第五章 刑法不溯及原則的特殊問題研究

　　第一節：跨法繼續犯、連續犯的法律適用問題

　　首先，對於這裡「法」的理解。一般認為，所謂「跨法犯」，是指行為始於新法生效之前而結束於新法生效後，跨越新舊兩部刑法的情形。易言之，這裡的「法」僅指刑事法的變更。不過，由於其他非刑事法律、立法解釋、行政法規甚至司法解釋的變更都可能會影響到行為人的實體性刑事權利，因此，本部分內容所討論的「法」，係指一切和入罪與出罪、加重或從重處罰與從輕、減輕處罰、惡化與改善行為人法律地位有關的規定的變更。

　　其次，對於跨法犯的法律適用問題，我國學者持以下幾種不同的觀點:第一種觀點認為，「跨法犯」涉及新舊刑法的適用，應採用從舊兼從輕原則。即原則上適用舊法，只有在新法比舊法處刑較輕的情況下適用新法。第二種觀點認為，「跨法犯」的行為始於舊法有效期，終於新法生效後。從行為的階段性來，一般應分別適用舊法和新法。第三種觀點主張，對「跨法犯」應一概適用新看法第四種觀點認為，對於跨法犯，採取從新兼從輕是比較妥當的。（1）對於罪名、構成要件、情節及法定刑發生變化的跨法連續犯，一般情況下按照新法處理;(2)從新處理時如果新法處刑重，應當將發生於舊法期間的行為事實作為從輕處罰情節考慮;(3)如果新法下的行為屬連續犯之少部分特別是達不到犯罪標準且新法處刑重時，應將全部行為都按舊法即輕法處理;(4)對前後行為分別按舊法和新法都夠不上犯罪標準，而加起來不論按照舊法還是新法都構成犯罪的，應當把整個連續行為作為有機整體看待，貫徹從輕原則處罰。

　　從我國最高司法機關的司法解釋來看，是持第三種觀點的。《最高人民檢察院關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批複》規定:(1)對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法一併進行追訴。(2)對於開始於1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以後的連續犯罪或者在1997年10月1日前後分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一併進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑己經變化的，也應當適用修訂刑法，一併進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。問題是，對於修訂刑法前不認為是犯罪的行為，或是處刑較輕的行為，繼續或連續到修訂刑法施行後的，對其刑法修訂前實施的行為是否也應根據修訂刑法的規定一併予以追訴呢?

　　對於跨法犯的法律適用問題，各國的做法並不一致。例如，在德國，連續犯—一個為聯邦法院大刑事法庭的判決原則上廢除的概念—從法學上講是一個行為，因此，對犯罪時而言，無論是最初的部分行為還是最後的部分行為，均是重要的。如果一個行為僅是因法律的修改纔要受處罰，就連續犯而言，受處罰的只是在法律修改之後實施的部分行為，因為在法律修改之前，還沒有「犯罪」在繼續犯情況下，犯罪時以行為人造成的違法狀態，是否屬於新法的有效期內為準。在連續犯和繼續犯情況下，行為時是指直至行為結束的整個階段。

　　在義大利，從刑法的時間效力的角度看，連續犯不是一個獨立的行為，而是一系列犯罪的實質競合:其中每一個犯罪都以行為的實施時間為自己的犯罪時間。至於持續犯，理論上有人認為應以行為的終止時間為犯罪時間，司法實踐也多采此說。這樣的話，如果在行為即將終止前，一個新的對犯罪人不利的法律開始生效，把行為的終止時間視為犯罪時間實質上就是承認該法律具有溯及既往的效力。根據俄羅斯刑法典第10條的規定，規定行為構成犯罪，加重刑罰或以其他方式惡化犯罪人狀況的刑事法律，沒有溯及既往的效力。但是，俄羅斯刑法理論則認為，如果實施的是持續犯罪，即犯罪狀況不斷延續，例如脫逃或者非法保存武器，在刑法變更時應適用新法律，因為犯罪行為在新法生效之後尚在繼續之中。

　　在實施的若干個連續犯罪，即針對同一目標，侵害同一客體的犯罪行為由一系列單個相同行動構成時，解決問題亦應如此。如果在法律生效之後實施了哪怕是一個連續犯罪的行動，就應該適用新法律。也就是說，雖然有刑法典的明文規定，但對於跨法犯，即使新法更不利的，也應適用新法的規定。我國臺灣地區的做法與俄羅斯的做法基本一致。臺灣地區原刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。對此，蔡墩銘教授指出，科刑上的一罪，其所以被視為一罪，乃因數罪之行為具有牽連關係或連續關係，本可獨立各成為一罪，而在法律被認為一罪，實質上則係數罪，是對於此種數罪之實施橫越新舊不同之刑法施行期間，是否一律不許為輕重法律比較，不無問題。惟在實例上，不但對單純一罪，即對科刑上一罪，遇有法律變更，其一部涉及舊法，一部涉及新法，乃依最後行為時之法律處斷，並無刑法第2條第1項但書之適用。不過，臺灣新刑法典廢除了關於牽連犯和繼續犯的關係，將其作為數罪處理。根據其新刑法典第2條的規定，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，因此，其對跨法犯的處理，似乎在遵循有利於被告原則的前提下，要麼全部從舊，要麼新的從新，舊的從舊。

　　在日本，對於繼續犯及包括的一罪，在實行行為的途中法律有變更的場合，以實行行為終了時為準。不過，只有在遇有刑罰減輕等法律向有利於被告人的方向變更的場合，新法律才具有溯及效力。在美國，對於行為人在量刑指南修正案生效之前和之後實施的多宗犯罪行為，該適用哪部量刑指南的規定對其量定刑罰?對此，量刑委員會的解釋是:應適用行為人實施的最後一宗犯罪時有效的量刑指南的規定。並舉例說明:「在1991年對被告人實施的3宗搶劫銀行犯罪量刑時，其中1起發生於1990年n月，另外兩起發生於1988年10月，則對所有案件多適用1990年n月的指導手冊的規定」。這是美國法院的普遍做法。

　　因此，美國對繼續犯的這一處罰原則是禁止事後法原則中的例外，而非通例。美國聯邦最高法院確定了認定繼續犯的規則:某一犯罪行為不應視為繼續犯，除非刑事實體法中有明確的語言規定需要此一結論，或根據其所涉的犯罪的性質而議會必須確定地規定這一行為應認定為繼續犯。根據這一規則，美國聯邦法院認定拒絕作證為繼續犯;而逃稅罪則不是繼續犯。美國學者Slwaksy指出，量刑委員會將所有的多宗犯罪均認定為繼續犯罪，目的在於確定應予適用的量刑指南的範圍，但並不符合Toussei規則的規定，因為搶劫銀行罪並非繼續犯罪。因此，在多宗犯罪的案件中，應適用每一宗犯罪時有效的量刑指南的規定進行量刑。這種做法雖然會帶來管理上的困難，但不能因為管理上的困難而無視禁止事後法這一憲法原則。美國學者Ferrnati針對1993年量刑指南的一項規定，「如果被告人被指控犯有兩宗罪，一宗實施於修正的量刑手冊生效之前，一宗實施於之後，對所有的犯罪都應適用修正的量刑手冊的規定」也指出，該項規定顯然會導致不利於被告人的量刑手冊的溯及既往，違反了美國聯邦憲法的禁止事後法條款。其同時指出，對於此種「跨法犯」，要麼全部從舊，要麼新的從新，舊的從舊，即「新人新辦法，老人老辦法」。

　　此外，美國加州的初審法院認為加州刑法典第290條第5款規定的性犯罪分子的社區登記義務是繼續犯罪，行為人拒不登記的，對其適用修正刑法的規定而認定為重罪並不違反禁止事後法原則。上訴法院則認為行為人的登記義務為即成犯罪，隨著法律規定的30天的寬限期的結束而告完成。不過，加州最高法院推翻了上訴法院的判決，判定:拒不履行第290條第5款規定登記義務屬繼續犯罪，其犯罪行為一直到其履行登記義務才告終結。筆者認為，對於跨法犯，最高人民檢察院的上述解釋顯然是為了適用法律的方便，從而避免對行為人的行為分段評價導致對其數罪併罰這種不利後果的發生。但是，該解釋忽視了從舊兼從輕原則所體現的有利於被告原則，導致作為重法的新法可能被溯及既往適用，是不可取的。因此，應借鑒日本在該問題上的做法，只有在新法更有利於被告人的情況下，才能適用新法，這是貫徹有利於被告人原則所得出的必然結論。雖然一律從輕處理不可避免受到，』l日法延及事後行為」

　　的潔難，但這是「兩害相權取其輕」的結果。與一律從新可能導致的不利於被告人這一弊端相比較，「舊法延及事後行為」的弊端較小，從刑法的公平正義觀出發，當然應容忍較小的弊端而捨棄較大的弊端。至於「前後行為分別按舊法和新法都夠不上犯罪標準，而加起來不論按照舊法還是新法都構成犯罪的，應當把整個連續行為作為有機整體看待」，筆者持不同意見，對這種情形以不構成犯罪為宜。

　　第二節：緩刑、假釋的溯及力問題

　　緩刑和假釋作為量刑制度中的重要內容，在遇有法律變更時，雖然有時僅僅表現為是程序性法律的變更，如適用緩刑和假釋的條件、撤銷緩刑、假釋的條件等，但這種程序性法律的變更往往牽涉到行為人的實體性權利，從而使得行為人不得不在監獄服刑或在監獄服從更長時間，因此，有關緩刑、假釋條件法律的變更，也是美國禁止事後法原則的重點審查對象。

　　例如，監督釋放是美國1984年量刑改革法所創立的一種新的後監禁監督的刑罰執行方式。該法授權量刑法院判處被告人在監獄實際執行一定期限後，還應執行一定期限的監督釋放，從而為其回歸社會提供過渡。法院在判處被告人監督釋放的同時，還同時規定監督釋放的強制性條件，如在監督釋放期間，被告人不得實施新的犯罪或不得擁有管制物品等，如果被告人違反了該強制性條件，則法院可以選擇適用以下措施:一是延長監督釋放的期限;二是修改監督釋放必須遵守的強制性條件;三是撤銷監督釋放，施以另一期限的監禁刑。國會在制定量刑改革法的同時，廢除了假釋以及美國聯邦假釋委員會，代之以監督釋放和聯邦量刑委員會。作為取代假釋制度的監督釋放，與假釋作為被告人剩餘刑期的替代執行場所不同的是，其是作為對被告人的量刑的一部分由量刑法官在對其量刑時一併作出的。監督釋放與緩刑也較為相似，即二者都是由被告人在監獄外執行一定的刑期，並遵守特定的條件。二者的區別在於緩刑本身作為一種刑罰並不要求被告人在監獄中實際執行一定的刑期，而是替代監獄執行的刑罰執行方式。

　　1988年的反毒品法作為量刑改革法的修正案，強制性規定，緩刑和監督釋放期間，行為人不得持有任何管制物品，如果違反這一規定，則將強制性地取消監督以及強制性的監獄刑。該法規定，該法適用於1988年12月31日以後判處緩刑和監督釋放的犯罪人。這一生效日期條款是溯及既往地，因為其漠視了行為時的日期而僅僅關注監督開始的日期。不過，法院的意見卻認為，應以行為人行為時法律的規定作為撤銷假釋條件的準據法，而不是判處假釋時的法律規定。因為在1988年反毒品法之前，行為人持有管制物品只是撤銷假釋的酌定情節，而非強制性規定。聯邦最高法院在1983年的一起案件中即認為，由可裁量刑罰變更為強制性刑罰屬不利於行為人的變更，從而違反了禁止事後法原則。1994年的暴力犯罪控制法作為量刑改革法的修正案之一，授權法院撤銷被告人原被判處的一定期限的監督釋放和處以另一期限的監禁刑，以取代原規定的另一期限的監督釋放。對於上述修正案是否適用於其生效前的行為，除第6巡迴法院外，美國的其他H個巡迴法院均認為對修正案生效前的行為適用修正案的規定違反了禁止事後法原則的規定。第6巡迴法院的理由是，有關監督釋放的法規類似於對重複多次犯罪的被告人施以加重刑罰的重複犯罪或累犯法規，對被告人增加的刑罰只與其最近的行為有關，而與其最初的犯罪行為無關。違反了監督釋放條件就是實施了一個新的犯罪行為，作為結果，根據最近的行為受到新的量刑是理所當然的。

　　我國有關緩刑、假釋法律變更的溯及力問題的具體規定，見於1997年10月1日起施行的《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》。該解釋第6條、第7條、第9條分別規定，1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，在1997年10月1日以後的緩刑考驗期間又犯新罪、被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，適用刑法第77條的規定，撤銷緩刑。1997年9月30日以前犯罪，1997年10月l日以後仍在服刑的犯罪分子，因特殊情況，需要不受執行刑期限制假釋的，適用刑法第81條第1款的規定，報經最高人民法院覈准。1997年9月30日以前被假釋的犯罪分子，在1997年10月1日以後的假釋考驗期內，又犯新罪、被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的，適用刑法第86條的規定，撤銷假釋。

　　我國學者通過對比新舊刑法對適用和撤銷緩刑、假釋的條件後認為，上述解釋的規定在選擇適用刑法的同時也選擇了對行為人不利的法律，體現了從重精神，應予廢止，代之以從輕適用。這一觀點無疑是中肯的。不過，上述情形主要是針對跨越新舊刑法的緩刑、假釋犯如何適用法律問題的解釋，如果有關法律、行政法規或者國務院公安部門修改了有關緩刑、假釋的監督管理規定，從而不利於犯罪人，又該如何處理呢?究竟是即行適用還是不溯及既往?

　　筆者認為，為徹底體現有利於被告原則，無論有關緩刑、假釋的監督管理規定被標籤為何種性質的法律制度，只要適用和撤銷緩刑、假釋以及延長或縮短緩刑、假釋的考驗期限的條件，新法(這裡的「法」，不僅包括刑法，而且還包括法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑、假釋的監督管理規定，下同)有利於被告的，應適用新法的規定決定是否適用或撤銷緩刑、假釋，或者延長或縮短考驗期限;新法不利於被告的，應以其行為時的法律規定決定是否適用或撤銷緩刑、假釋。這一處理模式不僅適用於緩刑、假釋，而且應貫徹到所有的量刑制度之中，如累犯、自首、立功等。

　　第三節：禁止執業或限制執業的溯及力問題

　　所謂禁止執業或限制執業，是指禁止或者限制被判刑人在釋放後從事某種特定職業活動或者其他活動的行為。關於禁止執業或限制執業的法律性質問題，各國刑法規定和理論看法並不一致。美國聯邦最高法院即認定，行為實施時並沒有規定剝奪行為人的某種從業資格，而事後予以剝奪的法律違法了禁止事後法原則。

　　在俄羅斯，剝奪從事某種活動的權利作為刑罰的種類之一，既可以作為主刑適用，也可以作為從刑適用，而非保安處分的一種。這樣的話，根據俄羅斯刑法典第10條的規定，對行為人是不能溯及既往地適用剝奪從事某種活動的權利這種刑罰的。在德國，與吊銷駕駛證相似，禁止執業處分屬非剝奪自由的保安處分，其目的在於與行為人在特定領域的危險性作鬥爭。由於其剝奪了行為人的經濟生活基礎，同時也使被判刑人的再社會化更加困難，因此，是一種僅僅是為了對公眾的重大危險始可被允許的措施。根據德國刑法典第2條第6款的規定，對保安處分可以溯及既往地加以規定或者從重處罰，只是「法律另有規定的除外」。因此，根據德國的法律規定，對保護性監督、行為監督和職業禁止排除溯及既往效力。

　　在法國，禁止從事某種技藝或某項職業目的在於實現社會防衛，同時兼具威懾效果，而法國法院判例也傾向於將禁止從事職業活動視為保安處分措施。不過，根據法國刑法典的規定，禁止或限制執業屬於適用於自然人的輕罪之刑罰，既可以作為主刑適用，也可以作為從刑適用。故而，不能對行為人溯及既往地適用禁止職業活動這一刑罰。我國刑罰制度沒有禁止或限制犯罪人從事與其犯罪有關聯的某類職業的規定。我國有學者指出，剝奪犯罪分子從事某種特定職業或生產經營活動的權利，有必要作為新的資格刑予以規定。因為在現實生活中，有不少犯罪分子(特別是經濟犯罪)，都與犯罪人的職業有關，許多犯罪分子就是利用自己的職業或者在從事生產經營活動中實施各種犯罪的。對於這種犯罪人，剝奪其從事特定職業的權利，既是對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用職業再犯罪的一種重要手段。

　　即認為應將禁止或限制執業活動作為附加刑予以規定，而非作為一種保安處分措施。我國刑法雖沒有將禁止執業或限制執業作為一種刑罰措施，但在我國一些部門法律和行政法規中是規定有禁止執業或限制執業的處罰或管理措施的。例如，新《公司法》第147條規定，因貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員。又如，2006年3月1日起施行的《娛樂場所管理條例》第5條規定，有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業:(1)曾犯有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，製作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運輸、製造毒品罪，強姦罪，強制狠褒、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪的;(2)因犯罪曾被剝奪政治權利的:因吸食、注射毒品曾被強制戒毒的;(4)因賣淫、縹娟曾被處以行政拘留的。這是一條在1999年《娛樂場所管理條例》上所增加的新規定。而與公司法的規定相比較，終身禁止上述人員從事娛樂業，又顯得過於嚴厲，雖然其目的在於防止上述人員利用娛樂場所從事相關違法犯罪活動，但這一規定不利於其回歸社會，且有可能誘發上述人員再度從事先前的職業違法犯罪活動，從而有可能與其預防違法犯罪的初衷相背離。

　　筆者認為，雖然禁止或限制職業活動在我國不被認為是刑罰措施，但與其他國家的相關制度一樣，目的也是為了預防犯罪，且關涉到被判刑人的實體性權利，屬惡化行為人法律狀況的規定，而因行為人的犯罪行為引起的對其行動和自由的限制或不便，即便不被視為刑罰，也應作為保安處分看待，易言之，即使其被標籤為行政管理措施，從實質上看也應視為一種懲罰性措施，是因其違法犯罪行為所導致的不利法律後果。而像我國臺灣地區那樣，將保安處分納入禁止事後法原則的規制對象，似乎也是世界刑法改革的一種潮流。所以，對於《娛樂場所管理條例》第5條的規定，筆者認為，根據立法法規定的法律不溯及原則，只適用於在2006年3月1日以後實施上述違法犯罪行為並依法處理的人，對其施行以前的違法犯罪人不應適用。 返回本篇博士論文目錄查看全文 上一篇：法的確定性理論 下一章：結論、參考文獻

推薦閱讀：

相關文章