公司未經清算即解散所引發的問題，可以說是經久未解。清算是企業法人退出市場的必經環節，對利害相關者利益影響甚大，法律上對解散的企業法人的非破產清算程序應有嚴格規定。然而，現實經濟生活中，長期以來存在大量企業因各種原因解散後應清算而不清算，更有甚者，故意借解散之機逃避債務。最初的原因是立法空白（漏洞），而歷經《公司法》的修訂補充，問題並未得到有效解決。多年來，最高人民法院也試圖通過各種司法解釋機制來填補立法漏洞，以完善公司清算程序，從早期的復函、司法解釋，以及庭推意見、會議紀要，乃至答記者問、撰寫相關法律與司法解釋的「理解與適用」。2012年9月18日，最高人民法院公布了指導案例9號《上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案》（以下簡稱「指導案例9號」）。[1]本案的案由雖為買賣合同糾紛，核心問題卻是公司清算義務人主體範圍的認定，實際上可算作是「與公司有關的糾紛」中的「申請公司清算」或「清算責任糾紛」。[2]這一案例為進一步解決好類似的法律糾紛提供了指引，成為公司解散清算程序最新添加的一項規範。　　指導案例9號的基本案情如下：原告上海存亮貿易有限公司（簡稱「存亮公司」）與被告常州拓恆機械設備有限公司（簡稱「拓恆公司」）建立鋼材買賣合同關係。存亮公司履行了供貨義務，拓恆公司拖欠部分貨款未清償。被告房恆福、蔣志東和王衛明為拓恆公司的股東，所佔股份分別為40％、30％、30％之後，拓恆公司因未進行年檢，被工商部門吊銷營業執照，股東未組織清算。拓恆公司無辦公經營地，賬冊及財產均下落不明，在其他案件中因無財產可供執行被中止執行。原告訴稱，被告房恆福、蔣志東和王衛明因怠於履行清算義務，導致公司財產流失、滅失，應對拓恆公司的債務承擔連帶責任。被告蔣志東、王衛明辯稱：（1）兩人從未參與拓恆公司的經營管理；（2）拓恆公司實際由大股東房恆福控制，兩人無法對其進行清算；（3）拓恆公司由於經營不善，在被吊銷營業執照前已背負大量債務，資不抵債，並非由於蔣志東、王衛明怠於履行清算義務而導致拓恆公司財產滅失；（4）蔣志東、王衛明也曾委託律師對拓恆公司進行清算，但拓恆公司財物多次被債權人哄搶，導致無法清算，因此蔣志東、王衛明不存在怠於履行清算義務的情況。故請求駁回存亮公司對蔣志東、王衛明的訴訟請求。被告拓恆公司、房恆福未到庭參加訴訟，亦未作答辯。　　本案的一審法院和二審法院認為，存亮公司按約供貨後，拓恆公司未能按約付清貨款，應當承擔相應的付款責任及違約責任。房恆福、蔣志東和王衛明作為拓恆公司的股東，應在拓恆公司被吊銷營業執照後及時組織清算。因房恆福、蔣志東和王衛明怠於履行清算義務，導致拓恆公司的主要財產、賬冊等均已滅失，無法進行清算，房恆福、蔣志東和王衛明怠於履行清算義務的行為，違反了公司法及其司法解釋的相關規定，應當對拓恆公司的債務承擔連帶清償責任。拓恆公司作為有限責任公司，其全體股東在法律上應一體成為公司的清算義務人。公司法及其相關司法解釋並未規定蔣志東、王衛明所辯稱的例外條款，因此無論蔣志東、王衛明在拓恆公司中所佔的股份為多少，是否實際參與了公司的經營管理，兩人在拓恆公司被吊銷營業執照後，都有義務在法定期限內依法對拓恆公司進行清算。拓恆公司在其他案件中因無財產可供執行被中止執行的情況，只能證明人民法院在執行中未查找到拓恆公司的財產，不能證明拓恆公司的財產在被吊銷營業執照前已全部滅失。拓恆公司的三名股東怠於履行清算義務與拓恆公司的財產、賬冊滅失之間具有因果聯繫。蔣志東、王衛明委託律師進行清算的委託代理合同及律師的證明，僅能證、明蔣志東、王衛明欲對拓恆公司進行清算，但事實上對拓恆公司的清算並未進行。　　最高人民法院案例指導工作辦公室在編寫本案例時將其「裁判要點」概要表述為：「有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業執照後履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。」　　然而，下文的探討將會揭示，指導案例9號及相關司法解釋所構成的法律體系的內在邏輯仍不清晰，值得深入研究。本文試圖以公司法上的信義義務為主線，結合立法與司法實踐，從公司理論層面梳理出一條貫穿其中的法律邏輯。下文分為六個部分。第一部分梳理了公司清算義務人法律責任體系，回顧了指導案例9號的法律背景。第二部分指出了現行法律體系下清算賠償責任的區分適用問題。第三部分和第四部分分別分析了公司清算義務人清算義務的定性和主體範圍的界定問題。第五部分討論了如何通過信義義務保護公司債權人的問題。最後是簡要的結論。　　一、清算義務人民事責任體系的形成　　公司的終止會對公司股東、公司的債權人、債務人以及公司職工的利益產生重大影響，應在終止之前對各種相關利益進行清算，使公司與相關主體之間的權利義務歸於消滅，以維護社會經濟生活秩序。企業法人一經解散，即應進入清算程序，其財產通過清算程序最終被分配給公司的債權人和股東。公司的法人資格為法律擬制，本身沒有意志支配公司財產，必須通過自然人組織清算財產的分配。《公司法》第十章對清算案件的受理，以及清算組的職權、通知債權人、申報債權、確認清算方案、清償順序、剩餘財產分配、清算程序與破產程序的銜接、清算報告的確認，以及清算組的責任和義務等問題作出了基本規定。但對於如何啟動清算程序，《公司法》一直沒有明確規定具體義務的承擔者，在實踐中該義務由誰承擔經常產生爭議，也因此導致法院系統在這一問題上的裁判標準和尺度不盡統一。[3]清算義務人制度的確立，是公司解散清算程序得以完整的一個重要組成部分。　　清算義務人，是指「基於其與公司之間存在的特定法律關係而在公司解散時對公司負有依法組織清算義務，並在公司未及時清算給相關權利人造成損害時依法承擔相應責任的民事主體」。[4]《公司法》一直沒有使用過清算義務人這一概念。2008年5月最高人民法院公布的《關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（以下稱《公司法解釋（二）》），雖然建立了清算義務人制度，但仍未直接採用清算義務人的概念。不過，在最高人民法院民二庭負責人就該司法解釋答記者問中，明確使用了「清算義務人」的概念。[5]　　司法實踐中之所以出現裁決混亂的問題，最直接原因就是立法漏洞。1993年《公司法》制定時，沒有規定公司被吊銷營業執照時其法律地位如何確定以及後續如何處理。之後的十多年間，光是這一問題就引發了大量的司法糾紛。2005年修訂《公司法》時對此作了補充，其中181條明確規定公司「依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷」，應當解散進入清算程序[6]；而第184條則對解散之後的清算程序作了規定，公司應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。但是《公司法》中對於由誰來具體組織成立清算組並未加以明確，也就是說沒有規定清算義務人的角色。　　法院系統對此問題的認識也是一個不斷深化的過程。多年來，企業出現歇業、被撤銷、吊銷營業執照等解散事由後，企業法人的民事訴訟主體資格及相關民事責任的承擔始終是困擾民商事審判的一個難點問題。至少在20世紀末，這一領域出現的問題已經引起最高人民法院的高度重視。最高人民法院經濟審判庭在2000年初連續公布兩個復函，闡釋了企業法人營業執照被吊銷後，其民事訴訟主體地位如何認定的問題。[7]同時又以「庭推」形式接續闡明其對如何解決相關問題的認識。[8]值得注意的一個插曲是，對此問題，最高人民法院內部的認識曾出現過前後不一致的情況[9]；而對外，其與工商行政部門在處理這一問題上也有過矛盾[10]。針對《公司法》定性模糊所引發的問題，最高人民法院曾於2002年起草並公布《關於審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定（徵求意見稿）》，不過隨後《公司法》啟動修訂工程，延宕了司法解釋的出台。[11]之後，鑒於2005年修訂的《公司法》實際上沒能完善公司解散清算程序的問題，最高人民法院在2008年出台了《公司法解釋（二）》，專門針對法院審理公司制企業法人解散和清算案件適用法律問題作了統一解釋，「（通過）對清算義務人及其怠於履行清算義務的民事責任的界定，旨在強化清算義務人依法清算的法律責任，建立一個健康、有序的法人退出機制」。隨之，又以座談會紀要的形式細化了公司強制清算案件的審理程序和實體　　表　公司清算義務人法律責任體系

┌──────┬─────┬──────┬──────────┬────────┬───────────┬───────┬───────┐　　│法律主體　　│是否清算　│法定義務　　│法律責任（一）　　　│法律責任（二）　│法律責任（三）　　　　│法律責任（四）│法律責任（五）│　　│　　　　　　│義務人　　│　　　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│　　　　　　　│　　├───┬──┼─────┼──────┼──────────┼────────┼───────────┼───────┼───────┤　　│有限責│股東│是　　　　│在解散事　　│未在法定期限內成　　│因怠於履行義　　│在公司解散後，惡意處　│公司未經清算　│公司未經依法清│　　│任公司│　　│　　　　　│由出現之　　│立清算組開始清　　　│務，導致公司主　│置公司財產給債權人造　│即辦理註銷登　│算即辦理註銷登│　　├───┼──┼─────┤日起15　　　│算，導致公司財產　　│要財產、賬冊、重│成損失，或者未經依法　│記，導致公司　│記，股東或者第│　　│股份有│董事│是　　　　│日內成立　　│貶值、流失、毀損或　│要文件等滅失，　│清算，以虛假的清算報　│無法進行清　　│三人在公司登記│　　│限公司├──┼─────┤清算組，　　│者滅失，在造成損　　│無法進行清算，　│告騙取公司登記機關辦　│算，應對公司　│機關辦理註銷登│　　│　　　│控股│是　　　　│開始清　　　│失範圍內對公司債　　│對公司債務承擔　│理法人註銷登記，應對　│債務承擔清償　│記時承諾對公司│　　│　　　│股東│　　　　　│算。　　　　│務承擔賠償責任。　　│連帶清償責任。　│公司債務承擔相應賠償　│責任。　　　　│債務承擔責任，│　　├───┴──┼─────┼──────┼──────────┴────────┤責任。　　　　　　　　│　　　　　　　│應對公司債務承│　　│實際控制人　│否　　　　│無　　　　　│上述情形系實際控制人原因造成，應對　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│擔相應民事責　│　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　　│公司債務承擔相應民事責任。（《公司　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│任。　　　　　│　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　　│法解釋（二）》第18條第3款）　　　　　 │　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│　　　　　　　│　　├──────┼─────┼──────┼──────────┬────────┼───────────┼───────┼───────┤　　│法律依據　　│《公司法》│《公司法》　│《公司法解釋（二）》│《公司法解釋　　│《公司法解釋（二）》第│《公司法解釋　│《公司法解釋　│　　│　　　　　　│第184條　 │第184條　　 │第18條第1款　　　　 │（二）》第18條　│19條　　　　　　　　　│（二）》第20　│（二）》第20條│　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　　　　│第2款　　　　　 │　　　　　　　　　　　│條第1款　　　 │第2款　　　　 │　　└──────┴─────┴──────┴──────────┴────────┴───────────┴───────┴───────┘

規定。[12]即便如此，問題也並未得到徹底解決，司法實務中仍然留下了法律適用的模糊地帶。特別是，「審判實踐中，有的有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以不是實際控制人或者未參加實際經營管理為由進行抗辯，各地對此認識不一，處理也不盡一致」。[13]　　作為公司解散清算程序完善之路上最新的一個方向標，指導案例9號可謂是積十數年之力而發。針對司法實踐中存在的認識分歧問題，指導案例9號明確指出：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業執照後履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。指導案例在司法實踐中，「具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應當充分注意、參照指導性案例」。[14]在發布者看來，「該案例確定的法律適用標準，對於構建合理有序的公司清算程序有良好的示範意義，且可以督促小股東在大股東不積極履行清算義務的情況下依法申請人民法院對公司進行清算，對於保護債權人利益、倡導誠實守信經營、形成良好的市場經濟秩序，也具有重要意義」。[15]至此，最高人民法院通過司法解釋構建了一套較為完整的公司清算義務人法律責任體系。　　二、清算賠償責任的區分適用問題　　公司解散後，清算義務人應及時啟動清算程序對公司進行清算，如不當履行清算義務則應承擔相應的民事責任。根據《公司法》181條第1款第（4）項和第184條，公司應在依法被吊銷營業執照而解散後的15日內成立清算組開始清算。但《公司法》既沒有規定清算義務人，也沒有相應的制裁條款保證清算義務人依法履行清算義務。為明確清算義務人具體承擔責任的性質及範圍，《公司法解釋（二）》將清算義務人的清算責任向財產責任轉化，藉以督促清算義務人依法履行清算義務。其中第18條至第21條規定了清算義務人的清算賠償責任，但在實際適用時存在許多疑問有待解答。這裡從清算義務人不當履行清算義務所承擔的清算賠償責任切人，討論實踐中可能遇到的問題，進而引申出下一部分的話題。　　（一）第18條第1款和第2款的區分問題　　《公司法解釋（二）》第18條規定了清算義務人未盡清算義務的兩種不作為：一是未及時啟動清算程序，沒有在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、損毀或滅失；二是怠於履行清算義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算。針對這兩種消極的不作為行為，規定了不同的責任承擔方式：第1款，對於清算義務人未及時履行清算義務的，債權人可在造成損失範圍內要求清算義務人對公司債務承擔賠償責任；第2款，對於清算義務人怠於履行清算義務的，債權人可要求清算義務人對公司債務承擔連帶清償責任。至於如何區分適用這兩個條款，司法解釋並未給出明確的指示。那麼，這兩個條款之間是什麼關係？是平行並列？還是一般與特殊？　　最高人民法院案例指導工作辦公室認為，《公司法解釋（二）》第18條第1款和第2款的法律依據分別是《公司法》20條第2款和第3款。[16]按這一理解，這兩個條款之間應該是平行並列的關係，因為其各自對應的《公司法》20條的兩個條款分別規定了「濫用股東權利」和「濫用公司法人獨立地位和股東有限責任」的法律責任。如果是並列的話，那兩者之間的界限如何劃分？可否進一步推論，在區分適用這兩個條款時，應以清算義務人是否在法定期限內成立清算組作為標準？也就是說，在解散事由出現之日起15日內成立清算組的適用第1款，未成立清算組的適用第2款？　　與上述意見不同的是，指導案例9號的二審法官認為，兩個條款之間是一般與特殊的關係。第1款是普通條款，第2款是特殊條款，即只有清算義務人怠於履行義務導致公司事實上已無法清算的情況下才適用第2款。這更符合立法的本意，也更具合理性，並與兩條款的民事責任相吻合—第1款清算義務人承擔的是補充賠償責任，第2款清算義務人承擔的是連帶賠償責任。[17]　　本文贊同二審法官的觀點，不僅是因為其解釋更合理，也是因為《公司法》20條第2款和第3款的立法目的不同—從字面上看，前者意在保護「公司和其他股東」，後者則是為了保護「公司債權人的利益」。然而，這就引出另一個需要解答的問題：到底應以什麼邏輯來確定和闡釋《公司法解釋（二）》第18條的法律依據，以及如何界定公司清算義務人不當履行清算義務的行為的法律性質？為釐清公司清算義務人的主體範圍和法律責任，這個問題無法迴避，下文將對此作進一步的討論。　　（二）清償責任的含義問題　　從《公司法解釋（二）》字面上看，清算義務人因不當履行清算義務而承擔的民事責任至少有3種：「賠償責任」（第18條第1款、第19條）、「連帶清償責任」（第18條第2款）、「清償責任」（第20條第1款）。其間的異同，如何來理解？　　比較而言，「賠償責任」與「連帶清償責任」相對容易區分。以第18條第1款和第2款為例，兩者的區別在於，在第1款下清算義務人承擔的是補充賠償責任，債權人應先要求債務人就其債務進行清償，經強制執行債務人財產後仍不能獲得清償的部分，才可將其認定為債權人的損失，債權人可就此部分的損失要求債務人的清算義務人進行賠償。而在第2款下，清算義務人承擔的是連帶清償責任，即債權人既可向債務人主張債權，也可向債務人的清算義務人主張損失賠償，此時清算義務人承擔的是無限連帶責任。　　但是，第20條第1款的「清償責任」應作何理解？初步來看，因該款含有「無法進行清算」的前提，看似延續了第18條第2款的思路，是第19條的加重責任。至於「未經清算即辦理註銷登記」，實踐中出現這種情況，主要的原因是混淆了註銷公司和吊銷公司營業執照的行為，認為吊銷營業執照等行為的效果就是註銷公司，所以在作出吊銷（撤銷、收回）執照等行為後自然地就應將公司註銷。[18]那麼，第20條第1款的「清償責任」是否等同於第19條規定的「未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人註銷登記」的「賠償責任」？第19條規定的是清算義務人惡意處置公司財產給債權人造成損失時應承擔的民事責任。其在規定清算義務的賠償責任時使用了「相應」一詞，表明制定該條款的初衷並不是要求清算義務人無條件地承擔全部賠償責任。《公司法解釋（二）》的起草者認為，其賠償責任的範圍應當「根據侵權賠償責任的一般原理，限定在引起行為造成債權人損失的範圍內」。[19]判定「相應」的範圍應由清算義務人負舉證責任，即如果清算義務人能夠舉證證明公司解散時的財產數額，其應當在該財產範圍內對債權人承擔清償責任，即便該財產不足以清償全部債權，債權人也不能要求全部賠償，即使未及時依法進行清算，債權人所能獲得的清償也只能限定於該範圍內，否則就有悖公司有限責任的基本原則。而如果清算義務人沒有證據證明公司解散時的財產數額，其就要對債權人的債權承擔賠償責任，因為出現無法清算的情形，一般是由於清算義務人的過錯，如公司的賬冊等材料保管不善而滅失，使得公司無法再進行清算，這便與《公司法解釋（二）》第18條第2款、第20條第1款規定的情形發生競合。[20]　　這裡有待解決的問題是，如果認定不當履行清算義務應承擔侵權責任，那麼其侵害的客體是公司債權人的債權，這是否符合現行侵權責任法的規定？後文對此有進一步的討論。　　（三）連帶清償責任的分擔問題　　《公司法解釋（二）》第21條規定：「有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人為二人以上的，其中一人或者數人按照本規定第18條和第20條第1款的規定承擔民事責任後，主張其他人員按照過錯大小分擔責任的，人民法院應依法予以支持。」這裡沒有提到第19條，是因為第19條規定是積極違法的民事責任，追究的是行為人的個別責任。相對於此，第18條和第20條規定的是消極不作為的責任，因此清算義務人共同承擔連帶賠償責任。問題是，實踐中如何認定責任人各自「過錯」的大小？　　先以指導案例9號為例，鑒於承擔了連帶清償責任的股東之間應按「過錯」來分擔賠償責任，假如下一步三位股東對於各自過錯大小無法達成共識而訴至法院，法院應該如何認定？承擔連帶清償責任的清算義務人之間的內部責任應當如何分配，《公司法解釋（二）》沒有具體規定。在這一點上，是否可以理解為，根據股東設立公司時的約定或持股比例來分配責任，承擔賠償責任的股東可以另行向其他責任人追索？問題是，假若該案中的兩位被告確實沒有參與公司的經營管理，則其與負責公司日常經營管理的股東之間是否存在「過錯」大小的差別？　　此外，股份有限公司清算義務人的董事與控股股東之間又應該按照什麼規則來認定各自過錯的大小以分擔責任？還有，假設股份有限公司設有獨立董事，其清算義務是否等同於普通董事？　　再者，根據《公司法解釋（二）》第18條第3款，假若公司未啟動清算程序系因實際控制人造成，債權人選擇實際控制人作為被告提起訴訟，要求其對公司債務承擔相應民事責任，那麼是否可以由此免除清算義務人的民事責任？而根據第20條第2款，股東或者第三人在公司登記機關辦理註銷登記時承諾對公司債務承擔責任，是否可以由此免除清算義務人的民事責任？這兩個問題的答案，似應取決於公司債權人是否有明確放棄權利的意思表示。[21]　　從實證法層面看，關於清算義務人制度的法律體系和內容貌似完整清楚，指導案例9號不過是重複澄清了《公司法解釋（二）》的條文規定而已。然而，指導案例9號及其引用的司法解釋不堪細究，內在的法律邏輯含糊不清，頗可質疑。釐清以上諸問題的答案，需要對公司清算義務人的主體範圍、義務性質和民事責任等重要問題作系統的檢討。　　三、不當履行清算義務行為的定性　　清算義務人不當履行清算義務的行為如何定性，一直是實踐中一個重要而困難的問題。相對於《公司法》明確規定了清算人的法律地位和職責，清算義務人的地位、義務與責任皆不清晰。[22]由於對清算義務人的主體範圍、義務性質的認識不同，理論界對清算義務人權利和義務的認識有很大的分歧。其中一個爭議是，如何理解清算義務人不當履行清算義務的行為的法律性質？對此，至少有三種觀點。第一種觀點是，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任；第二種觀點是，直接侵害公司債權人利益；第三種觀點是，未盡到信義義務。細究下去，在現行法律框架下，三種看法都不夠周全。本文傾向於從信義義務的視角來解釋清算義務人的清算義務，因為這一邏輯更加契合公司法的結構體系，但也需要進一步完善相關法律規定。　　（一）公司人格否認說　　指導案例9號所列的「相關法條」有兩條，其一是《公司法》184條，其二是《公司法》20條。第20條規定，股東依法行使股東權利，「不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益」。如上文所述，在指導案例9號的發布者看來，這也是《公司法解釋（二）》第18條的法律依據。那麼值得探究的是，公司清算義務人不當履行清算義務的行為在法律性質上是否等同於「濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益」的行為，以至於「公司人格否認」（或「揭開公司面　　······對不起，您的賬號在「期刊」庫的使用許可權暫時還沒有開通，無權訪問此庫！詳情請致電400-810-8266轉117
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