察機關應當依法作出批准或者不批准逮捕的決定。而監察委收到決定後，其相應處置程序如下：

（1）批准逮捕，監察委接到檢察機關批准逮捕決定書後，應當由監察委負責人簽發逮捕證，並交由公安機關執行逮捕，而非自行實施逮捕。因為逮捕後被告人將由留置辦案點轉移至看守所，由公安機關執行逮捕一則可以避免監察委再增設法警部門負責逮捕送押，二則由公安機關負責逮捕送看守所收押在程序銜接上更為順暢。

（2）不批准逮捕，檢察機關作出不批准逮捕決定的，應當說明理由，連同案卷材料送達監察委執行，需要補充調查的，應當同時通知監察委。與原有刑訴法對公安機關報請批捕手續不同，監察委在收到不批准逮捕決定書後，如果被調查人已被留置的，監察委可以對不批捕理由審查後決定是否解除留置措施。認為理由錯誤的，可以向檢察機關申請複議，如果複議意見不被接受，可以向上一級檢察機關申請複核，複議和複核期間可對被調查人繼續留置，但留置期限屆滿的除外。而無需像公安機關一樣，在收到不批准逮捕決定書後，就必須立即釋放在押的犯罪嫌疑人或者變更強制措施，這主要考慮到留置措施的信息屏蔽功能對職務犯罪偵查的極端重要性，前文已有論述，不再贅述。

3.對逮捕程序的重要法條立法建議

（1）【逮捕條件】對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的被調查人，採取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當提請批准逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的；

（二）可能毀滅、偽造證據，幹擾證人作證或者串供的；

（三）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（四）企圖自殺或者逃跑的。

對於有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的，應當提請批准逮捕。

監察機關在根據第一款的規定提請人民檢察院審查批准逮捕時，應當對被調查人具有社會危險性說明理由。

（2）【補充調查】對於人民檢察院不批准逮捕並通知補充調查的，監察機關應當按照人民檢察院的補充偵查提綱補充調查。

監察機關補充調查完畢，認為符合逮捕條件的，應當重新提請批准逮捕。

（3）【留置解除】人民檢察院決定不批准逮捕的，應當說明理由，監察機關認為理由成立，如果被調查人已被留置的，應當立即解除留置，並將執行回執送達作出不批准逮捕決定的人民檢察院。

（4）【異議救濟】對人民檢察院不批准逮捕的決定，監察機關認為有錯誤需要複議的，應當在收到不批准逮捕決定書後五日以內製作要求複議意見書，報經縣級以上監察機關負責人批准後，送交同級人民檢察院複議。

如果意見不被接受，認為需要複核的，應當在收到人民檢察院的複議決定書後五日以內製作提請複核意見書，報經縣級以上監察機關負責人批准後，連同人民檢察院的複議決定書，一併提請上一級人民檢察院複核。

複議、複核期間，不停止留置措施的執行，留置期限屆滿的除外。

（5）【逮捕執行】　接到人民檢察院批准逮捕決定書後，應當由縣級以上監察機關負責人簽發逮捕證，交由公安機關執行逮捕，逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。並將執行回執送達作出批准逮捕決定的人民檢察院。

（二）移送審查起訴程序

1. 監察委調查終結後的處置

根據《決定》的規定，監察委有監督、調查、處置三項職權，因此在調查終結後必然要出具處置意見。因為監察委的調查兼具行政監察調查、黨紀調查和刑事偵查三重屬性，除少數線索反映事實證據明顯，可直接確定系違法犯罪還是違紀的案件外，部分案件可能存在違紀、違法行為交織的情形，很難在案件初查立案時予以過濾分工，因此其調查終結結果遠較刑事偵查終結結果複雜，其處置意見既可能包括行政處分等實體性處置意見，也有可能包括移送起訴等程序性處置意見。可能情形包括以下五種：

（1）認為不存在違紀、違法事實，應當製作撤銷案件意見書；

（2）認為存在違反黨紀事實的，應當將調查意見送交被調查人所在單位黨組織作出黨紀處理決定；

（3）認為存在違反政紀事實的，應當直接作出給予行政處分的監察決定，交由被調查人所在人事部門按照人事管理許可權執行；

（4）認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的案件，應當寫製作起訴意見書，移送檢察機關審查起訴，被調查人的犯罪行為造成國家或者集體財產遭受損失的，在提出提起公訴意見的同時，還可以提出提起附帶民事訴訟的意見；

（5）認為犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，以及雖然構成犯罪但符合「四種形態」從輕轉化情形的，應當製作不起訴意見書，並按照前述違反黨紀、政紀的情形予以處理。

2.調查終結後涉及與檢察機關的程序銜接的是前述第四種移送審查起訴的情形，需要釐清以下幾個問題：

一是管轄問題。鑒於兩高《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅提高犯罪金額標準後，由中級人民法院管轄，可能判處無期徒刑以上的職務犯罪案件將大為減少，絕大部分按照幹部管理許可權由上級監察委辦理的職務犯罪案件將交由基層檢察院提起公訴，這就涉及不同層級監察委和公訴機關的對接問題。因此上級監察委調查終結的案件，依照刑事訴訟法的規定應當由下級檢察機關提起公訴的，應當將有關決定、調查終結報告連同案卷材料、證據移送下級監察委，由下級監察委按照上級監察委有關決定製作起訴意見書移送同級檢察機關審查起訴。下級監察委認為上級監察委的決定有錯誤的，可以向上級監察委提請複議，上級監察委維持原決定的，下級監察委應當執行。

二是違紀調查階段收集的言辭證據資格問題。這次監察體制改革「將試點地區人民政府的監察廳（局）、預防腐敗局及檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會」，因此監察委的調查將兼具對違紀行為的行政調查與對違法行為的刑事偵查雙重屬性。這就帶來一個問題，監察委的調查所得證據可否直接作為刑事證據使用？因為按照既有《刑事訴訟法》第52條第2款的規定，「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用」，其中不包括調查筆錄。

對於監察委對被調查人以涉嫌職務犯罪立案調查後獲取的證據，可以直接作為刑事證據移送審查起訴當然是監察體制改革的應有之義，無需再予論證。但對於監察委對被調查人先以涉嫌違紀立案調查，在調查過程中發現可能構成職務犯罪，轉化為違法調查的，其在違紀調查期間獲取的證據，按照既有刑訴法規則，將按其證據類型的不同，而效力不同。如果系客觀證據，則可以直接作為刑事證據使用，如果是言辭證據，則需依法重新收集、製作。如前所述，監察委調查的案件經常是違紀與違法事實交織，如果相關言辭證據都需要重新製作極大浪費監察資源，實質是將先前紀檢監察與檢察機關橫向溝通的成本轉移到監察委內部。而且職務犯罪口供時效性較強，被調查人很可能因為清醒、冷靜後翻供或翻證，使得二次取證徒勞而返。

因此，在監察體制改革背景下，應當修改既有刑訴法規定，賦予監察委調查所得證據完全證據資格能力，不必再糾結於監察委的調查是行政調查還是刑事偵查，但必須同時對監察委言辭證據取證程序輔之以符合刑事證據要求的取證標準。因為在「庭審中心主義」視野下，所有的證據都要在法庭接受控辯雙方的質證，即使刑訴法賦予監察調查所得的言辭證據刑事證據資格，但如果其因為取證程序違規，或者因為未能提供同步錄音錄像自證合規而被非法證據排除，還是徒勞一場。故有必要在賦予調查所得證據證據資格的同時，規定無論是違紀調查還是違規調查，都必須採取符合刑事證據要求的取證程序。

三是補充調查問題。檢察機關對監察委移送審查起訴的職務犯罪案件認為犯罪事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充調查的，應當提出具體的書面意見，連同案卷材料一併退回監察委補充調查。與既有刑訴法規定檢察院在審查起訴時認為需要補充偵查時可以自行偵查不同的是，監察委移送起訴的案件檢察院不得自行偵查。因為在國家監察體制改革之前，檢察院對職務犯罪案件具有管轄權，對公安部門辦理的一般刑事案件有提前介入權，可以自行偵查是應有之義。改革之後，職務犯罪調查權專屬監察委，檢察院無權介入。

四是不予起訴的異議救濟。對於監察委移送起訴的職務犯罪案件，檢察機關決定不起訴的，應當將不起訴決定書送達監察委。監察委認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求複議，如果意見不被接受，可以向上一級檢察機關提請複核。不過與審查批捕階段監察委提出複議或複核意見不影響強制措施不同的是，在審查起訴階段檢察院作出不起訴決定後如果犯罪嫌疑人在押的話，應當立即釋放，即使監察委提出複核、複議意見也不影響犯罪嫌疑人的釋放。因為此刻犯罪嫌疑人已經移送審查起訴，案件已經進入起訴階段，監察委無權再決定犯罪嫌疑人的羈押狀態。

3.對審查起訴環節的重要法條立法建議

（1）【調查終結】監察委員會調查終結後應當製作調查終結報告，並按以下情形分別處理：

（一）認為不存在違紀、違法事實，應當製作撤銷案件意見書；

（二）認為存在違反黨紀事實的，應當將調查意見送交被調查人所在單位黨組織作出黨紀處理決定；

（三）認為存在違反政紀事實的，應當直接作出給予行政處分的監察決定，交由被調查人所在人事部門按照人事管理許可權執行；

（四）認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的案件，應當製作起訴意見書，移送人民檢察院審查起訴，被調查人的犯罪行為造成國家或者集體財產遭受損失的，在提出提起公訴意見的同時，還可以提出提起附帶民事訴訟的意見；

（五）認為犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，以及雖然構成犯罪但符合「四種形態」從輕轉化情形的，應當製作不起訴意見書，並按照前述違反黨紀、政紀的情形予以處理。

（2）【管轄移送】上級監察委員會調查終結的案件，依照刑事訴訟法的規定應當由下級人民檢察院提起公訴的，應當將有關決定、調查終結報告連同案卷材料、證據移送下級監察委員會，由下級監察委員會按照上級監察委員會有關決定製作起訴意見書移送同級人民檢察院審查起訴。

下級監察委員會認為上級監察委員會的決定有錯誤的，可以向上級監察委員會提請複議，上級監察委員會維持原決定的，下級監察委員會應當執行。

（3）【證據資格】監察委員會在違紀和違法調查過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述及物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗、檢查筆錄等證據材料，經審查符合法定要求的，可以作為刑事證據使用。

（4）【補充調查】人民檢察院對監察委員會移送審查起訴的職務犯罪案件認為犯罪事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充調查的，應當提出具體的書面意見，連同案卷材料一併退回監察委員會補充調查，不得自行偵查。

（5）【不起訴決定效力】不起訴的決定，由人民檢察院公開宣佈。公開宣佈不起訴決定的活動應當記錄在案。

不起訴決定書自公開宣佈之日起生效。

被不起訴人在押的，應當立即釋放；被採取其他強制措施的，應當通知執行機關解除，監察委員會提起複議、複核不影響犯罪嫌疑人的釋放和強制措施的解除。

三、結 語

「凡屬重大改革都要於法有據。在整個改革過程中, 都要高度重視運用法治思維和法治方式, 發揮法治的引領和推動作用, 加強對相關立法工作的協調, 確保在法治軌道上推進改革。」誠如總書記所言，重大改革要於法有據，改革必須要與法治共同進行。國家監察體制改革作為事關全局的重大政治改革，當然也不能例外。未來職務犯罪案件刑事訴訟程序立法必須落實國家監察體制改革的頂層設計，明確監察委與檢察機關的職能銜接問題，形成具體的國家監察法律體系。惟此，才符合「凡屬重大改革都要於法有據」的法治治理要求，確保整個國家監察體制改革在法治的軌道上推進。

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