行政執法證據（形式）之二——先行登記保存（原創）
行政執法證據（形式）之二——先行登記保存（原創）
2007-07-28 12:03:22|分類： 煙草專賣 |字型大小訂閱
關於證據的先行登記保存
1.概念
證據先行登記保存是指行政機關為防止證據隱匿、轉移、銷毀或者防止易於滅失的證據滅失，通過法定程序採取的一種必要臨時保存證據的方式。
公共權力對當事人財產權的影響方法：
任何機關、組織、個人無權超越法律規定而佔有、控制他人還沒有被認定為違法的財產（仍為合法財產）。
臨時措施：時限7日。
刑事拘留的臨時性：
2.性質
收集保存證據的方式，是保存現場檢查筆錄中主要證據的重要方法，也是通向抽樣取證的重要一環。取得現場檢查筆錄、先行登記保存、抽樣取證、鑒定報告的過程，是一個對主要證據關聯作用加強化、內在性質明晰化的過程，也是一個在證據效力上權威化的過程。也就是說，是一個主要證據求真求準的過程
可以認為具有短期封存扣留證據的作用，但性質上不是扣留封存措施。
先行登記保存具有扣留封存證據的作用，交給當事人自己保存就是封存證據，由行政機關自己保存則是扣留證據。因此，先行登記保存和查封扣留具有相似之處：兩者都是法律賦予行政機關查處違法行為時可依職權採取的措施之一；兩者都具有保存證據的功能，都是行政機關提取證明違法事實存在的證據來源；兩者的實施都需行政機關負責人批准，都應當場清點，開具清單，由當事人和辦案人員簽名或蓋章，交當事人一份，並要送達先行登記保存證據或封存扣留財物通知書。
但因為性質不同，先行登記保存的證據就地由當事人保存的，為了和封存相區別，不應當加封行政機關的封條。
3.使用條件
1）法定情形。
證據先行登記保存是行政執法人員收集證據時，在證據可能滅失或者以後難以取得的法定情形下採取的。
證據保存的手段應同證據保存的任務相適應。選用證據保存手段是應首先弄清被保存的證據是用何種方式承載事實信息的，然後從有利於保存證據所記載的事實信息這一根本任務出發，選擇適當保存手段。
它是收集證據的一種方式，但不是唯一的方式。需要利用涉案物品的實質性特徵作為證據、而又不能用其他取證手段代替時，採用證據先行登記保存。如果可採取調查筆錄、視聽資料和勘驗筆錄等其他形式去收集證明和認定行為人違法事實的證據，就不應採取證據先行登記保存這一方法。
在採取證據先行登記保存這一方式之前，應就其必要性進行慎重的權衡，當用則用，不當用則不用，達到既不放縱違法行為又盡量減少執法衝突的目的。
2）法定許可權。
先行登記保存影響了當事人的財產權，因此行政執法人員在採取證據先行登記保存之前，必須經行政機關負責人書面批准。當然，機關負責人書面批准只是一種內部程序，在緊急情況下可以先口頭徵得機關負責人同意，事後再及時補辦書面審批手續，也可以事先授權。
3）法定時限。
行政機關實施證據先行登記保存的法定時限只有7日，必須在7日內做出沒收、解除登記保存等處理決定。
法律規定這一期限主要從加強依法行政，提高辦事效率，保障公民、法人和其他組織的合法權益的角度出發，主要有兩個含義：一是行政機關先行登記保存的有效期只有7日，超過規定期限，做出的先行登記保存被視為無效；二是做出處理決定。行政機關通過對證據的審查和判斷，進行分析研究，鑒別真偽，應當確認違法事實的儘快確認違法事實，應當沒收的予以沒收，一旦認為當事人無違法行為，應當及時解除證據先行登記保存。
先行登記保存7日內的處理途徑概括起來有三種：退還、不退還及改變措施。行業來講，只有退還和不退還兩種途徑，具體包括四種情況，一是7日內依法作出行政處罰決定，應當予以沒收的，予以沒收；二證據固定後退還：送交檢驗（檢測），拍照、檢查記錄等；三是固定後不退還：假煙（執法機關具有制止違法行為、責令違法當事人改正的責任）；四是合法物品：依法解除先行登記保存。
一個問題：可能違法但真質的物品，需要沒收，但7日內不能結案：雖然執法機關仍然可以繼續以當作證據使用為由繼續控制當事人的合法財產，但有合法的理由嗎？況且，可能被保存的證據早已經被證據化（其證明作用已經被轉化為其他證據形式的證據所承擔，原保存物品已經證據「虛化」了，變成了涉案物品了），案件沒有被定性之前，還不能判斷涉案物品違法，沒有合法的理由繼續佔有。
「當作證據使用」的不妥之處：借錢當錢用的理由。
5）法定要求，即行政機關先行登記保存的物品必須是與違法行為有直接必然關聯的物品，必然具有證據客觀性、關聯性和合法性三個基本特徵。同時，在證據先行登記保存期間，必須對登記保存的物品進行妥善保管，以保證物品的完整，當事人或者有關人員不得銷毀或轉移證據。
5.幾個具體的問題
加裝封存條的問題
保存地點
錄像證明
保存證據，不是物品，因此，賬本、票據等也可保存
容易腐爛變質的，在徵得當事人的同意後，可以先行處理；
6.與「查封、扣押」對比
先行登記保存是指行政機關在證據可能丟失或者以後難以取得的情況下，對需要保全的物證當場登記，先予以封存。而查封是指行政機關用封條將當事人的財物就地封存，不準任何人轉移和處理。扣留則是指行政機關把當事人的可作為證據的物品、文件及應予沒收的財物轉移至另外場所，防止當事人佔有、使用和處理。
先行登記保存也具有暫時扣留封存的作用，交給當事人自己保存就具有封存作用，由行政機關自己保存則具有扣留作用。因此，先行登記保存和查封扣留具有相似之處：兩者都是法律賦予行政機關查處違法行為時可依職權採取的措施之一；兩者都具有保存證據的功能，都是行政機關提取證明違法事實存在的證據來源；兩者的實施都需行政機關負責人批准，都應當場清點，開具清單，由當事人和辦案人員簽名或蓋章，交當事人一份，並要送達先行登記保存證據或封存扣留財物通知書。先行登記保存的證據就地由當事人保存的，和被封存物品一樣，應當加封行政機關的封存條。
先行登記保存與查封扣留又有質的區別。
一是適用條件和目的不同。先行登記保存實施的先決條件是「在證據可能丟失或者以後難以取得的情況下」，是取證措施之一。查封扣留的前提是必須有相關法律法規的規定，可以根據具體情況，對與違法行為有直接關係的物品所採取的保全措施，屬於保證行政執法得以順利進行的強制措施之一。
「先行登記保存」的目的是為了保全證據，是在證據可能滅失，或者以後難以取得的情況下對證據進行登記保全。
「封存、扣押」的目的是為了防止可能危害社會的物品、工具、場所、材料等潛在危害的擴大，以防止造成不應有的損害，保證行政執法的順利實現而實施的行政強制措施。
二是實施對象不同。
三是數量不同。先行登記保存證據的數量不可能是大量的。查封扣留則涉及違法行為的大部分或全部物品。
四是時間不同。先行登記保存證據的期限為7日。查封扣留一般以行政機關查明違法事實為期限，但有的法規也規定了具體期限，如《無照經營查處取締辦法》規定實施查封扣留的最長期限為30日。
五是依據不同。先行登記保存的依據是《行政處罰法》第三十七條第二款。查封扣留必須根據相關法規的具體規定，依法實施，不得濫用。
六是性質不同
「先行登記保存」與「封存、扣押」的性質不同。「先行登記保存」是一種證據保全措施，而「封存、扣押」則是行政強制措施，是獨立的一類具體行政行為。。
七是法律後果不同。
前者只是具體行政行為的一個環節，不算獨立的具體行政行為，當事人不可由此提起訴訟或申請行政複議；後者則是一個獨立的具體行政行為，《查封、扣押物品通知書》一經發出，則該行為已經完成，不管其最後是否導致進一步的行政處罰，當事人都可以由此直接提出訴訟或申請行政複議、國家賠償等。
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