羅納德?德沃金：哈特的後記與政治哲學的品性
羅納德?德沃金：哈特的後記與政治哲學的品性
摘要：幾年前，針對這份後記，我準備了一篇逐字逐句的回應，作為紐約大學「法律、道德與政治哲學討論會」的會議論文。雖然至今我尚未發表這篇論文，但我知道，論文的複印件到處流傳。我不想重述那篇會議論文中的觀點，而只想集中於哈特後記中的一點，即他為阿基米德法理學（Archimedean jurisprudence）所做的辯護。對哈特自己的法律哲學——某種形式的法律實證主義——我也有話要說。但我主要關注他的方法,他自稱依賴此方法創造了他的法律實證主義。
一、阿基米德們（Archimedeans）
（一）哈特的方案
哈特教授過世時，他的著作中有一份長篇評論的初稿，所針對的是我本人在法律理論方面所做的工作，顯然，他有意於定稿後將其發表，作為他最著名的《法律的概念》一書新版的後記。我不知道他對這份草稿的滿意度如何；對其中的很多內容，他或許並不十分滿意。但是，草稿確實作為新版《法律的概念》的後記發表了。在這個講座中，我要討論這份後記中核心的且最重要的詰難（charge）。在《法律的概念》中，哈特以法律是什麼和如何識別有效的法律開篇。對於此一方案，他提出兩個重要的特徵。首先，他認為，這一方案是一個描述性的而非道德或倫理評價性的方案：其目標是理解而非評價法律的普遍而複雜的社會實踐。其次，這一方案是一個哲學的而非法律的方案。針對特殊問題，努力發現法律是什麼，這是法律人的職事——例如，在皮卡迪利大街（Piccadilly）列隊遊行是否違反了英國的法律。但是，對一般意義上法律是什麼的識別，不是一項特殊的雄心勃勃的法律作業，而是一項哲學作業，需要與那些法律人日復一日使用的方法完全不同的方法。
對這兩個主張，本人不敢苟同。我認為，關於如何識別有效的法律的一般理論，如哈特本人的理論，不是對法律實踐的中立性的描述，而是對它的闡釋，其目的不是描述它，而是證成（justify）它——以此來表明為什麼實踐是有價值的，以及應當如何導控實踐以保護和提升該價值。[1]如此一來，法律理論自身便立基於道德的和倫理的判斷和信念之上。我還認為，日常的法律爭論也具有相同的特徵：在處理某個複雜問題時，某一法官或者公民必須確定法律是什麼，他必須闡釋過去的法律，以便發現什麼原則能最好地為之辯護，然後在新的案件中，決定那些原則要求什麼。因此，法律哲學家的法律理論在特徵上與法律人從個案中提出的日常的法律主張並無差別，當然，前者較之後者更為抽象。
在後記中，哈特認為我對這兩個特徵的認識都是錯誤的：他認為，我無權否認他為他的方案所主張的獨特的哲學性和描述性的特徵。他認為，我自己關於法官在法律上應當如何裁決疑難案件的思考是道德性的和參與性的（engaged），因為我正在批評和評價他們的活動。但與之相反，他只是以一般性的、哲學的方式描述這些活動，從外部描述它們，不是作為法律爭論的積極參與者，而是作為非參與性的（disengaged）的研究者。他說，在法理學中，兩種方案各有各自的空間，它們是不同的方案。
哈特對其方法論的看法是當代許多哲學中具有代表性的看法。諸如元倫理學和法哲學這樣的特殊哲學領域枝繁葉茂，每一種學說都聲稱它只是關於社會實踐的某一特殊類型或部門的哲學，但並不親身參與其中。哲學家從外部和高處俯視道德、政治、法律、科學和藝術。他們將他們所研究的實踐的初級商談(first-order discourse)——非哲學家關於什麼是對或錯、合法或非法、真或假、美或俗的反思和爭論的商談——與他們自己關於「元」商談的二級平臺（second-order platform）區分開來，在二級平臺中，初級概念被界定和探討，初級主張被澄清和安放到哲學範疇中。我稱這種哲學見解為「阿基米德式的」，這是一個阿基米德主義的黃金時代。
在這些專家哲學中，人們最熟悉的莫過於所謂的「元倫理學」（meta-ethics）。它探討普通人做出的「價值判斷」的邏輯狀態，例如，當他們說墮胎在道德上是錯誤的，或者種族歧視是邪惡的，或者寧可背叛國家也不要背叛朋友時。一些元倫理學哲學家認為，這些價值判斷要麼真要麼假，如果它們為真，它們正確地反映了某種獨立於心智的道德事實（some mind-independent moral fact）。其他人反對這種看法：他們認為，價值判斷不是關於獨立事態（reality）的反映，毋寧說是對情緒和個人體驗的表達，或者是對行為的勸薦，或者是關於其特徵的主觀性的東西。但兩個陣營的哲學家都堅決認為，他們自己的理論——價值判斷是客觀真實，和與之相對的，價值判斷僅僅表達了情緒——不是他們自己的價值判斷。這些哲學家堅決認為，關於價值判斷的二級哲學理論是中立的、哲學的和局外的（uncommitted）。他們對墮胎、或者歧視、或者友誼、或者愛國的道德性不持任何立場。他們是概念性的或描述性的，而非實質性的和參與性的（engaged）。
在以前的作品中，我就反對元倫理學的這種見解：我認為，關於道德觀唸的客觀性或主觀性的哲學理論，只有它們自身作為非常一般或抽象的價值判斷，纔是可理解的。[2]哈特對於他自己的方法的辯護闡明瞭一種雖有關聯但又略顯不同的阿基米德主義形式，這種形式的阿基米德主義在政治哲學包括法律哲學中，比在道德哲學中更為突出。關鍵的差別同樣在商談的不同層次間：即在作為初級的普通人對於自由、平等、民主、正義、合法和其他政治理念的實質「價值判斷」，和作為二級的政治哲學家對這些理念的中立的、哲學的分析之間。普通人——政治家與記者、市民與總統——主張這些理念的相對重要性。他們爭論，合法性有時是否應當被妥協以確保公平，或者自由有時是否應當被限制以獲取平等或維護共同體。與之相反，哲學家試圖為合法、自由、平等、民主、正義或共同體實際是什麼提出解釋，更確切地說，試圖為普通人正在對什麼進行辯論和爭吵提出解釋。再一次，依照他們的看法，哲學家的工作在爭論的漩渦中處於中立狀態。「自由和平等是什麼」是一個描述性的或概念性的問題，它們之間為什麼衝突是不可避免的，回答那些二級問題的哲學理論對於這些價值中哪些更重要、哪些應該被優先選擇、在哪種環境下哪些應該被犧牲掉是中立的。
這種版本的阿基米德主義也是錯誤的。我在這裡將論證，對平等、自由、法律等概念的界定或分析，與任何牽涉這些理念的政治鬥爭中相互競爭的觀點一樣，是實質性的、規範性的和參與性的。哈特試圖就法律哲學中的核心問題提出一種純粹描述性的解決方案，這一抱負實乃一種錯誤的想法，許多重要的政治哲學家的類似抱負也是如此。
（二）索倫森案（Sorenson`sCase）
我必須更為詳盡地描述阿基米德主義的哈特版本，找一個我們眼前的複雜的法律問題做為例證對實現這個意圖大有裨益。[3]索倫森女士患有風濕性關節炎，多年來一直服用一種常規藥品——inventum——來緩解疼痛。那段時期，inventum被十一個不同的製藥公司以不同的商標生產和銷售。事實上，這種葯有著嚴重的、未被披露的副作用，而廠家對此應該心知肚明，索倫森女士因服用此葯而遭受永久的心臟損傷。她不能證明她實際服用了哪個廠家的藥丸，或何時服用了哪個廠家的藥丸，當然，她也不能證明哪個廠家的藥丸實際損害了她。她將所有生產inventum的醫藥公司一起告上法庭，她的律師認為，每個廠家要按照索倫森治療期間該廠此種藥品的市場佔有率對她承擔責任。醫藥公司答辯認為，原告的請求太過新奇，與長久以來確立的侵權法的前提相牴牾，此前提即：未被證明傷害是其所為，任何人不對此承擔責任。他們認為，既然索倫森女士不能證明任何一個具體的被告損害了她，甚或生產了她所服用的inventum，那麼她不能從任何被告處獲得賠償。
律師和法官應當如何決定哪一方——索倫森女士或醫藥公司——對「法律實際上規定了什麼」所作的陳述是正確的？如我早先所言，我認為他們應該努力識別支撐和證成這個既定的（settled）產品責任法的一般性原則，然後將那些原則適用到這個案件中。他們可能發現，如醫藥公司所言，這個原則——即如果無法證明損害是由某人，以及他要代為承擔責任的任何其他人所造成的，則此人不承擔責任——牢固地蘊涵在先例中，因此，索倫森的起訴必須被駁回，不能獲得賠償。或者與之相反，他們可能發現，對相反的原則——例如，從企業獲益的人必須同時承擔企業的成本（cost）——的深思熟慮的支持，可能證成全新的市場份額賠償（market-share remedy）。[4]因此，就我贊成的觀點而言，索倫森女士可能——但並不必然——獲得法律上最好的結果。一切都依賴於對這個疑難問題的最佳回答，即哪組原則總體上為這個領域的法律提供了最佳辯護。
哈特對類似索倫森案的案件的反應全然不同。他在我提到的後記中將其反應總結成這樣一些話：
根據我的理論，法律的存在和內容可以通過參考法律的社會淵源（例如立法、司法裁決和社會習俗）來識別，而無需參考道德，除非被識別的法律自身包容（incorperated）識別法律的道德標準。[5]
[我將這種觀點——關於在類似索倫森案件的疑難案件中如何識別法律——稱作哈特的「淵源命題」（sources thesis）。]因此，對於為了識別特殊案件中的法律，律師和法官在多大程度上以及以何種方式必須做出他們自己的「價值判斷」，哈特和我意見相左。在我看來，法律爭論是典型的、全然的道德爭論。律師必須決定哪一組競爭的原則在總體上為法律實踐提供了最佳——道德上最有說服力的——辯護。另一方面，根據哈特的淵源命題，只有當社會淵源使道德標準成為法律的一部分時，實質性的法律爭論纔是規範性的。立法和過去的司法裁決沒有使索倫森女士的案件與道德相關，因此，根據哈特的看法，對於她在法律上是否有權利提出他的主張這個問題，根本無涉道德判斷或商議。他可能會說，從法律上講，她必敗無疑。
既然哈特和我對相同問題——如何決定索倫森女士在法律上是否有正當的主張 ——持相反的意見，那麼他如下的主張便很難信服，即我們實際上並無分歧，或者我們並未試圖回答相同的問題。剩下的問題便是如何概括出我們共享的方案的特徵。哈特在後記中宣稱，他的解釋「是描述性的，因為它並不尋求在道德或其他基礎上證明或評價在我對法律的一般性解釋中出現的形式和結構」。[6]他說，關於法律如何被識別，我可能令人信服地是正確的，而他是錯誤的。在所有疑難案件中，律師和法官必須做出價值判斷以發現法律，在這一點上，我或許是正確的。但他堅持認為，如果我在這點上是正確的，僅僅因為我對初級法律實踐的解釋——作為對該實踐的一種二級描述——比他的要更好（only because my account of first-order legal practice is better as asecond-order description of that practice than his is）。因此，我們的分歧不僅關乎法律如何被識別，而且關乎哪種理論是對這個問題的一般性的回答。他深信，這樣一種理論只能是並且純粹是對法律實踐的描述（a description of legal practice）。但我深信，這樣一種理論是對法律實踐的闡釋（an interpretation of legal practice），此種實踐提出道德和倫理主張，同時也以道德和倫理主張為基礎。
然而，我們在一個方面意見一致。我們都認為，如果我們著手研究法律的概念，而非某種特殊呈現的法律，如蘇格蘭的產品責任法，我們將更好地理解法律實踐和現象。然而，雖然是出於不同的原因，我們對那個概念研究的本質和恰當方法的不同主張卻可能都被認為是不易理解的。概念性的研究通常與經驗性的研究相對，哈特是如何認為他的概念性研究是「描述性的」？他頭腦中的描述性是什麼意義上的「描述性」？概念性研究通常也與評價性研究相對，我是如何認為一項研究既是概念性的又是評價性的？在何種方式上可以說，法律應當是什麼有助於我們在法律的真實本質上理解法律實際上是什麼？這些非常重要的問題為轉向下面幾頁篇幅的主題提供了理由。
二、政治性概念（politicalconcepts）
政治哲學家建構核心政治性概念*的定義或分析：如正義、自由、平等、民主等等。例如，約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill）和以賽亞·伯林（Isaiah Berlin）都將自由（粗略地）定義為免於他人約束或強制而做你想做之事的能力，這個定義在其他政治哲學家中廣為流傳。依據這種解釋，限制暴力犯罪的法律是對每個人自由的侵犯。幾乎所有接受此種主張的哲學家迅速補充說，雖然這些法律侵犯了自由，但它們是可以得到充分合理論證的——他們堅信，自由有時必須屈尊於其他價值。這個進一步的判斷是一個價值判斷：它偏袒自由和安全的相對重要性，而一些絕對的自由論者可能實際上反對這個判斷。以賽亞·伯林堅信，依照反對暴力的法律確實危及了自由這種看法，定義本身不是一個價值判斷：它不是對自由的重要性的認可、或批判、或限制，它僅僅是對恰當地理解的自由實際上是什麼的政治上中立的陳述。一些非常重要的結論是從那個假定中立的陳述中得出的：尤其是，自由和平等這兩種政治美德在實踐中不可避免地衝突。以賽亞·伯林認為，當他們衝突時，在其中做出選擇是一個人們見仁見智的價值問題。但是，對他來說，它們必然會衝突，因此這樣的選擇是必須，這一點本身不是一個道德或政治判斷問題，而是某種類型的概念性事實。
以賽亞·伯林因此是一個關於政治哲學的阿基米德主義者：他認為，對自由實際上意味著什麼的分析方案，必須以一種概念性分析的方式來從事，這種概念性分析不涉及規範性判斷、假定或推理。其他哲學家堅信，在其他事情中，自由是金錢的功用，因此，對財富徵稅減損了他們的自由。他們認為，儘管徵稅對自由有影響，但對於徵稅在原則上是否得到合理論證這個問題，這個定義對其保持開放態度。既認可徵稅是邪惡的這個價值判斷，同時也認可相反的價值判斷，即如同對犯罪實施暴力一樣，徵稅是合理論證的對自由的折損。其他的政治哲學家以類似的方式處理其他的政治價值。例如，一個頗為流行的觀點認為，民主意味著多數人的統治。對於這樣的問題，如民主是好還是壞，是否應該通過對多數人統治的限制——例如，司法審查所保證的反抗多數人統治的憲法上的個人權利體系——來彌合民主，那個定義未置可否，沒有作出實質性的裁決和爭論。根據阿基米德們的觀點，後面這些問題是實質性的和規範性的，而開始的問題，即民主是什麼，是概念性的和描述性的。這些關於自由和民主的各種解釋之所以是阿基米德式的，是因為，雖然它們是關於規範性社會實踐——關於自由和民主之爭論的普通的政治實踐——的理論，它們卻聲稱自己不是規範性理論。他們寧願聲稱自己是哲學性的或概念性的理論，僅僅是對社會實踐的描述，在構成此種實踐的爭論中保持中立。
然而，兩個相互關聯的難題使得那個主張陷入尷尬境地。首先，普通的政治爭論通常包含著對哲學家研究的概念性問題——它不僅僅作為通往實質性爭論的一個中立的引子（threshold），而且作為那些衝突中的一個核心因素——的爭論。其次，「描述性」這個詞是模糊不清的——社會實踐可以以太多的方式和維度進行「描述」。因此，為了使他們的觀點站得住腳，阿基米德們必須選擇描述的更加精確的意義。但是，他們對此無能為力：翻來覆去的掂量，描述的每一種意義顯然都不可適用。我們必須依次審視這些獨立的致命傷。
（一）關於概念的爭論（ControversyOver Concepts）
哲學家的爭論往往也是政治性的爭論。現在正好有一個活生生的爭論，不僅發生在美國，而且遍及全球，即司法審查是否與民主相衝突。參與此爭論的法律人和政治家並不想當然地認為民主意味著多數人統治，因而司法審查嚴格地講是不民主的，有待決定的唯一問題是司法審查是否仍然公正。相反，法律人和政治家爭論的是，民主事實上是什麼：一些人認為，司法審查與民主並不衝突，因為民主並不意味著多數人的統治，恰恰相反，多數人統治屈從於使多數人的統治是公平的那些條件。[7]大多數反對司法審查的人拒絕這個較為複雜的民主定義，而是堅持認為，民主就是意味著多數人的統治，或者有限的多數人統治——僅僅被一些有限的程序性權利，包括言論自由權利所限制，但並不被如今在國內憲法和國際憲章中得到典型保護的一整套權利所限制。為稅收辯護的政治家並不承認稅收侵犯了自由。相反，他們堅持認為稅收在本質上對自由毫無影響。一些政治家和言論家認為，至少在美國，稅收榨取了（cheat on）自由，我對此深有同感。這些人就是那些憎恨稅收而希望取消稅收的人。如果民主或自由的定義果真是一個中立的引子問題（neutral-threshold-issue），對實質性的爭論和決定毫無暗示，那麼為什麼政治家和公民還浪費時間爭論它呢？為什麼常識未能使民眾對這個概念的標準定義達成共識——例如，民主意味著多數人的統治——由此他們可以節約精力來應對真正的實質問題，例如民主有時是否應該為其他價值而妥協？可能有人會說，民眾被那些看上去自然而然地支持他們自己的實質性見解的定義所吸引。但是，這樣的回答無法回答這樣的反駁：如果定義果真是中性的，為什麼某一特定的定義被認為在論辯中處於更有利的地位呢？
阿基米德的故事忽略了政治性概念在政治爭論中實際發揮作用的方式。它們是共識的抽象平臺（abstract plateaus of agreement）。幾乎每一個人都承認，爭論中的價值至少具有一些重要性，也可能具有非常大的重要性，但是，這個共識卻使關於這些價值更精確而言是什麼或意味著什麼這個至關重要的實質性問題懸而未決。我們發現，在所有政治概念中最抽象的概念「正義」中，這個問題最引人注目。關於正義的重要性，人們並沒有多大的分歧：通常，對於一個不公正的政治決定，它是決定性的反對理由。關於正義的分歧（disputes）總是以辯論（argument）的形式表現出來，人們爭辯的並不是正義如何重要或正義何時屈從於其他價值，人們常常爭辯的是什麼是正義。我們可以說，這個問題纔是問題的核心所在(That is where the action is)。因此，將一個關於此一概念的哲學理論處理成阿基米德式的，是非常令人難以置信的：就是說，認為一個關於正義本質的有教益（informative）的理論可以在實質性政治爭論中的許多觀點之間保持中立，這是令人難以置信的。事實上，對正義持懷疑論態度的哲學家——他們認為，正義僅在旁觀者（beholder）眼中，或者正義主張僅僅是感情的噴發——經常假定，他們自己的理論是中立性的。為實在的（positive）正義概念——例如，政治正義存在於這樣的安排中，它們使共同體的財富最大化——辯護的哲學家認為他的理論本身不是規範性理論，這是令人驚奇的。對正義持肯定態度的哲學家明白，他們是有所偏袒的：他們的理論與政治家、社評家和公民關於正義與不正義的主張一樣是規範性的。自由、平等和民主的更強的政治性概念（thicker political concepts）在政治論辯中扮演相同的角色，關於這些概念的本質的理論也是規範性的。我們承認民主很重要，但在民主的哪一個概念最好地表達和解釋了其重要性這個問題上卻無法取得一致。對司法審查是否與民主相衝突有所爭議的人是不會接受這種觀點的，即恰當地理解的民主事實上是什麼這個問題，是一個通過研究大多數人如何使用「民主」這個詞而解決的描述性問題。他們明白，他們的爭論是深層次的，本質上是一種實質性爭論。[8]
我要重點強調我現在為之辯護的立場與幾個哲學家的頗為常見的觀點之間的差別，這種觀點是：主要的政治概念是描述性與規範性相「混合」的概念。根據這個常見的觀點，民主、自由及其他政治概念既有情感性的成份也有描述性的成份，哲學家可以將它們彼此分開。情感的含義（emotive meaning）是一個社會實踐和預期問題：在我們的政治文化中，宣稱某種實踐是不民主的總是不可避免地意味著並且被看作是一種批評，對此不甚理解的陌生人會遺漏關於這個概念的至關重要的東西。但是，根據這種觀點，民主仍然具有完全獨立的描述性和中立性的意義：它意味著（根據一種解釋）根據多數人的意志的統治，雖然它會引起一些驚奇，但卻不會有反駁，照某人的說法，美國是一個民主的國家，and much the worse for it。根據這種觀點，那些堅持認為他們關於核心政治價值的理論在政治上是中立的阿基米德式政治哲學家們沒有錯。他們當然意識到了這些概念承載的政治力量或訓誡（charge），但是他們在呈現這些概念中潛在的、自身中立的、描述性的含義時，忽略了這些訓誡。
我認為，真相有別於此。在通常的思考和言說中，自由、民主等等的概念是作為價值的闡釋性概念而發揮作用的：它們的描述性意義是有競爭的，競爭取決於描述性意義的哪種說明最好地捕獲或領悟了那個價值。描述性的含義不能從可評估的力量中剝離，因為在上述方式中，前者依賴於後者。當然，哲學家或公民可能會堅持認為，民主或自由或平等或合法性中根本不存在任何價值。但是，他不能僅僅從眾多相互競爭的關於自由的解釋中選擇一個，然後認為按照這個解釋，自由沒有價值。他必須主張，自由並不是簡單地根據某一概念而無價值的，它是根據某一得到最佳辯護的概念而沒有價值的，這是一項頗為雄心勃勃的事業（undertaking）——它並不將描述性的和評價性的含義分開，而是利用兩者之間的相互聯繫。
（二）何種方式上的描述性？
當我們問，在「描述性的」的何種意義上，所假定的識別政治價值的第二層次的哲學方案是一個描述性的而非規範性的方案，我提到的第二個困難就變得矚目了。當普通民眾將某事看作是對自由的侵犯或看作是不平等、或非民主、或非法時，此一假定的方案是一個語義學分析嗎？其目的是揭示普通人實際使用的標準，雖然所有這些人可能對此標準全無意識。或者，此一假定的方案是一個關於組織結構的方案嗎？其目的是揭示人們在這種方式上所描述的東西的真正的本質（essence），例如，根據老虎的遺傳結構識別其真實的種屬（nature）的科學方案，或根據金子的原子結構識別其真實的種屬的科學方案；或者，此一假定的方案是要追求某種令人印象深刻的統計學概括嗎？例如，或許是一個雄心勃勃的概括，它依賴於對事關人類本性或習性的某種規律的發現——它使得人們都將同一行為斥為非自由的；或許是一個非雄心勃勃的概括，它僅僅宣稱，作為一個事實問題，大多數人將一種特殊類型的政治決定看作是非自由的。
我們應當從這個各種可能性的簡單目錄開始我們的探討。語義學建議假設了一種事實背景（factual background）。它假定，在我們的語言中，「自由」、「民主」以及其他政治概念的名稱的用法被共享的標準所支配，這個標準決定著一個用法正確與否，或者是否處於對錯之間的地帶中。這些標準是什麼，起初或許並不明確——事實上，即使哲學方案是值得從事的，它們也將是不明確的。但是，細心的關注，加上關於「特殊環境下說些什麼看上去是正確的」的思想經驗，將使這些隱藏的標準浮出水面。在一些情況下，這些語義學假設看似有些道理：例如，當我們在研究人造物品的概念時，如果我把一頁印有字跡的紙視為一本書，我將大錯特錯，因為有針對書的概念運用的共享標準，它們將單獨一頁紙排除在外。我使用「書」這個詞正確與否取決於這個詞通常上如何被使用，如果我說單獨一頁紙的文本是一本出色的書，那麼我就說錯了。
我想，一些哲學家犯了這樣的錯誤，即假定所有的概念在這種方式上都被共享的標準所支配，或者至少毫無批判地假定他們所研究的概念是如此地被支配的。[9]但是，許多概念，包括那些對政治哲學家非常重要的概念，顯然不是這樣的。共享的標準背景就不支持——回到我們最簡單的例子中——正義的概念。事實上，我們可以想像那些看起來被排除在語義學基礎之外的關於正義或非正義的主張。如果我堅信並且在字面上認為，七是素數中最不公正的，那麼我將犯概念上的錯誤。[10]但我不能想像，即便是最不重要的或存有爭議的正義主張能夠在那種方式上被排除在外。
如我們已經看到的，對於平等、自由、民主、愛國主義、社羣等強（thicker）概念，情況同樣如此。再一次，我們可以構想涉及到這些概念的語言學錯誤的可笑的例子：例如這種主張，即當一個國家年降雨量增加時，它自動地變得缺少民主。但是，不管怎樣，沒有權威的用法準則，據此可以確定司法審查是否危及民主，或所有的刑事法是否侵犯人們的自由，或稅收是否折損自由。也沒有人認為標準的用法能夠解決這些爭論。司法審查是否與民主相衝突並不依賴於大多數人想什麼，或大多數人如何言說，儘管每個人所使用的這些政治價值的觀念略有不同，但人們對民主、自由和平等存在著真實的爭論。事實上，當人們爭論民主或自由或平等事實上是什麼時，他們的政治爭論意味深長。
因此，我們應該轉向我們目錄中的第二種可能性。我們的一些概念不是被我剛才描述的關於共享標準的背景假設所支配，而是被一組完全不同的背景假設所支配：概念的真正歸屬是爭議中的對象的某種類型的事實，這些事實可能是某些流傳甚廣的錯誤的對象。哲學家所謂的「自然種類」（natural kinds）提供了一個清晰的例子。人們用「老虎」這個詞來描述一種動物。但是，動物學家可能發現，通過恰當的遺傳分析，人們所謂的老虎中，只有一部分真正是老虎；其中的一些可能是不同的動物，有著頗為不同的遺傳基因結構，但它們看上去確實像老虎。這樣，通過鑒別老虎的特殊的DNA，科學家可以提高我們對老虎的種屬和本質的理解。我們可以講一個關於其他自然種類的類似的故事，例如金子。就人們所稱謂——可能是眾口一詞——的金子而言，他們可能完全是錯誤的。一個複雜的化學分析可能表明，多數人現在所謂的金子中的一部分甚至全部事實上根本不是金子，而只是虛假的金子（the gold of fools）。
民主、自由、平等以及其它政治概念也如上所述嗎？這些概念描述了即使不是自然種類但至少也是政治種類——像自然種類一樣，它們可以被認為具有基本的牢固的物理結構或本質？或至少具有可以被某種完全科學的、描述性的、非規範性的程序所發現的一些結構？哲學家能否寄希望於通過類似DNA或化學分析的方法來發現平等或合法事實上是什麼？根本不能。那是胡說八道。我們可以假設如下觀點，即我們可以將所有過去和現在的對政治權力的安排——我們認為是民主的安排——彙輯成一個清單，然後問，所有這些例子共有的哪些特徵是它們作為民主所需的基本考量，哪些只是偶然的或可有可無的。但是，這種對我們的問題的偽科學重構（pseudo-scientific recasting）對我們毫無幫助，因為，我們仍需解釋什麼使得社會或政治安排的某一個特徵成為它作為民主社會之品性的根本要素，而其他特徵僅僅是偶然的，一旦我們拒絕這樣的觀點，即對「民主」這個詞的含義的反思將提供這樣的區分，那麼就沒有其他任何東西可以提供這樣的區分了。
不只對於政治概念，而且對於所有不同種類的社會安排或制度的概念，這都是千真萬確的。假設一個工作小組被集合起來彙輯一個跨越幾個世紀的不同種類的某一法律和社會安排的長長的清單，假設無論是何種情形，現在我們都將它們稱作婚姻，儘管它們在制度上和其他方面有很大的不同。假設我們發現，在每種情況下，在我們大而長的清單中，包含某些可以確定其年代的儀式，無論何種情況下，這些儀式都不會用來使兩個同性別的人結合在一起。現在，問題出現了——首先想到的——普通法上的結婚是否是真的結婚，或者同性戀能否——作為一個概念性問題——結婚。假定這些關於結婚的真正本質的問題可以通過盯住——無論如何的長——我們彙輯的清單來解決，那將是愚蠢的，難道不是嗎？
因此，在對自然種類的科學調查的模式上，政治概念的哲學分析不能被顯示為描述性的。自由沒有DNA。現在轉向我們清單中的第三種可能。我們現在假定，在一個更加非正式的意義上，阿基米德們的政治哲學是科學的。它僅僅盯著歷史的概括，因此，正像我們可以說，作為事實問題，同性結婚在過去的任何地方都沒有被承認過一樣，如果我們的證據支持這種看法，我們也可以說，人們過去已經認為司法審查與民主相矛盾了。但是，這看起來雖然不比政治哲學家所作的概念主張（conceptual claim）弱，但還是太弱以至於不足以將政治哲學從社會歷史或政治人類學中區分出來。以賽亞·伯林認為，自由和平等不僅經常被認為是衝突的，而且它們在本質上就確實是衝突的，但是他的這一雄心勃勃的主張要想得到支持，僅僅通過指出（即便這是正確的）幾乎沒有人曾經對此提出過質疑，是遠遠不夠的。的確，我們可以通過嘗試在生物的、文化的、經濟的規律或理論中解釋它們，來強化這些社會學概括的影響。但這毫無裨益。它沒有提供有效的論據來支持如下看法，即結婚在其種屬或本質上限於異性的夫婦，進而堅持認為，有著很好的達爾文主義的或經濟學上的解釋，來說明為什麼同性結婚在任何地方都遭受了拒絕。
（三）概念性的和規範性的？
正如在律師關於索倫森女士是否應該贏得她的案件的論述和哲學家關於法律是什麼的論述之間存在明顯的差別一樣，政治家對自由、民主或平等的呼籲和哲學家對這些觀唸的概念研究之間同樣存在著明顯的不同。如果通過假定哲學家的事業是描述性的、中立性的和非參與性的，而不能在兩者之間做出區分的話，那麼我們如何識別兩者之間的差別呢？我們能說哲學家的參與（engagement）在某種方式上是概念性的而政治家的不是嗎？一個規範性的論題如何也是概念性的呢？如果它可以是，為什麼政治家的爭論不是概念性的呢？
讓我們暫且回到關於自然種類所作的論述：實際上，在自然種類和政治概念之間有著頗具啟發的相似性，這點我在上面的論述中有所忽略。自然種類有以下重要特性。它們是真實的：它們的存在和特徵不依賴於任何人的發明、信仰和決定。它們有深層結構——它們的遺傳譜系或分子特徵——它解釋了它們的其他特徵，包括表面特徵。我們通過表面特徵識別它們，無論我們是否意識到那個深層結構。例如，我們認識水，部分原因是它在室溫下是透明的和液態的，水的深層結構——它的分子組成——解釋了為什麼它具有這樣的特徵。政治和其它價值在所有這些方面類似於自然種類。首先，政治價值也是實在的：作為一種價值的自由，其存在和特徵不依賴於任何人的發現、信仰和決定。我知道，這是一個有爭議的主張，許多哲學家對此持有異議。但是我不妨假定它是真實的。[11]其次，政治價值有深層的結構，它解釋了它們的具體特徵。如果說累進稅是不公正的，那麼它不公正是由於它缺少公正制度所具有的某種更一般、更基礎的屬性。這也是一個有爭議的主張：它將被「直覺主義者」否認，他們認為，具體的道德事實僅僅因為道德事實本身而真實（concrete moral facts are simply true in and of themselves），在他們看來，這就如同它們被領會為真實的一樣。但是，我們不妨再一次假定這是真實的。
當然，在我們已經注意到的這些相似性之後，就是我重點強調的自然種類和政治價值之間的不同。自然種類的深層結構是物理的，政治價值的深層結構不是物理的，而是規範的。但是，正如科學家能夠試圖——作為一種明確的方案——通過展示這些實體的基本物理結構來揭示老虎或金子的真正本質，政治哲學家也可以試圖通過展露自由的規範內核來揭示自由的真正本質。在每種情況下，如果我們願意，我們都能將這項事業描述為概念性的。物理學家幫助我們察看水的本質，哲學家幫助我們察看自由的本質。這些如此宏大地描述的方案和那些頗為普通的具體方案之間的不同——例如，在發現水的本質和發現水結冰的溫度之間，或者在識別自由的本質和決定稅收是否折損自由之間——最終僅僅是一個程度的問題。頗具雄心的研究所具有的廣泛性和基礎性特徵——它自我設定的目標是通過解釋的方式發現基礎性的東西——為給它保留概念性這個名稱提供了正當理由。我們不能明確地宣稱，對價值的哲學分析是概念性的、中立性的和非參與性的。但我們能明確地宣稱，它是規範性的、參與性的和概念性的。
（四）什麼是它的善？I（What`s Good About It？I）
我認為，關於某一政治價值的概念性主張，其目標是展示蘊涵於其中的價值：它試圖通過解釋，為它的價值——與金屬的分子結構具有同等的基礎性——提供某種說明。因此，關於正義的一般理論試圖捕獲——在一個適當的基礎性層面上——正義的價值：如果可能，它會最清晰明白地展現正義。但是，我們如何在不迴避問題實質的情況下從事這項工作呢？它不會像我們試圖解釋紅（red）的顏色卻不參照紅色（redness）那樣嗎？我們可以說正義是不可缺少的，因為只有正義可以避免不正義，或者民主是有價值的，因為它使人們自我管理，或者自由（liberty）是有價值的，因為它使人們自由（free），或者平等是善的，因為它同等重要地對待人們。但是，這些看法毫無助益，因為它們使用了它們意圖解釋的觀念。我們怎麼才能希望做的比這好？我們可以嘗試一種輔助性的論證（instrumental arguement）——例如，正義是善的，因為不正義使人們痛苦，或者民主是善的，因為它一般而言促進繁榮。但是，這些輔助性的主張沒有回答：我們想知道，什麼是關於正義和民主的明顯不同的善，而不是它們提供的其它什麼種類的善。我早前提到的關於政治價值的一種「混合」（mixed）的說明希望能夠避免這個困難：它允許哲學家承認民主的含義的「價值」部分，將其作為一種混沌（brute）的事實，然後全神貫注於揭開純粹「描述性」的部分。但是，如我所說的，它在那兩個方面均會無功而返：如果我們想理解自由或民主或法律或正義事實上是什麼，我們必須面對如何識別一項價值的價值這個難題。我們只能希望通過在一個更大的信念之網（web of conviction）中確定價值的位置來處理這個問題——我將會論述這一點。然而，在沒有引入其他重要差別之前我還不能開始我的論述。
（五）分離的和整體的價值（Detachedand Integrated Values）
我們希望更好地理解正義、民主和自由是什麼，因為我想，如果我們理解和贊同它們，我們都能生活得更好。關於理解一種價值（understanding a value）和因此生活得更好(living better in consequence)之間的聯繫，我們可以採取兩種觀點。首先，我們可以把價值看作是與我們對生活得好（live well）的關注相分離的、獨立存在的：我們必須尊重它，僅僅因為它自身是某種價值，如果我們不承認它我們便做錯了或做得不好。或者其次，我們可以將價值看作是與我們對生活得好的興趣融為一體的：我們假定它是一種價值，有它自己的特徵，因為接受它作為具有此特徵的價值在其它某種方式上提高了我們的生活。
傳統的宗教對他們的信仰的核心價值採取第一種看法：他們將這些價值看作是分離的。他們堅持認為，生活得好要求信仰一個或更多的神，但他們否認這些神的本質或他們作為神的身份以某種方式源於如下事實，即好的生活存在於對他們的尊敬中，或者，我們可以通過更加明確地追問它們將如何適宜地使得尊重它們對我們有好處或生活得更好，來提高我們對它們本質的理解。我們對科學知識的重要性也持相同的看法。我們認為，理解宇宙的基本結構將使我們的生活變得更好，但我們並不認為——除非我們是拙劣的實用主義者或瘋了——宇宙的結構依賴於它以任何方式給我帶來的好處。我們可能說，我們對物理世界而言，不過是附加物（add-ons），當我們來到這個世界時，它已經獨立地具有了它現在所具有的基本物理結構。因此，雖然在我們的科學活動中，我們的實踐興趣是推動者（prods）和導火索（signals）——它們幫助我們決定該研究什麼，以及何時在某種主張和論證的基礎上得出結論——但它們對結論的真實性和論證的中肯性毫無貢獻。
許多人對藝術的價值也採取相同的看法。他們說，我們是藝術價值世界的附加物：我們負責發現藝術中什麼是奇妙美好的，並且尊重其奇妙美好之處，但我們必須小心翼翼不要犯這樣的錯誤，即認為某物之所以是美麗的，是因為欣賞它將使我們的生活更好，或者認為我們可以帶著如下心態來鑒別和分析它的美麗：如果我們以欣賞藝術的方式來欣賞它，它將會給我們帶來額外的好處。G.E.摩爾堅定地認為，藝術的價值是分離的：他說，即使所有欣賞藝術的人都死亡且不再重生，藝術仍將保留它的全部價值。然而，我們不需扯那麼遠來假設藝術的價值是分離的，也無需假定藝術的價值依賴於它實際具有的影響，或者這種影響對任何人而言所具有的獨立價值，我們可以說，如果一幅繪畫對任何感受力（sensibility）來說都沒有意義或影響，那麼它就是沒有價值的。
另一方面，將構成值得稱道之人生的個人美德和成就看作僅僅具有分離的價值是完全不可思議的。保持幽默或興趣僅僅因為它們對享受我們自己的和他人的生活的貢獻，纔是值得培養和欣賞的美德。更加複雜的美德的貢獻更難識別，例如感受力和想像力，但下面這種看法同樣不可思議，即我們對它們作為美德的承認能夠接納這種一般的理解，即它們根本沒有做出獨立的貢獻。大多數人珍愛友誼：他們認為與其他人沒有緊密聯繫的生命是枯竭無意義的。但是，我並不認為，友誼就是如其所是的友誼（friendship just is what it is），像行星一樣，它與愜意的生活的唯一聯繫是，愜意的生活是一種承認它的生活，無論它表現為什麼。當然，我的意思並不是說，像實現目標過程中的合作一樣，諸如友誼這樣的關係僅僅因為它們帶給朋友的有限的利益而具有價值。但是，它們的價值並不是獨立於他們在其他方面提高生活的方式的；我們對這些方式究竟是哪些方式可能持有不同意見——友誼是一個闡釋性的概念[12]——但是，沒有人認為，如果友誼被證明對朋友的生活沒有任何助益的話，友誼除了使他們成為朋友外，仍然具有重要性。
雖然認為個人的品質或成就僅僅具有分離的價值是不可思議的，但是，如上述這些例子所表現出的，要找出一種將美德或成就的價值置於一種關於好生活的更加綜合的觀念中的方式是困難的。例如，我們將正直、風度、獨立、負責、謙虛、謙遜和感受力看作是美德，將友誼、理論知識和自尊看作是重要的成就。一些有魄力的社會達爾文主義者某天可能顯示出，在古老的南美大草原上有這些特徵和抱負的倖存下來的價值。但是，那並不是它們出現在我們面前的方式：我們認為感受力或個人的正直或達至對當前科學的某種理解很重要，並非因為如果一個共同體的公民不將它們作為一種美德或目標，那麼這個共同體將更加衰敗或因此面臨更危險的遭受敵人入侵的局面。我們將這些美德看作是有吸引力的、完全成功的生活的組成部分，而非通向此種生活的有所助益的方式。
將我們已經討論過的政治價值，如正義、自由、合法性和民主，看作是分離的價值幾乎沒有任何意義。正義不是上帝或偶像：我們珍視（value）它，如果我們這樣做，僅僅因為它對我們作為個體或整體所過的生活的重要性。事實上，阿基米德傳統有時似乎假定，例如像偉大的藝術一樣，自由就是如其所是的自由（liberty just is what it is），雖然我們在決定自由多麼重要時或許必須參考我們自己的需求和興趣，但這些需求和興趣在決定自由是什麼時並不相關。或者，民主或平等或合法性事實上意味著什麼。只有這個假定能夠解釋以賽亞·伯林的頗為自信的宣言，例如，自由和平等，恰恰在它們的本質上，是相互衝突的價值，或其他哲學家的主張，即恰當地理解的自由被公平的收稅所折損。然而，重要的政治價值——有時幾乎每一個人必須做出犧牲以保護的價值——僅僅具有分離的價值，這看起來完全違反直覺，就我所知，沒有一個政治阿基米德實際上做出這樣的主張。
（六）什麼是它的善？II（What`s Good About It？II）
那個明顯不可反駁的事實——政治價值是整體的而非分離的——使我們徑直返回到我們早先遇到的困難。在不迴避問題實質的情況下，我們如何解釋這些價值的善？這個要求在分離的價值的情況下沒有在整體的價值的情況下那麼緊迫（threatening）。我們可能認為，臆想不迴避問題實質而回答為什麼偉大的藝術具有價值這樣的問題，簡直是精神錯亂。如果藝術的價值存在於它自身的分離的價值中，那麼要求從其它方面對價值做出解釋與要求從其它方面對紅的顏色做出描述一樣是離奇古怪。當然，我們可以質疑藝術事實上是否具有價值。但是，我們不能明確地認為——沒有證據證明——在某種非循環的方式上詳細說明此價值是不可能的。然而，在整體的價值的情況下，我們不能如此簡單地處理這個困難，因為我們不但假定整體的價值的存在依賴於它對其它種類的、可以獨立列舉的價值所做的貢獻，如人們可以追求的生活之幸福，而且假定整體的價值的更加精確的描述——例如，對自由實際上是什麼的更加精確的解釋——依賴於對此種貢獻的識別。設想一個關於美德的討論：例如，謙虛。我們問謙虛究竟是不是一種美德，如果是，那麼這種美德和自我剋制（self-abnegation）這一缺點之間的界限是什麼。在那個反思的過程中，很自然地期望某種關於謙虛的益處的解釋，如果除了謙虛的好處是謙虛自身之外，沒有其他的解釋可以提供的話，那麼這個事實將成為美德主張的致命一擊。
因此，我們不可避免但現在必須面對的問題是，包括政治價值在內的整體的價值的價值如何被識別。一些整體的價值，如魅力，可能被認為完全是輔助性的（instrumental）。但是，更加令人注目的價值，如友誼、謙虛和政治價值，在任何明顯的方式上都不是輔助性的。我們不會僅僅因為友誼可能帶來的有限的好處而珍視（value）它，或因為民主對商業的好處而珍視它。如果我們能在一個分等級的結構中安排這些各式各樣的價值，我們或許能夠通過展示等級序列中較低者如何促成或提高較高者來解釋較低者的貢獻。例如，我們或許能夠顯示謙虛是一種美德，因為它在某些方面促成了愛或友誼的能力。但是，這個方案看起來毫無幫助，因為，雖然在某些方面可能看到一些支持其它價值的倫理價值，但支持看起來是相互的而非有等級的。一個謙虛的人可能因為那個原因具有更強的愛或友誼的能力，但是深厚的愛和友誼也可能促使人們謙虛。我們認為，有吸引力和成功的生活具有的東西中沒有一個方面看起來有足夠的優勢使這點看似合理，即我們認可的所有其他美德和目標僅僅是它的僕人。我想，我們可以揣想好生活的一般品性。例如，我在其它地方認為，我們應該為倫理採取一種挑戰模式（challenge model）——生活得好意味著在面對可能遇到的挑戰時應對自如而不會額外影響人類歷史——而不是這樣的模式，即它通過問一種生活在多大程度上改善人類歷史來衡量生活的成功。[13]但是，沒有一般的倫理模式可以作為檢驗從屬美德或目標的最後或最終標準。我們無需決定有才能地生活是應對完美還是裝點門面（preening），或者某種情況下謙卑是否真的是奴態，或者高貴是否被商業中的利益玷污，或者民主是否僅僅是多數人的統治，也可以承認，生活得好意味著完美回應不同種類的挑戰。
如果我們要更好地理解非輔助性的整體的倫理價值，我們必須設法整體地、闡釋性地理解它們，在其它價值的關照下理解每一種價值，不是分等級地組織它們而是以立體網路形式組織它們。我們必須設法通過以下方式來決定友誼或正直或風度是什麼，這些價值有多重要：看看上述任何一種美德的何種概念以及其從整體美德中分得的何種重要性，能夠最好地滿足我們對其他美好生活維度的感知，以及成功地應對過一種美好生活時所遭遇的挑戰。倫理是由不同目標、成就和德性組成的複雜結構，要理解其中任何一個成分在此複雜結構中所扮演的角色，就必須詳細闡述其在整體圖景中所扮演的角色，而此一整體圖景之確定恰恰取決於其他諸多成分。除非我們能看到我們的倫理價值是如何以此種方式結合在一起，以至於每一種價值可以依照我們對其他價值的臨時解釋而得到檢驗，否則我們就無法理解它們中的任何一個。因而，兩個充分探討過的哲學設想是針鋒相對的。在價值中，就像在科學中，我們每次一塊甲板一塊甲板地在海上重建我們的航船。或者，如果你更喜歡，也可以這麼說，黎明的曙光將慢慢地普照大地（in value as in science we rebuild our boat one plank at a time, atsea. Or, if you prefer, light dawns slowly over the whole.）。
意圖更好地理解政治價值的政治哲學家，則必須將他的工作融入那個大的結構中。首先，必須為每一種強化其它價值的價值建構觀念或闡釋——例如，服務於平等和自由的民主的觀念，服務於如此理解的民主的任何其它價值的觀念。再者，他必須意圖將這些政治觀念構想為更為包容的價值結構的一部分，這個價值結構不但在更為一般的道德上與政治結構相連接，而且在倫理上與政治結構相聯繫。無疑，所有這些聽起來都不太可能，甚或不具有引人注意的整體關聯性。但是我沒有發現其他的方式，哲學家可以據此處理如下任務，即使得這個巨大的人本主義結構的任何部分儘可能地具有批判意義，當然更不用說使得其整體都具批判意義。如果我們理解，這是哲學家集體的責任，那麼隨著時間的過去，我們會更好地理解我們各自獨立的邊緣性的和漸進性的角色。
我必須承認，這個政治哲學觀念與該領域內的當代作品中兩個最著名的範例針鋒相對：約翰·羅爾斯的政治自由主義和與以賽亞·伯林相聯繫的政治多元論。我的建議類似羅爾斯的反思平衡的方法，它試圖協調和統一（into line with one another）我們關於正義的各種直覺和理論。然而，與羅爾斯的方法論的不同之處遠比相似之處顯著，因為，我認為哲學家必須尋求的平衡並不受限於——他認為受限於——政治的憲法要素，而是包含他所謂的包括個人道德和倫理的「整全性」（comprehensive）理論。如果政治哲學的目標不是整全性的，它就不能實踐那個至關緊要的洞見，即政治價值是整體的而非分離的。
此處，我不能更詳細地描述如此構想的政治哲學。但我把我的近著《至上之善》作為至少有意識地在這個意義上工作的例子。[14]我應該著重強調，這個整全性方案不是基於荒謬的前提，即在政治哲學或更廣泛的價值理論中，真理是一個一致性的問題。政治道德的完美的和精妙的一致性理論可能是假的甚至是令人反感的。我們並不因一致性自身的理由盯著它，我們盯著的是信念和我們可以控制的一致性。那兩個孿生目標可以——事實上，我認為它們經常必須——互相強化。在一組統一的、整體的價值中比在一個購物單式地列舉的價值中更容易發現公正的深層意義。我們也必須記住，這兩個目標可能會彼此製造麻煩。例如，當我們對兩種價值——例如E.M.Forster著名例子中的愛國主義和友誼，以賽亞·伯林解釋這些時的自由和平等——的特徵的最初感知表明這些價值是衝突的時，它們可能就會彼此製造麻煩。我們或許可以建構能夠消除衝突的愛國主義和友誼的觀念或自由和平等的觀念。但這些觀念不能抓住我們的心靈：它們可能感覺上是虛假的或陌生的或不公正的。我們應該進一步地反省，如果我們有足夠的空間（world）和時間，足夠的想像和能力：我們應該儘力發現友誼和愛國主義的某種令人信服的觀念，這種觀念顯示它們並不衝突。然而，我們或許不能做到。[15]那麼我們必須相信，無論它是什麼，我們都必須相信：愛國主義和友誼兩者都是基本的，但或許我們不能在完全的甚或足夠的程度上擁有它們兩者。但是，我們不能因此認為我們的反思已經成功了，我們已經有權利停下來了。我們僅僅是被卡住了，這是不同的。
三、法律
（一）哈特的辯護*
法律是一個政治性概念：人們利用它形成法律上的主張，也就是說，某地或其他地方的法律禁止或允許或要求特定行為的主張，或者提供特定授權的主張，或者具有其他結果的主張。圍繞著形成、爭辯、論證和規制這樣的主張建立起一項巨大的社會實踐。但是，它們的特徵是難以捕捉的。「法律」要求如此這般，這一主張的真實意思是什麼？當這一主張確實正確時，究竟是什麼確認它是正確的，當這一主張錯誤時，又究竟是什麼確認它是錯誤的呢？英格蘭的法律要求人們定期交稅，除特殊情況外如果他們違反協議他們就要賠償損失。英國律師會告訴你，這些主張是正確的，因為這是國會所制定的和英國法官過去所決定的。但是，為什麼這些特殊的制度（而不是多數大學中的校長會議）有權確認法律主張正確呢？再者，當沒有立法或過去的判決如此宣告或規定時，律師經常聲稱某法律主張是正確的——例如，索倫森女士在法律上有權從每一個藥品公司獲得一份額的賠償。除了這些制度性淵源，還有其他什麼能夠確認一項法律主張正確？關於某一法律主張（包括前面所說的那個）是否正確，法律人經常眾說紛紜，甚至當他們知道關於制度過去決定了什麼的所有事實時，依然如此。那麼，他們爭論不休的究竟是什麼呢？再者，我們想回答這些問題，不僅僅是為了特定的法律體制，如英國法，而且是為了一般意義上的法律，無論是阿拉巴馬州的或阿富汗的或其他任何地方的。從一般的意義上來說，對於如下問題，我們是否能夠略知一二：當法律確實是正確的時，究竟由什麼來確認這一法律是正確的呢？在其政治制度與我們的政治制度非常不同的地方，或者根本沒有值得承認的政治制度的地方，會有正確的法律主張嗎？在英國或其他任何地方，在法律要求某人履行他所簽訂的合同這樣的主張，和如果他不履行則官員將懲罰他這個預測之間，是否會有不同？或者在上述主張和他在道德上有義務遵守他的合同這個明顯不同的主張之間，是否會有不同？如果一個法律主張不同於關於結果的預測和關於道德義務的陳述，那麼確切地說，到底是如何不同呢？
哈特在《法律的概念》中開始回答這些古老的問題。我引述他自己早先對他的答案的總結——淵源命題。那個命題的詳細內容廣為法律哲學家熟知。哈特認為，在每一個提出法律主張的共同體內，作為一種慣例，共同體的大批官員都接受某一主要的承認規則——它識別哪些歷史的或其它的事實或事件使得法律主張正確。這些慣例在不同的法律體制中頗為不同：在一個地方，主要的慣例可能將立法和過去的司法判決當作正確法律主張的淵源，而在另一個地方，慣例可能將習慣甚或道德公正當作淵源。在每一個特殊的共同體內，慣例採取什麼形式是一個社會事實問題：萬事都指向那個共同體內大批官員碰巧將什麼當作主要的檢驗標準。但是，在每個共同體內，存在某一主要的慣例，並且它挑選出那個共同體看作是法律的東西，這是法律概念的題中之義。
哈特的淵源命題是有爭議的：如我所言，當法律主張確實正確時，由什麼來確認它是正確的，我對此有著頗為不同的看法。然而，現在重要的不是哈特理論是否有足夠的說服力，而是它的特徵。一般而言，初級法律實踐可能存在於競爭的價值裁判中：哈特在他的後記中說，如果共同體的主要承認規則使用道德標準作為正當的法律主張的驗證標準的一部分，情況就會如此。但是他堅持認為，他自己描述日常法律爭論的理論不是一個規範性或評價性的理論——它不是任何種類的價值判斷。它毋寧是一個經驗性的或描述性的理論，它闡明日常法律論辯所使用的概念。哈特的立場是標準的阿基米德觀念——在政治概念的日常使用和對這些概念的哲學闡述之間存在一個邏輯劃分——的一個特殊個案。
因此，我對阿基米德主義所發表的異議同樣適用於哈特的立場。首先，不可能有效地區分這兩種類型的主張——將法律人在法律實踐中提出的初級主張和關於初級主張如何被識別和驗證的哲學家的二級主張區分開——並將他們歸入不同的邏輯範疇。例如，哈特的淵源命題在索倫森案的兩造之間遠非中立的。哈特思考的那種「淵源」規定，不可能使處在索倫森女士位置上的人有權依據市場份額獲得賠償，或者規定一個可以產生此種結果或結局的道德標準。因此，如果哈特是正確的，那麼索倫森女士不能主張法律支持她。事實上，藥品公司的律師在法庭上確實做了與哈特在他的書中所做的相同的爭辯。他們認為她的主張不成立，因為該州沒有明確的法律——通過既有的法律慣例來識別——支持這樣的主張。索倫森女士的律師做了相反的辯護。他們否認淵源命題：他們說，內在於法律中的一般原則使他們的委託人有權贏得訴訟。因此，哈特的觀點在爭論中不是中立的：它偏袒一方。事實上，在每一個艱難的法律辯論中，它偏袒支持那些認為各方的法律權利完全通過參考傳統的法律淵源來確定的人。
因此，政治阿基米德主義的第一個困難也適用於哈特的法律版本。第二個困難也同樣適用。哈特的社會淵源命題在何種方式上被假定為「描述性的」？當然，如他和他的擁護者所承認的，在某種意義上，描述本身總是規範性的事業：任何描述性的理論都將某現象的一種解釋看作更富啟迪性或更顯著或更有用或諸如此類的其他東西。哈特認為，他的法律分析在這種意義上——任何事情的任何解釋都是規範性的——是規範性的：他的意思是，他的理論是與道德的或倫理的評價相對應的描述性的。但是，如我們在自由、平等以及其他例子中注意到的，描述有幾種模式，我們必須要問，他在這些模式中的哪一種模式中說他的理論是描述性的。雖然他和他的追隨者不遺餘力地抗議，認為我對他們著作的批評是基於對他們的方法和抱負的誤解，但是很難發現關於「這些方法和抱負是什麼」的有幫助的切實的陳述，更不必說關於他們所主張的描述性狀態的任何解釋。在《法律的概念》初版的一個著名的似是而非的段落中，他說那本書應該被看作是「一項描述社會學的實踐」。但是，他沒有詳細闡述這個空泛的主張，我們將看到，他通過它要表述什麼遠非清晰明瞭。
我們必須再一次動用我們自己的想像。我在前面區分出人們可能認為一個政治性概念的概念性分析是描述性事業的三種方式，在這部分內容中，我必須再次重新考慮每一種方式。淵源命題是一個語義學主張嗎：它意圖明確提出語言學標準？即當法律人做出和決斷法律主張時，他們所有人或至少大多數實際遵守的標準，當然，哈特並不想提供簡單的字典式的界定或為任何特殊單詞或短語提供一組同義詞。但在我看來可能的是，他意圖提出一個更加雄心勃勃的哲學主張，將這些適用標準——在他指出它們之後，法律人和其他人可能承認的適用標準——闡述為他們談論法律要求什麼或允許什麼時實際遵守的規則。在《法律帝國》中，我提出了這個對哈特的方案的理解；我說，如果我的理解是正確的，則哈特的方案是註定失敗的，因為沒有共享的標準甚至隱含的標準來認可或拒絕法律命題，甚至在特定法律區域內的法律人中間也沒有，更不用說所有的地方了。在他的後記中，哈特極力否認他意圖過任何這樣的事情；他說我深深地誤解了他的方案。我絕對不敢苟同（battered but unbowed）：我仍然認為，我對《法律的概念》中的方案的理解是最可取的。[16]既然哈特在他的後記中對我這個對他的方案的理解不屑一顧，我們必須看看其他兩種可能性。
他是否已經認為法律命題構成了一種如老虎和金子一樣的自然種類，因此可以做出與大多數人關於它們真實或虛假的思考相抵觸的發現？正像我們可能發現動物園中許多貼著「老虎」標籤的動物事實上不是老虎，因此，根據這種觀點，我們可能發現，無論人們想什麼，沒有與淵源命題不相符合的法律。對自然種類的深層發現乍一看起來確實像是概念性的——老虎的DNA似乎可以被稱作老虎家族的本質——和描述性的。因此，如果我們接受這個假設，它將解釋哈特明顯的信念，即對法律的概念研究是描述性的而非語義學的。然而，我們不需糾纏於此，因為，哈特不可能認為真實的法律主張構成一個自然種類。如果自由沒有DNA，法律同樣也沒有。
我們只剩下我區分的第三種可能了：哈特的淵源命題意圖通過對某個種類的經驗總結而成為描述性的。一些法律人類學家可能能夠收集歷史所提供的關於各種各樣的偶然情況——人們做出、接受或拒絕我們看作是法律主張的東西的偶然情況——的所有數據。一些擁有房間那麼大的計算機和巨額預算的社會學者可能希望分析像珠穆朗瑪峯那麼龐大的數據，不是去發現法律的本質或種屬，而僅僅是為了在一大堆故事中發現模式或反覆。他可能非常雄心勃勃地意圖識別人類本性的法律：例如，如果他發現僅僅當淵源命題認可法律命題時，人們才接受它們，那麼他就可能希望通過達爾文原則或經濟方程式或此類的東西來解釋那些非凡的事實。或者，他可能沒什麼雄心——他或許僅僅指出了規律性，這些規律性自身當然十分有趣，但他並不試圖解釋它。
我們能在這種意義上的或大或小的雄心中將哈特的阿基米德主義理解為經驗性的嗎？一個不可避免的初步反駁是：哈特和他的徒子徒孫們甚至都沒有開始那種需要耗盡終生的經驗研究。他們沒有提出任何哪怕像螞蟻堆那麼大的數據，更不用說像珠穆朗瑪峯那麼龐大的數據。至少對於哈特自己的情況，還有一個更深層次的初步反駁。談論任何意圖發現法律的概念或本質或觀唸的經驗研究或總結，都是非常奇怪的，如此奇怪的還有將一本自認為報告了那些發現的書命名為《法律的概念》。例如，設想一個經濟學家認為，李嘉圖的法則揭示了工資或利潤的真實的概念。
在這些明顯的困難之後，是第三個、也是更大的尷尬。如果我們相信哈特的理論或他的徒子徒孫的理論是經驗性的總結，我們必須立刻承認他們也徹底地失敗了。我認為，需要一座山的數據來支持淵源命題是一個經驗性的總結，但只需幾個相反的例子便能駁倒它，且這樣的例子隨處可見。在美國，現在就有一個關於死刑是否合憲的激烈的爭論。爭論圍繞著憲法第八修正案——它禁止殘忍的、不同尋常的刑罰——是否包含某種關於適當懲罰的道德標準，根據這個道德標準，死刑被認為是禁止的，或者相反，它並沒有包含道德標準，而只是禁止制定修正案的政客和政治家或接受演說的一般公眾認為殘忍的懲罰。如果我們認為死刑事實上是無法接受的殘忍，但是在18世紀幾乎沒有人這樣認為，那麼接受第一種解釋的法律人將認為，憲法禁止死刑，接受第二種解釋的人認為，憲法允許死刑。支持第一種或道德解讀的人明顯地與社會淵源命題相抵觸，因為沒有社會淵源指示第八修正案應該被解讀為包含道德。但是，既然沒有社會淵源規定道德是不相關的，那些反對道德解讀的人也與社會淵源命題相抵觸。
哈特認為，當某種「淵源」規定道德應該具有那樣的角色時，道德才變得與識別法律相關。他以美國憲法的抽象條款作為例子。但是他誤解了美國憲法的情況。並沒有一致的意見支持或反對美國憲法的道德解讀：相反，那是一個激烈爭論的問題。我和其他一些人認可道德解讀，這顯然也是哈特所認可的。[17]但是其他一些人，包括美國最高法院的安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia），聲名狼藉的前法官羅伯特·博克（Rorbert Bork），公開指責道德解讀為嚴重的誤讀。[18]沒有支持或反對它的慣例，沒有基本的承認規則，每一方可以希望據此支持他認為正確的憲法的主張。
四、合法性的價值（TheValue of Legality）
（一）合法性
一個新的開始？我早先就說，政治性概念是價值概念，對於每一個政治性概念，政治哲學家應該試圖更為精準地展示它的價值何在。我認為，因為政治價值是整全的價值而非分離的價值，這個方案必須在一個更大的、互相支撐的信念網路中發現每一個價值的位置，這個信念網路顯示了道德和政治價值間的支撐性聯繫，並將這些聯繫置於一個更大的倫理關係之中。我承認，政治哲學家的這個想像不但十分雄心勃勃——它甚至只能在一種合作的方式中被想像——而且也非常違反當前的流行趨勢。它不在溫和的（modest）價值多元主義精神中。相反，它盯住了一個烏託邦，一個根本無法實現的目標——柏拉圖的價值統一。
我們應該努力以此種方式接近法律的這個古老難題。然而，我們需要發現一種政治價值，它以正確的方式與那些難題相連接。它必須是個實在的價值，如自由、民主及其他，至少如果我們的方案有機會產生影響，它必須被廣泛地接受為實在的價值。然而，在我們的共同體內該價值必須作為闡釋性的價值而發揮作用——那些接受它為一項價值的人必然對這一價值的確切含義意見不一，因此至少在某種程度上，對哪些政治安排滿足它，或哪些安排滿足得更好哪些安排滿足得更差意見不一。它必須是獨特的法律價值，它對法律實踐如此地具有基礎性，以至於更好地理解此價值將幫助我們更好地理解各種法律主張意味著什麼，以及是什麼使得這些主張正確或錯誤。例如，我們必須能夠瞭解，該價值的一個特殊觀念如何產生淵源命題，其他的觀念如何產生非常不同的法律理論——它們也是法理學文獻（literature of jurisprudence）的一部分。我們必須能夠看到，在索倫森案件中，接受一種價值觀念而非另一種價值觀念將如何意味著實現一種裁決而非另一種裁決。
現在應該清楚那是什麼價值了：它是合法性價值——或者，如它有時更宏大的稱謂，法治。合法性是實在的價值，它是一項獨特的法律價值。例如，許多人認為，二戰後納粹頭子被審訊和判決的紐倫堡審判違反了合法性，即便這些審判可以通過其它價值——例如，正義或恰當（expediency）——得到辯護。再者，合法性是一項非常普遍化的價值。它比我前面談到的其它價值在更多的國家被更廣泛地接納，它被普遍認為比它們具有更為根本的重要性。早在其他哲學家闡述自由——更不用說平等了——之前，古典的和中世紀的哲學家就開始分析和闡述合法性了。
再者，合法性從一開始就是一個闡釋性觀念，它現在對我們來說依然如此。有各種各樣的方式來抽象地陳述該價值。我們可以說，當政府官員對特殊的個人或團體或羣體直接動用政府的強制性權力時——例如，逮捕或懲罰他們，或強迫他們繳納罰款或賠償金——合法性就派上用場了。合法性認為，這樣的權力只能在符合執行前通過正當的方式建立起來的標準的情況下來執行。但是，抽象的教條（formulation）自身幾乎完全不能增進知識：它仍然需要詳細地說明，什麼種類的標準滿足合法性的要求，什麼東西可以算作是一項事先已經通過正確的方式建立起來的標準。人們顯然對這些問題眾說紛紜。像我剛才談到的，一些人認為紐倫堡審判違反合法性，無論它們最終是否被其他價值論證為正當的。但其他一些人認為審判保護和提升了真正的合法性理念。類似的，現在人們對以其行為過於殘忍為由審判已經被廢黜的獨裁者的做法意見分歧——他們如此行為時，當地的法律並沒有規定要對此要處罰。人們也對在國際刑事法院審判巴爾幹的惡棍這一做法莫衷一是。這些不同的觀點表現出對合法性價值的共同的堅守，但他們卻對合法性是什麼持有不同的觀念。
合法性價值與識別真實或有效的法律主張這個問題之間的關聯是毫無疑問的。如我所說的，合法性觀念有別於何種標準充分滿足合法性以及這些標準事前必須以何種方式建立；法律主張是關於哪些正確種類的標準事實上已經以正確的方式建立了的主張。因此，合法性觀念是對如何判定哪些特別的法律主張是正確的主張的一般性說明：哈特的淵源命題是一種合法性觀念。如果我們否認合法性觀念和對正確法律主張的識別之間的關聯，那麼我們就搞不清楚合法性或法律的意思。我們可以明確地認為，雖然法律拒絕索倫森女士依據市場份額提出的損害賠償主張，但正義支持該主張。或者反過來說（看上去不是很合理的），雖然法律賦予她這樣的權利主張，但正義卻反對。但是，做出如下假定是毫無疑義的，即雖然恰當地理解的法律賦予她獲得賠償的權利，但合法性價值卻反對，或者雖然恰當地理解的法律否認她獲得賠償的權利，然而合法性卻可以用來使藥品公司做出賠償。
我們可以通過這種不同方式處理法律哲學的重要問題，從而將它們從阿基米德們的矇昧主義中營救出來。通過追求一項明晰的規範性和政治性的方案——凈化和捍衛合法性觀念，從佔據優勢地位的（favoured）觀念中為具體的法律主張抽取檢驗標準——我們可以更好地理解法律實踐，更好地理解法律命題。不可能將這種方式上建構的法律理論看作僅僅是「描述性的」。它們僅僅在規範性的、闡釋性的意義上是概念性的，在這個意義上，正義、民主、自由、平等理論也是概念性的。像這樣的理論一樣，它們可能有或大或小的抱負。較大的抱負試圖在其他政治價值中為他們的合法性觀念尋找支持，或者，更正確地說，因為這個過程不是單向的（one-way），他們試圖在一組其他相關的政治價值中為一種合法性觀念尋找支持，反過來，這些其它價值中的每一種價值在某種程度上反映了合法性觀念，並被合法性觀念支持。
我將我的書《法律帝國》作為對我的所思所想闡述得更加詳細的例子，至少在努力闡述得更加詳細。我在那裡沒有強調「合法性」這個詞，但我確實訴諸了這個價值：我說，關於法律的哲學理論必須從某種對作為整體的法律實踐的含義的理解出發。當時我沒有如此地關注隔離和凈化對法律含義的任何有說服力的解釋將牽涉到的其它價值。但是，我現在描繪的更加雄心勃勃的法理學描述有助於我更好地理解那本書中未完全提出的或忽略的問題，我更希望繼續探求這些問題。例如，我在那本書中認為，識別正確的法律命題是一個建構性地闡釋法律資料的問題，建構性的闡釋的目標是既要符合（fit）那些資料又要論證（justification）那些資料。我提醒，「符合」和「論證」只是兩個粗糙的解釋維度的名稱而已。進一步的精緻化（refinement）要求對其他各種彼此疏離的具體政治價值的更細緻的分析，通過這些分析來更加透徹地理解這些維度，因此我們可以看到，當它們在相反的方向使勁時，如何將它們整合到闡釋優勢（interpretive superiority）的全面判斷中。現在，對我來說，必須在此種方式上探討的核心政治概念是那些程序公正的概念——它們是「符合」這一維度的神經，和實質正義概念——它們是「政治論證」這一維度的神經。這就是說，更好地理解合法性概念意味著擴大對裁判的討論以包含對這些深層次價值的研究，雖然如果進一步的研究沒有在某種方式上改變我們對法律的理解，會令人感到驚奇，但是，如果我們對法律的理解不能產生哪怕些許不同的公平或正義觀點的話，那同樣會令人感到驚奇。一個範圍寬廣的對政治價值的重新闡釋將改變我們對所有事物的先前看法(A wide-ranging reinterpretation of political values leaves nothingwholly as it was.)。
（二）再訪法理學
我們能否將法理學主要的傳統或流派闡釋為是對不同合法性觀唸的反應嗎（並因此各不相同）？合法性價值認為，政治共同體的強制權力只有在符合實施前已經確立的標準時才能對其公民實施。什麼種類的標準？以什麼方式確立的？我們通過提出對合法性價值——通過以如上方式約束政治權力的使用而做出的一種假定的觀念——的某種解讀來處理這些問題，這個解讀必須牽涉我們承認的其它價值，對此我已經重申過多次了。如果它有足夠抱負，它將在我前面所說的信念之網中牽涉許多其他的價值。然而，在那個交織之網中，不同的合法性觀念將會選擇不同的相關價值作為更為重要的價值：我們可以說，每一種觀念在創造安放合法性的本地磁場時會給不同的價值指定不同的重要性
這些選擇在特性上的巨大差異，形成了不同的法學流派或傳統。事實上，通過對正確性（accuracy）、效率（efficiency）、公平(fairness)三種政治價值——作為邏輯上有影響的價值——的競爭性選擇形成了三種重要的傳統。我將分別探討三種傳統，但是我事先要特彆強調，我並不認為我描述的任何傳統已經選擇了這三種價值中的一種作為合法性的絕對核心，貶損或忽略所有其他種類的價值。例如，我認為法律實證主義傳統強調合法性與效率之間的關係，但我並沒有認為實證主義者對善的或公平的政體毫無感覺。實證主義者在他們中與眾不同，不僅因為他們對政治效率意味著什麼和為什麼它是有價值的持有相當不同的觀點，而且因為他們對許多其他的政治理念的特性和力量持不同的觀點，這反應在他們的立場的細節之中，我將會談到，不同實證主義者訴諸的其它價值形成並強化它們對效率的絕對的依賴。我的三分法區分了不同的理論羣體和流派的重力核心；這並不意味著窮盡了複雜性或解釋了任何理論的細節。
正確性。用正確性，我意指在實質上公正且明智的方式上執行政府強制性權力的政府官員的權力。如果官員在已制定的標準支配下的行為，比如果他們僅僅代表關於什麼是公正的或明智的某種官方的當下判斷時的行為看起來更明智或公正時，合法性促進正確性。但並沒有直接的證據表明情況總是或經常是如此的。柏拉圖認為，如果其權力受到限制的官員是具有偉大知識、洞見和品性的人，合法性將妨礙正確性。因為他們比那些過去制定法律的人對眼前的事情更明瞭，他們對事情的具體的方面——它們要求或論證了某種不同的處理——保持敏感。但是，至少有兩個可能的原因可以認為合法性增進正確性。第一個訴諸制度的、歷史的或其他可能的原因，認為過去立法者的判斷很可能比當前官員的直覺或決定更好，雖然他們與眼前的困難或問題有距離。儘管有我剛才說的限制，柏拉圖還是因為這種原因認可合法性。他說，哲學王幾乎很少掌權，尤其是在民主社會中，而實際掌權的人卻消息不靈通、沒有能力、貪污腐化、自私自利或所有這些。他說，在那些不合時宜的環境下，最好限制官員以使其遵循過去所制定的東西，因為無法信任他們自己可以做出好的當下的決定。政治保守派，如柏克和布萊克斯通，經常以相同的方式為合法性辯護。他們認為，已經制定的法律是累積的智慧和清晰的思想的儲藏庫，因此比決定更值得信任，尤其是具有有限品性、知識和能力的個人在盛怒之下做出的決定。
支持合法性增進正確性的第二個原因非常不同：它並不依賴於假定已經制定的標準比新的個案的裁決更明智或更公正的任何暫時的原因，而是依賴這樣的合法性觀念，它為促進甚或擔保結果而允許對已經制定的標準進行檢驗。中世紀的自然法學家認為，好的統治意指遵照神的意志的統治，神的意志表達在自然的道德法則中，得到神聖授權的牧師和管理者是該法值得信賴的嚮導。因此，他們很自然地被如下合法性觀念所吸引，其強調合法性與政治德性之間的幸運聯繫，同時他們也被包括強調法律在道德上的價值或可接受性的諸多法律檢驗標準所吸引。如果合法性的抽象概念排除了這種聯繫，那麼它將空空如也，如果合法性的真實價值僅僅通過形成合法性的某種觀念來識別，那麼對於接受該觀念所適合的一組解釋的人來說，該種觀念是無法抗拒的。以各種各樣的形式和表現方式出現的自然法傳統，是以這種方式理解為何合法性有其價值的一個前提條件。
效率。然而，至少作為英國版的法律實證主義的奠基人，傑裏米·邊沁沒有被吸引到上述兩組假定中的任何一組。他並沒有假定舊的標準是好的標準；相反，他是一個不安定的、甚至激進的改革者。他不相信在神的本質中必然具有道德法，相反，他認為自然權利的觀念簡直就是誇張做作的胡說八道。他的合法性之德性的觀念不在正確性之中而在效率之中。他認為，政治道德在於最大多數人的最大幸福，它不是通過不同的官員依據他們自己即刻的、多變的判斷而做出的不同的強制或政策決定而被最好地保證的，相反，它是通過其複雜結果事先被仔細考慮過的詳盡的政治安排——它可以被詳細地制定，最好規定在詳盡闡述的制定法典中，然後嚴格按照文字執行——被最好地保證的。只有通過這種方式，一個複雜社會的政府所面臨的巨大的合作問題才能解決。法律實證主義是如此理解合法性的真實含義和價值的一個自然結果。他認為，當法律的檢驗標準中包含道德標準時，效率是被折損或被完全破壞的，因為道德檢驗標準允許對「什麼是道德所要求的」這一問題意見相左的公民和官員，以他們自己的判斷來替換*已經被事先制定的標準：由此產生組織解體之後果，其帶來的不是效用而是混亂。因此，邊沁和他的追隨者們認為，法律是且僅僅是主權者或議會所頒布的：法律止於政令結束的地方。只有這種理解才能保護法律的效率。
後來的實證主義者都忠實於這個信念：他們都強調法律在取代基於習慣或道德祈求的不確定性而產生的脆弱指向上所起到的作用。在早期實證主義者託馬斯·霍布斯思想精神的燭照下，哈特認為，合法性治癒了一個虛構的前法律的自然狀態或習慣狀態的無效率。約瑟夫·拉茲認為，合法性的神經是權威，除非不求助於各種行動理由——在權威宣佈這些理由之前，公民們已經以此為行動理由了——權威的指示即可識別，否則權威就被損害或毀壞了。他認為，權威不服務於它的目的，除非它的指示取代了而非僅僅增加了人們已經具有的理由。
如我所言，效率不是實證主義者在形成他們的合法性觀念時考慮的唯一價值，其他價值也值得注意。例如，邊沁認為公眾保持一種對其法律的道德價值的健康的猜疑甚至懷疑意識是重要的：他們應該明白法律是什麼和法律應該是什麼之間的不同。他擔心，如果法官在決定法律是什麼時完全訴諸道德，那麼這條至關重要的界限將模糊不清：人們可能認為，無論法官宣佈希麼是法律都不會太壞，因為它已經通過了道德檢驗。在當代的法律實證主義者中，Liam Murphy在為自己的對合法性價值的實證主義理解辯護時已經開始訴諸公共警惕（public vigilance）的重要性。[19]哈特不僅關心效率，而且關心政治公平的一個獨立方面。如果一個共同體的法律僅僅通過發現相關的社會淵源——例如立法——宣告了什麼就可以發現的話，那麼民眾就獲取了關於如下問題的公平的警告，即政府什麼時候將幹預他們的事務以幫助或阻礙或懲罰他們。另一方面，如果對那些淵源的決定服從於道德考慮和原則的補充或限制，民眾就不能輕易地或帶有相同信心地知道他們應站在哪裡。在美國，一些憲法學者由於完全不同的原因被吸引到實證主義的一個版本中。如果承認道德可以作為法律的檢驗標準之一部分，那麼相比起道德被理解成與法官的事務無關的情形，其道德觀念在憲法案件中具有決定性的地位的法官，將會擁有更大的針對普通民眾的權力。尤其當法官被任命而非選舉，不能被公共意志罷免時，他們權力的這種強化是不民主的。[20]
因此，法律實證主義者可以通過展示合法性如何很好地為效率和其他價值效力來為他們的合法性觀念——認為道德與法律識別無關——辯護。當然，這一辯護採取了這些其他價值的特殊觀念，這些觀念可以並且已經被挑戰了。例如，有可能認為：政治效率意味著協調通向好的目標而非任何目標的公眾行為；至少在一些情況下，公平的警告可以通過這樣的許諾或者威脅而充分地做出，即道德標準將被適用於裁判特殊行為；通過對法律的「新教的」（protestant）理解——它允許部分地基於道德理由對官方的「什麼是法律所要求的」宣告持有異議——平民的批判性判斷變得更尖銳了而非減少了；民主並不僅僅意味著多數人的統治，而是多數人的統治必須服從某些先決條件，而這些條件是道德條件，它使多數人的統治更加公平。實證主義拒絕這些以及其他可選擇的理解——也就是說，它在建構合法性解釋時不但有選擇地強調一些政治價值，而且還依據它自己的合法性觀念頗有爭議地解釋那些其他的價值。在這個複雜的概念交互作用中，不存在有威脅的循環；相反，確切地說，這是在更大的價值網中確定諸如合法性這樣的政治價值之位置的哲學方案所要求的。
整體性（integrity）*。根據任何關於政府效率含義為何的合理觀念，政府的效率顯然都是合法性所帶來的重要結果，關於合法性價值的任何合理的解釋必須強調這個事實。任何一個統治者，甚至一個暴君，如果他因為突發奇想或恐懼而完全放棄合法性，都不能夠統治長久或實現他的目標、甚至是非常壞的目標。但是，合法性看起來還可能服務於另外一個重要的價值，這個價值不與效率競爭，而是完全獨立的，它為那些認為它具有巨大重要性的人提供了一個關於合法性的目的是什麼的頗具特色的觀念。這就是政治的整體性，它意味著法律面前的平等，不僅僅在法律須按照明文規定來執行這個意義上，而且在一個更重要的意義上，即政府必須在一套在原則上適用於所有人的原則下統治。專斷的強制或懲罰破壞了政治平等的至關重要的維度，即便它有時確實使政府更有效率。
幾個世紀以來，整體性在政治哲學家中已經成為一個流行的觀念，它與合法性的聯繫經常被注意。這個聯繫有時以這樣的說法來表達，即在法治狀況下，無人在法律之上；但是，當關於這一主張的各種各樣的討論清晰起來時，它並不侷限於如下含義，即一部法律均應依照它的條款對每一個人執行。有些法律，根據它們的條款含義，僅僅適用於窮人或僅僅適用於享有豁免權的特權人物，這也滿足如上約束條件。以這種方式描述合法性的哲學家所思考的是法律面前實質的平等而非僅僅是形式的平等。例如，戴雪（A.V.Dicey）在他對英國憲法的經典研究中做出如下區分：
當我們談論法治時，我的第二層意思是……對於我們來說不但是沒有人在法律之上，而且（一個多麼不同的事情）這裡的每一個人，無論他的頭銜或地位如何，都服從王國的普通的法律……
他後來將其稱為「法律平等理念」。[21]哈耶克做了大致相同的主張，雖然他不出意料地將其與自由而非平等相連接。他在一本經典的著作中寫到：
本書主要關注的在法律之下的自由概念存在於如下的觀點中，即當我們遵守如下意義的法律時——作為一般抽象規則的法律，它們的制定與它們的具體適用無關——我們不是屈從於另一個人的意志，而是我們是自由的……然而，這僅僅當我們用「法律」來意指平等適用於每一個人的一般規則時纔是正確的。這個一般性可能是法律品性——我們稱之為「抽象性」——的最重要的方面。正當的法律不應規定任何特例，因此它尤其不應該挑選出任何特殊的個人或羣體。[22]
如果我們在這個意義上將合法性與整體性聯繫起來，那麼我們將促成一個合法性觀念，它反映和提升了這個聯繫。我們更喜歡包含整體性價值——它的相關性和重要性得到我們的承認——的關於法律是什麼和如何識別法律的描述。如果索倫森案中一種裁決方式在整體性所假定的那個意義上將她看作是法律面前平等的，而另一種裁決方式不是這樣的，那麼我們更喜歡鼓勵第一種裁決而不鼓勵第二種裁決的合法性觀念。在《法律帝國》中我試圖構造這樣一種法律觀念；在這本早期的著作中我簡要地描述了它，現在我不會擴大那個描述。相反，我想強調《法律帝國》僅僅描述了整體性與合法性可以根據對方的術語得到理解的一種方式，對我的構造工作不滿的讀者不應該因此而拒絕這個一般性的方案。
然而，我假定我應該預見到，在這個問題上會有人做出與此不同的反對意見。他可能反駁說，在索倫森案中，正確的裁決依賴法律實際上是什麼，而非依賴我們由於被某種理念（如整體性）所吸引而希望法律是什麼。但是，像我花費很多篇幅努力論述的那樣，如果不展示和論證一種合法性觀念，我們就不能識別判定法律實際上是什麼的正確標準，如果不判定什麼是合法性的善——如果有的話，我們就不能展示和論證一種合法性觀念。法理學是實質性政治道德領域中的一種操練（exercise）。當然，我們不可能成功地提出一個與法律實踐毫無關聯的合法性分析：對任何價值的成功解釋，都必須將該價值看作確實在我們共享的價值的結構中存在和運行的。正如關於索倫森的法律權利的主張必須契合發生該案的司法區的法律實踐，因此更一般性地說，任何關於合法性是什麼的主張必須契合法律實踐。但是，不只一個合法性觀念將完美契合；這就是為什麼甚至在同一個法官席上會有不同的司法哲學。法理學爭論中的尖銳鋒芒是它的道德鋒芒（the cutting edge of a jurisprudential argument is its moral edge）。
（三）闡釋性實證主義
我所描述的哈特自我聲稱的方法論——認為法律理論是描述性和中立性的——中的困難，通過在我所建議的闡釋性模式中重述他的論題可以全部消除。我們通過理解在合法性中什麼是特別重要的和有價值的來力圖理解合法性，我們最初被這樣的觀念誘惑，即合法性是重要的，因為在需要權威時合法性提供權威。但是，這個陳述帶來一個更進一步的概念性問題。權威也是一個有爭議的概念：我們需要一種對權威的解釋，它能夠顯示權威之中的價值。這個更進一步的問題的核心存在於法律實證主義者過去所頌揚的其他價值的混合中，特別是權威所帶來的效率中。如從霍布斯到哈特的實證主義者已經指出的，如歷史已經充分證實的，政治權威使政策和合作成為可能，雖然政策和合作可能並非對每一個人的利益起作用，但它們通常甚或經常是起作用的。在確這個更大的觀念矩陣所使用的具體概念——合法性、效率和權威的概念——的觀念時，我們被這個更大的觀念矩陣指引。我們必須確定每一個具體概念——這個具體概念允許它自己在更大的故事中扮演它的角色——的觀念。
因此，我們使用的是合法性的「排他性的」（exclusive）實證主義觀念，它認為在識別正確的法律主張時道德沒有扮演角色，我們也使用了約瑟夫·拉茲所謂的權威的「輔助性」（service）觀念，它認為，除非法律所命令的內容可以不根據某種理由——這些理由恰恰是法律指示要加以化解和取代的——就可以識別，否則就不存在對權威的運用。[23]我不再認為這些概念性主張是中立的，不再認為對規則的阿基米德式挖掘隱藏於這樣的概念中，即任何對概念具備完全把握能力或對語言擁有完備知識的人都將承認的概念中。像實證主義者已經說過的那樣，我們可能仍然會說，我們已經識別了我們的概念的顯著的方面——它們幫助我們最好地理解我們自己或我們的實踐或我們的世界。但是，現在我們清楚了那些毫無幫助的主張中模稜兩可的東西是什麼：以某種特殊的方式，我們更好地理解我們自己和我們的實踐，這種方式即：設計有關我們的價值的諸種觀念，這些觀念表明，我們經過再三考慮，在個別上或整體中，發現了這些價值中最有價值的東西。我們並不自稱我們的結論是毫無爭議的或外在於具體的政治決定的。如果我們的建構表明，大多數人對法律的大部分看法是錯誤的——如果他們認為索倫森案中雙方所做的法律主張都是錯誤的，因為雙方都沒有尊重淵源命題——那麼，這並不是一件令我們困窘的事，但如果我們關於平等的結論表明大多數人深深地誤解了平等事實上是什麼，這將使我們感到窘迫不安。
我想，這是我們為法律實證主義的核心主張所能做的最好的工作。我知道，這聽起來毫無價值且矯揉造作，因為，事實上如果我們的法官突然改信法律實證主義，明確而嚴格地堅持淵源命題，這也不會使我們的法律更加確定或更可預測，或使我們的政府運作得更有效率或更加成效顯著。相反，比起法官現在所做的，他們將更少地依賴法律主張。如果我是正確的，美國法官將被迫宣佈在美國根本沒有法律，除了那無修飾的、未闡釋的憲法語詞。[24]即使他們在某種程度上在避免這個令人恐怖的結論，即便依據這一美德（合法性）的實證主義觀念，他們也將被迫顛覆而非服務合法性，因為他們經常被迫宣佈，法律要麼對爭議中的事情緘默無語，要麼法律太不公正或太不明智或太無效率而不能執行。例如，認為索倫森不能獲得賠償將是無法忍受的法官將被迫宣佈，儘管法律支持被告，但他們將忽略法律，進而忽略合法性，以便給予她賠償。他們將宣佈，通過新的立法權——它與對合法性要求什麼的最基本的理解相抵觸——的運用，他們具有改變法律的「自由裁量權」（或者同類的權利，以填補他們發現的法律中的空白）。
因此，對我來說，將這樣一個對實證主義見解來說自我毀滅的論證歸於實證主義者，看起來是不正當的，或至少太刻薄了。但是，我們現在應該注意，當實證主義首次被提出時，當它在律師和法官中是一股實在的力量而非僅僅是一種學術見解時，政治形勢非常不同。例如，邊沁在一個更簡單、更穩定的商業年代和一個更同質化的道德文化中寫作：如他所做的那樣，他似乎期待制定法的法典化——它很少留下漏洞或要求有爭議的解釋。在那種情況下，持法律的道德檢驗標準的法官給功利主義的效率造成了一個明顯的威脅，這點可以通過否認他們具有任何這樣的權力而非常簡單地避免。即使在上個世紀早期，進步的法律人仍然分享邊沁的觀點：他們認為，可以通過在上議院（broad parliamentary）授權下行事的行政機關發布詳細的行政規章——它們可以被技術官僚適用和執行——來實現進步。或者在美國，通過詳盡的統一法典——它們由學院法律人培訓的國家法律協會編纂，並被幾個州採納——來實現。再一次，在這種情況下，主張從古老的、不合時宜的普通法中抽取道德原則之權力的法官看上去就陳舊、保守和混沌了。這一主張的危險性在最高法院1904年的洛克納案（Lochner）裁決中得到最好的說明，該裁決根據憲法第四修正案中包含的自由的觀念，宣佈限制麵包工人每天最高工作時間的進步立法違反憲法。持進步論觀唸的人認為，法律實證主義從這些反動保守的道德中拯救了法律。
奧利弗·溫德爾·霍姆斯的法律實證主義是一個有效的（working）法律學說：他在最高法院判決的異議中引述實證主義，在他看來，通過假裝發現蘊含於法律整體中的原則，法官們假定他們擁有了一項創製他們自己的法律的非法的（illegitimate）權力。他在一篇著名的異議中說，「法律並非是居住在天上冥思苦想的全知全能者，而是統治者或者準統治者（quasi-sovereign）發出的可被明確識別的話語；雖然在我看來我持有異議的一些判決已經忘記了這個事實。」[25]實證主義與舊有的法律理論之間的法理學爭論處在這麼一個長久爭論的核心，此爭論即：當聯邦法官僅僅因為訴訟兩造來源於不同的州而具有裁判權時，聯邦法官是否有憲法上的義務來執行那些州中某個州的普通法——當這些普通法已經被該州自己的法院宣告時；或者，他們是否被允許通過發現和適用任何州法院都未承認過的「一般的」法律原則來做出不同的裁決。在Erie Railroad v Tompkins案中，最高法院最後裁決，根本沒有「一般的」法律這樣的東西：只有特定政府公佈的法律。最高法院中的布蘭代斯（Brandeis）法官引述了霍姆斯另一個著名的段落：
今天，如果沒有明確的權威在背後支撐，根本就不存在法院宣告的法律……權威且唯一的權威是國家，如果情況果真如此，那麼國家所採納的作為自己聲音的那個聲音[無論它是立法機關的還是最高法院的]應該做出最終的決斷。
布蘭代斯將這種法律觀點的實踐重要性表述的非常明白：聯邦法院長期遵從的相反觀點破壞了統一性，因為它使同一個問題在州和聯邦法院中產生不同結果，鼓勵本州以外的原告將訴訟提交到聯邦法院，當如此行事對他有利時。當然，法院即便不接受實證主義，也可能因為那些實踐上的原因而得出相同的結論，但是，這一法律理論的雄辯修辭具有很強的吸引力，因為它使得霍姆斯、布蘭代斯、勒尼德·漢德(Learned Hand)[26]以及其他「進步論者」可以將他們的更為保守的反對者描述為紊亂的形而上學的犧牲者。然而，甚至在他們寫作的1930年代，以及接下來加速發展的二十年，社會對法律和法官的預期所發生的變化也使實證主義的合法性的一般觀念更加不可思議和自我解構。精心編纂的制定法制度成為急速增長的重要的法律淵源，但是這些制度不是——不可能是——詳盡無遺的法典。它們越來越多地被原則和政策——它們需要在具體的行政和司法裁決中詳盡闡述——的一般陳述來解釋；如果法官繼續說法律止於明確的主權命令消失的地方，那麼如我所說，他們可能將不斷地宣佈，在他們的判決中，合法性要麼毫不相關，要麼被折損了。
再者，在1950年代，最高法院的幾位大法官開始了美國憲法的一個新轉向，使得法理學成為一個引人注目的國家政治問題。他們開始將憲法的抽象條款，包括正當程序條款和平等保護條款，解釋為一般的道德原則，這些原則賦予公民重要的反抗國家和政府統治的權利，這種權利的存在預示著法律並不限於審慎商議的立法，它的輪廓只能通過實質的道德性和政治性的裁判來識別。這個開端突然扭轉了法學爭論的政治帷幔（valence）：保守派成為實證主義者，例如，他們認為法院在創造性的裁決（reproductive desicions）中正在創造種族平等和自由的新的憲法權利，因此顛覆了合法性。一些贊成法院此種趨勢的自由主義者從實證主義轉向了一種不同的合法性觀念，它強調美國憲法裁決原則上的整體性。在最近二十年，最高法院最保守的法官已經在帷幔（valence）中製造了深遠的變化：他們的能動性不斷增長地要求他們忽略很多最高法院的先例，因此，他們在保守主義的政治原則中發現了比在法律實證主義的任何傳統版本中更好的辯護理由。
當哈特寫《法律的概念》時，他不能再依賴——邊沁和霍布斯卻可以——合法性的實證主義觀唸的現代訴求。哈特對實證主義之效率的解釋是一個源於假想的過去的假設故事：一個假設的前歷史的轉變，即從初級規則下部落的無效率的混亂到次級規則——包含在共識的解放的、準統一的爆發中——脆弱的權威。那些追隨著他的領導的人繼續探討權威、效率和合作。但是他們不能在實際的政治實踐中證實他們的主張，這可以解釋為什麼他們像哈特一樣求助於自我描述，這樣的自我描述看起來將他們的理論和這樣的實踐隔離開來。他們說他們正在探索法律的概念或本質——儘管政治實踐或結構特徵不斷變換，但它們卻保持不變——或者，無論如何他們僅僅提供那些實踐是什麼的描述性解釋，不做任何關於它應該是什麼或應該成為什麼的判斷。這就是我在這篇文章中所挑戰的方法論偽裝（camouflage）。如我所言，如果不能使自我描述既可被理解又可被辯護，那麼我們就必須全神貫注於我試圖替代的更易理解的辯護——我現在所描述的合法性價值的實質性的、實證主義的解釋。我想，隨著時間的過去，當那個描述的合法性觀念看起來比它現在的情況更加合理時，那個描述的價值在於，它使實證主義對律師和法官以及實體法領域的學者的訴求浮出水面。
（四）結論性思考
我一直強調作為法律哲學之基礎的合法性概念和其他政治概念之間的相似性，我將通過指出一個重要差別來收尾。比起自由、平等或民主，合法性在願意尊重這些價值的共同體的歷史和長期實踐的適用中，具有更大程度的脆弱性，因為政治共同體通過某種方式的對過去的忠誠，以在其他的要求中展示合法性。合法性的核心是，政府的行政決定應該由已經制定的標準而非事後制定的新標準來指導和證成，這些標準必須不但包含實質性的法律，而且包含制度上的標準——它們授權各類官員創製、執行和決斷將來的標準。革命可能與自由、平等和民主相一致。為了在一定程度上獲得這些價值，革命可能是、通常來說已經是必須的。但是，即便革命許諾在將來提高合法性，但它幾乎總是包含對合法性的直接損害。
因此，在某一特定司法區域內的具體語境下，就什麼是合法性所要求的任何適度詳細的解釋，都必須非常小心地關注那個司法區域的特殊的制度性實踐和歷史，甚至在一個地方所作的關於「什麼是合法性所要求的」適度而詳細的解釋，將與在其他地方就該問題所作的類似解釋有所不同、甚至是完全不同。（對特定共同體內這些具體要求進行討論並做出決定，在一定意義上是該共同體內執業法律人的日常工作，在另外一種意義上，也是學院法律人的日常工作。）在某種更加有限的程度上，這對其他政治價值也是正確的：在一個具有政治人口統計（political demography）和歷史的國家內，看作是提升民主或促進平等或更好地保護自由的具體制度安排可能與其他國家以同種方式看待的那些制度安排非常不同。
但是，雖然對於政治實踐和歷史的特殊部分，合法性明顯比那些其他價值更加脆弱，但這並不必然意味著,相對於其他價值來說，在超越了地域的細枝末節的哲學層面上，合法性不值得或不應該被探討。正如我們可以通過提出一個有吸引力的抽象的民主觀念來探討民主的一般概念一樣，我們同樣也可以追求具有類似抽象性的合法性觀念，然後嘗試經由更具地域性的具體法律問題看看合法性觀念將帶來何種效果。在如此構想的法理學和剛才指出的那些法律人和法律學者更加普通的日常關注之間，不存在阿基米德們所希望的明晰的概念性的或邏輯上的差異。當然，抽象的層次和相關的技能之間確實存在巨大的差異，這就解釋了為什麼哲學問題不同於更加具體的問題，以及為什麼哲學問題通常掌握在那些經過幾分特殊訓練的人的手中。
任何追求合法性一般觀唸的嘗試都面臨來自兩個方面的壓力。它必須力求充實的內容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免狹隘（parochialism）。[27]在《法律帝國》中我就嘗試開闢一條能夠避開這兩種危險的路線：我說，通過建構性解釋過程，以及對上面提到的兩個緯度的回應，合法性可以得到最好的闡述。我的觀點引起強烈的爭議，許多人認為我避免了空洞，但我在多大程度上避免了狹隘尚不清楚。其中最常見的反駁來自英國的批評者們，他們要麼批評我的方案在啟示上（inspiration）是狹隘的，它只意圖解釋我自己國家的法律實踐；要麼批評它在結果上顯然也是狹隘的，因為我們無需太多的思考或研究就可以發現，它只適用於一種法律實踐。[28]事實上，我的解釋追求非常高的一般性，在這個意圖上我在多大程度上成功了，僅僅可以通過在比較法律解釋中更加艱辛的作業來評估，這份作業要比那些批評者所從事的作業更加艱辛。我早先就說過，在討論其他政治價值時，我們不能事先就說，我們在多大程度上可以成功發現這些價值的合理觀念，這些觀念可以調和這些價值，而不是任由它們如通常所宣稱的那樣處於衝突之中。我們必須盡我們最大的努力，然後看看我們在多大程度上成功了。關於合法性的完備解釋可以取得多大程度的抽象性，對於這個不同的問題，我們也必須採取相似的態度。我們必須拭目以待。
這使我想起最近的一個故事。幾個星期前與牛津大學約翰·加德納（John Gardner）教授談話，我說，我認為法律哲學應該令人感興趣（interesting）。他撲向我，回答道：「你難道沒有發現?」「這就是你的問題」。我因他的指責而負疚。現在讓我解釋我用「令人感興趣」想要表達的意思。我認為法律哲學應該既關注比自己抽象的學科，也關注沒自己抽象的學科。它應該關注哲學的其他部門，政治哲學當然包含在內，同時也包括其他的部門；並且它必須對律師和法官具有吸引力。事實上，確實有許多法律哲學已經引起了律師們和法官們的興趣。現在，不僅在美國，而且在諸如歐洲、南非和中國，已經有越來越多的人對法律哲學很感興趣。但是，這種興趣的擴展並不是發生在所謂的「法理學」課程中，我估計它依然非常沉悶，而是發生在法律的實體領域內：當然有憲法，它一直深受理論的影響，而且還有侵權法、合同法、衝突法、聯邦司法管轄權，最近甚至也有稅法。我不是僅僅想要表明這些課程既探討理論問題又探討實踐問題：確切地講，它們探討的是我已經討論過的問題，即合法性的內容和它對法律內容的暗示。但是，在我看來，認為他們的工作是描述性或概念性——與規範性截然不同——的法律哲學家失去了參與這些討論和爭論的機會，最終，在一些大學裡，法理學的領域萎縮了。
有時候，就像現在這個時候，我忍不住要直接對尚未加入到一個理論陣營的年輕學者說上幾句。因此，我以這個對你們這些計劃從事法律哲學的人的呼籲結尾。當你們從事法律哲學研究時，你們要擔起哲學正確的擔子，放棄中立性的掩飾。為索倫森女士和所有命運依賴關於法律已經是什麼的新穎主張的人說話。或者，如果你不能為他們說話，至少向他們解釋為什麼他們無權主張他們所要求的。向那些對如何適用新的《人權法案》茫然無措的律師和法官發表意見。不要告訴法官他們應該行使他們認為最好的自由裁量權。他們想知道如何去理解作為法律的《人權法案》，如何做出裁決，應該採用哪些材料，自由和平等現在如何被看作既是政治觀念也是法律權利。如果你幫助他們，如果你以這種方式介入這個世界，那麼比起你遵循他的關於分析法學的特徵和限度的狹窄觀念，你將更加忠實於赫伯特·哈特的才華和熱情。然而，我警告你，如果你以這種方式出發，你將處於保有良好興趣的嚴峻危險中。
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* 本文原刊於《牛津法律研究》（Oxford Journal of Legal Studies），第24卷第1期，1～37頁，2004年。原標題為「Hart`s Postscript and theCharacter of Political Philosophy」。哈特的後記有兩個中譯本，支振鋒譯本載《清華法學》，第五輯，1～31頁，北京，清華大學出版社，2005年；諶洪果譯本載「清華法學網」（http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=2224），2004年11月23日上傳。初稿翻譯完後，請學友泮偉江幫忙校正，偉江通讀全文，校正諸多錯譯和漏譯；譯文二校時，常與學弟任華敏討論，華敏諸多良好建議，為我採納；最後仍然無法解決的語詞和句子，照例求教於業師許章潤教授。凡此銘記於心，並致謝忱！
** 紐約大學法學院弗蘭克·亨利·薩墨（Frank Henry Summer）法律與哲學教授，倫敦大學學院（University College）奎恩（Quain）法理學教授。本文是2001年蒙Tanner基金會贊助，在牛津大學所做的哈特講座（Hart Lecture）的修訂本。
[1] 參見拙作：《法律帝國》，哈佛大學出版社，1986年。
[2] 參見拙作：「客觀性與真理：你最好相信它」（Objective and Truth: You`d Better Believe It），載《哲學與公共事務》（Philosophy & PublicAffairs），第25卷第2期，1996年春季。（以下簡稱「客觀性與真理」。）
[3] 我的例子是虛構的。真實的案件涉及到市場份額責任（market-share liability），例如參見Sindell v Abbott Labs., 607 P.2d 924, 935-38(1980)，以及其中引證的案件。
[4] 參見Ira S Bushey & Sons Inc. v United States 398 F 2nd 167 (1968).
[5] 哈特：《法律的概念》，牛津，牛津大學出版社，1994年，269頁。（這段話在哈特後期思想中頗為關鍵，不少人認為這表明哈特最後選擇了以科爾曼為代表的包容性實證主義，而incorperation恰恰是此一實證主義之關鍵詞。——譯者注）
[6] 同上，240頁。
* 下文中會交替出現concept和conception，我把concept譯為「概念」，把conception譯為「觀念」，conception是圍繞concept形成的一組學說和理論。——譯者注。
[7] 參見拙作：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》（Freedom` Law: The Moral Reading of the American
Constitution），劍橋，哈佛大學出版社，1996年，特別是導論部分。
[8] 某人可能指著他認為的明顯的例子——比如中國——說：「你不能稱其為民主，是吧？」但這是一個策略性的舉動，回答「不，我能，大多數人都能」是令人失望的，即便答案本身是真實，也不構成一個反駁。
[9] 參見我在《法律帝國》中關於「語義學之刺」討論。
[10] 我並不想沿著這條線排除詩意的主張：如果四月是最殘酷的月份，那麼在一個恰當的語境下可以說七是最不公正的數字。
[11] 參見《客觀性與真理》。
[12] 參見《法律帝國》。
[13] 參見拙作：《至上之善》(Sovereign Virtue)，劍橋和倫敦，哈佛大學出版社，2001年，第六章。
[14] 我在《至上之善》的導論中提到的未發表的哥倫比亞大學杜威講座「Justice for Hedgehogs」，是闡釋這種哲學的更加明確的嘗試。
[15] 參見拙作「自由的價值衝突嗎？」，載德沃金、Lilla、Silvers（編）：《以亞瑟·柏林的遺產》（The Legacy of IsaiahBerlin），New YorkReview Books，2001。
* 在這部分中，原文中就只有這麼一個小標題。——譯者注
[16] 其他人也同意。例如參見N.Stavropoulos：「哈特的語義學」，收J.科爾曼（編）：《哈特的後記》（牛津，牛津大學出版社，2001年），59頁。
[17] 參見：《自由的法》。
[18] 參見斯卡利亞法官和我本人間的爭論，載斯卡利亞：《闡釋問題》（Ａ Matter of Interpretation），普林斯頓大學出版社，1997年，117頁。亦見拙作「忠誠的艱辛美德：原初主義、斯卡利亞、部落和神經」(TheArduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve)，載《Fordham法律評論》，第65卷，1249頁，1997年3月。
* 此處和substitute連在一起的是about而不是for，但是從上下文看應該是作者筆誤——譯者注。
[19] 參見L.Murphy：《法律概念的政治問題》（The Political Question of the Concept of Law），載《哈特的後記》(Hart` Postscript)。
[20] 在《自由的法》中我闡述和批評了這個從民主到實證主義的觀點。
* 在這部分的第二段開始處，作者說根據正確性、效率和公平(fairness)這三種不同的政治價值區分出三種不同的傳統，在接下來的段落中作者分別探討了正確性和效率，按理此處作者應該探討「公平」，但作者未做任何交待就徑直探討整體性，謹此提請讀者注意。泮偉江校對時提醒我，作者認為公平在某種意義上是和整體性聯繫在一起的，在某種意義上，整體性是公平的本質。供讀者參考。——譯者注。
[21] 參見戴雪：《憲法研究導論》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution) ，114頁，1915年，第八版。
[22] 哈耶克：《自由憲章》（The Constitution of Liberty），倫敦，Routledge，1960年，153頁。
[23] 參見約瑟夫·拉茲：《公共領域中的倫理：法律與政治之道德性論集》(Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law andPolitics)，牛津大學出版社，1994年。
[24] 參見拙作：「三十年以來」（Thirty Year On），載《哈佛法律評論》，第116卷，1655-1675頁，2002年。這篇文章寫於做完此處這個講座之後不久，簡要地總結了這篇文章接下來幾段中的一些材料。
[25] Southern Pacific Co.v Fensen,244U.S.205,222,霍姆斯的異議。
[26] 參見《自由的法》，第17章。
[27] 還有成功的進一步的條件。任何成功的合法性觀念必須保持這個概念與其他政治價值的差別，包括程序公正和實質正義，無論我們的理論認為這些不同的概念如何的緊密相連和相互依賴。如果我們相信，即便非常不公正的政治安排也可以展示合法性的價值，像我們中多數人做的那樣，那麼我們對合法性的說明必須允許和解釋這個判斷。上述這點如何實現，是過去陳舊的法理學故事（chestnut）的神經：不道德的地方存在法律嗎？還是在《法律帝國》中，我認為，假如我們通過一個可以獲取必要的不同和差別的合法性解釋，用其他足夠的東西支持我們的答案，我們可以用不同的方式來回答這個問題。哈特在他的後記中說，我對這個score（理由）的評論承認了對法律實證主義有爭議的所有事情。但他誤解了。
[28] 這個批評並不限於英國批評家，它還包括理查德·波斯納法官在牛津大學的clarendon講座，雖然他的講座可能更像是一個觀察而非批評，因為他補充說，哈特的法理學同樣的偏狹。參見波斯納：《英國和美國的法律與法律理論》，牛津，Clarendon出版社，1997。
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