監視居住保留論——反思與出路

西南政法大學·潘金貴

2007-10-16

　　在刑事訴訟法規定的五種強制措施中， 監視居住處於最為「尷尬」的境地： 在理論上， 較少為學界所關注； 在實踐中， 較少為公安司法機關所採用； 在刑事訴訟法即將進行再修改之際， 再一次面臨著存廢之爭。在有關學者擬定的「刑事訴訟法（ 第二修正案） 學者擬制稿」中， 明確取消了監視居住措施。[1]而在有關學者擬定的「刑事訴訟法再修改專家建議稿」、「模範刑事訴訟法典」中， 則保留了監視居住措施。[2]贊同取消或保留監視居住的學者均不乏其人，而實務部門的大多數同志則認為應當取消該措施。那麼， 刑事訴訟法再修改到底應當取消還是保留監視居住措施？

　　筆者認為， 固然由於立法上的不足以及執行中的偏差， 監視居住的實踐運行效果確實差強人意， 存在一些問題， 但是， 是否就因噎廢食， 在刑事訴訟法再修改時取消這一強制措施， 則值得慎重考慮。刑事訴訟法再修改時， 如果對監視居住簡單地一刀切， 一廢了事， 未必是理性的選擇。監視居住有特定的適用價值， 仍有保留的必要性， 合理的做法是針對其在立法和實踐中存在的問題加以改革完善， 使其充分發揮在刑事訴訟中應有的效用。

　　一、為監視居住辯護： 對其存在問題的反思

　　主張取消監視居住的學者主要認為監視居住存在以下問題： 與變相羈押之間的界限不宜把握， 執行難度大； 增加了執行機關的訴訟成本， 不符合訴訟經濟原則； 適用條件模糊， 適用率低， 實踐價值不大； [3]在立法上存在對「住處」與「指定居所」的界定不夠清楚、缺乏監督制約機制等缺陷； 在執法上存在混淆了「住處」與「指定居所」之間的關係、執法主體和執法方式錯位等偏差。[4]此外， 在某市人大組織的對監視居住實施現狀的調查中， 發現其適用中存在執行場所不符合法律規定、執行機關錯位、措施被濫用、超期現象比較嚴重等問題。[5]筆者認為， 監視居住存在的前述問題， 應當客觀地加以分析， 有的問題確實應予糾正， 而有的問題則應當深入思考其產生的原因進而反思現行立法是否適當。

　　1. 關於監視居住與變相羈押之間的界限問題。按照刑事訴訟法的規定， 監視居住的法律性質是一種限制人身自由的強制措施。但是刑事訴訟法又規定， 被監視居住人未經執行機關批准不得離開住處，無固定住處的， 未經批准不得離開指定的居所； 未經執行機關批准不得會見他人， 且這種狀況最長可以持續六個月甚至更長。即使僅從字面上理解， 這與羈押沒有太大的區別， 只不過把羈押地點從看守所改到了被監視居住人的住處或者指定的居所， 把監視人由武裝警察改為了偵查人員或司法警察， 其嚴厲程度在某些方面甚至超過拘留、逮捕這兩種羈押性措施。筆者認為， 問題的癥結在於， 刑事訴訟法既要將監視居住定性為一種限制人身自由的措施， 卻又規定了基本等同於剝奪人身自由的相關要求， 這必然導致監視居住與羈押之間的界限不易區分， 尺度稍微把握不當， 就會成為變相羈押。而解決這一問題的路徑， 並不是取消監視居住， 而應是如何使其法律屬性與相關要求之間彼此協調。

　　2.關於監視居住的訴訟成本問題。誠然， 就個案而言， 採用監視居住確實增大了辦案機關的訴訟成本。但是， 訴訟成本的計算應當是多維的： 其一， 刑事司法的成本原本就高， 正如美國法經濟學家大衛·D·弗里德曼指出： 「要使刑事司法變得有意義就要求我們嚴肅考慮它的成本。為阻止犯罪我們必須抓住罪犯並懲罰他們。這兩種活動都是代價高昂的」； [6]其二， 如果通過採取監視居住取得了更好的司法效果，成功地打擊了個案犯罪， 從而威懾了潛在的犯罪分子， 進而減少了犯罪， 則從訴訟總成本的角度來計算是更經濟的。因為「犯罪越少發生， 我們花費於逮捕和懲罰犯罪者的成本就越低。如果減少犯罪的重要性超過每個犯罪的成本的增加， 增加預期懲罰就會減少執法和刑罰的總成本。」； [7]其三， 監視居住在實踐中的適用率較低， 這意味著其總的訴訟成本並不高。退而言之， 在特定的案件中為了有效打擊犯罪，即使付出較高的訴訟成本也是必要的。

　　3. 關於監視居住的適用率低的問題。司法實踐中， 監視居住的適用率確實較低， 但各地情況也不一樣。筆者認為， 監視居住的適用率低並非其缺陷： 第一， 既然監視居住與變相羈押之間的界限不好把握，那麼如果大量適用監視居住， 也就意味著變相羈押這種侵犯人權的現象可能大量增加； 第二， 監視居住原本就處於取保候審與逮捕這兩種常用的強制措施的「緩衝地帶」， 其適用率如果比逮捕或取保候審的適用率還高， 是不正常的； 第三， 刑事訴訟法規定監視居住和取保候審的適用條件是同一的， 這本身就壓縮了監視居住的適用空間， 自然會造成其適用率低。

　　4.關於立法上對「住處」與「指定居所」的界定不夠清楚、執行場所不符合法律規定問題。首先， 從立法技術上說， 在刑事訴訟法典里對「住處」和「指定居所」作出詳細解釋是不可取的。如果對每個法條中涉及的名詞的含義或範圍都必須作出解釋， 會導致法條過於繁瑣。其次， 對於實踐中基本上是在拘留所、留置室進行監視居住或給犯罪嫌疑人、被告人指定居所進行監視居住的問題。[8]筆者認為， 前一種情形確實屬於執法上的偏差， 應予糾正， 但後一種情形則有其相對的合理性。刑事訴訟法規定在「固定住處」進行監視居住本身就不夠妥當， 既無法防止被監視居住人利用其共同居住人進行妨害刑事訴訟的活動， 又會牽涉到被監視居住人的共同居住人的權益如何保護的問題， 相反使執行機關陷入被動， 而在指定居所進行監視居住則可以避免這些消極因素， 因此， 實踐中執行機關給犯罪嫌疑人、被告人指定居所進行監視居住是可以理解的。

　　5.關於執行機關錯位的問題。根據刑事訴訟法的規定， 監視居住由公安機關執行， 但實踐中有觀點認為， 對職務犯罪案件檢察機關可以自己執行監視居住。表面上看， 這種觀點有違刑事訴訟法的規定， 但是反過來思考， 檢察機關辦理職務犯罪案件由公安機關執行監視居住是否適當值得商榷。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》， 監視居住由派出所執行。而派出所原本就承擔著繁重的刑事司法、治安管理等工作任務， 且警力有限， 在這種情況下， 讓其再執行監視居住， 無疑將極大地增加其工作負擔， 也會影響監視居住的實際效果。而檢察機關本身擁有司法警察隊伍， 且其工作任務並不繁重， 因此， 由檢察機關派司法警察執行監視居住較之由公安機關的派出所執行監視居住更為合理。

　　6.關於缺乏監督制約機制、強制措施被濫用、執行超期現象比較嚴重等問題。這些實際上是我國刑事強制措施執行中存在的共性的問題， 而非監視居住特有的問題。刑事訴訟法本身沒有對強制措施的執行規定有效的監督制約機制， 而拘留、逮捕措施被濫用以及執行中的超期羈押現象無疑比監視居住被濫用和超期現象要嚴重得多。因此， 雖然監視居住存在這些問題應予糾正， 但因為這些普遍性的問題就取消監視居住則未必適當。

　　二、保留監視居住的理由闡釋： 對其適用價值的再分析

　　筆者認為， 監視居住在立法和實踐中存在的問題尚未達到應當將其取消的程度， 監視居住有其特定的適用價值， 刑事訴訟法再修改時應當予以保留。

　　（一） 監視居住是取保候審和逮捕之間必要的緩衝機制， 具有二者所不具備的特殊訴訟功效

　　從嚴厲程度來看， 監視居住介於取保候審和逮捕之間。監視居住的這種特性恰好使其成為了取保候審和逮捕之間必要的緩衝機制， 具有二者不可替代的作用。司法實踐是紛繁複雜的。有的案件在處理過程中， 對犯罪嫌疑人、被告人取保候審可能失之過寬， 不足以防止發生社會危險性， 但採取逮捕措施可能失之過嚴或尚不具備條件， 如犯罪嫌疑人應當逮捕但患有嚴重疾病不宜羈押， 或犯罪嫌疑人被拘留但尚不具備逮捕條件， 對其取保候審存在違反義務的現實可能性的情況下， 監視居住就是一個適當的選擇。此外， 從強制措施變更的角度來看， 如果取保候審期間屆滿但又不宜逮捕的， 變更為監視居住是唯一的選擇。反之， 如果逮捕期間屆滿案件不能在法定期限內辦結， 還需要繼續偵查、起訴、審判但變更為取保候審存在違反義務的現實可能性的， 變更為監視居住是唯一的選擇。

　　此外， 監視居住還具有取保候審和逮捕所不具備的特殊訴訟功效。較之取保候審， 監視居住的嚴厲性更能有效地防止犯罪嫌疑人、被告人實施潛逃， 干擾證人作證， 毀滅、偽造證據或者串供等妨害刑事追訴的行為， 更好地保障刑事訴訟活動的順利進行； 較之逮捕， 監視居住能避免因被羈押在看守所而產生的犯罪人之間的「交叉感染」等消極影響， 在生活條件等方面也比逮捕更為人道化。如對屬於初犯、偶犯但又有違反取保候審義務的現實可能性的犯罪嫌疑人、被告人， 採取監視居住措施比採取逮捕措施效果更好。

　　（二） 監視居住是查處某些刑事案件時保障偵查機關有效取證的重要措施

　　收集證據需要一定的時間。有的重大複雜案件已經對犯罪嫌疑人採取了拘留措施， 但由於拘留的期限較短， 在此期限內偵查機關甚至未能收集到符合逮捕條件的證據， 但被拘留人又有重大犯罪嫌疑需要進一步查證， 而對其取保候審又不足以防止發生社會危險性， 在此情況下， 採取監視居住措施既可以防止犯罪嫌疑人被取保候審後妨害證據， 也為偵查機關收集證據贏得了時間。此外， 在查處某些特殊類型的案件時， 採取監視居住措施比採取其他強制措施的法律效果可能更好。

　　（三） 域外立法例在一定程度上表明監視居住有保留的必要性

　　一些國家或地區的刑事訴訟法也規定了類似監視居住的制度。如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第107 條規定了「監視居住」制度： 「監視居住在於限制犯罪嫌疑人、刑事被告人的行動自由並禁止犯罪嫌疑人、刑事被告人： （ 1） 與特定的人交往； （ 2） 收、發郵件； （ 3） 利用任何通訊手段進行談話」。《義大利刑事訴訟法典》第284 條規定了「住地逮捕」制度： 「（ 1） 在實行住地逮捕的決定中， 法官規定被告人不得離開自己的住宅、其他私人居住地、公共治療場所或扶助場所。（ 2） 在必要時， 法官限制或禁止被告人與其他非共同單位人或扶助人員進行聯繫……（ 5） 處於住地逮捕狀態的被告人視為處於預防性羈押狀態」。

《德國刑事訴訟法典》第116 條把「被告人未得到法官或者檢察官的許可， 不能離開居住地或者一定區域； 除在一個指定的人的監視下， 不能離開」作為停止執行羈押命令的獨立措施。我國台灣地區刑事訴訟法第116 條規定「羈押之被告， 得不命具保而限制其居住， 停止羈押。」等等。其他國家或地區的這些立法例在一定程度上表明監視居住在刑事訴訟中有其適用價值， 有必要加以保留。

　　三、監視居住的出路破解： 對其改革完善的新構想

　　筆者認為， 刑事訴訟法再修改主要應當從以下方面對監視居住制度加以改革完善：

　　（一） 重新界定監視居住的法律屬性

　　要使監視居住擺脫目前執行中的困境， 首先必須使其法律屬性與相關要求之間彼此協調。筆者主張刑事訴訟法再修改時將監視居住的法律性質界定為剝奪人身自由的措施。理由在於： 其一， 既然現行刑事訴訟法規定被監視居住人應當遵守的義務的強度已基本等同於剝奪人身自由， 實踐中執行時往往也剝奪了被監視居住人的人身自由， 不如明確將監視居住界定為剝奪人身自由的措施， 這樣可以避免執行中的尷尬； 其二， 正如現行法中監視居住和取保候審同為限制人身自由的措施， 但嚴厲程度並不等同一樣， 將監視居住界定為剝奪人身自由的措施， 並不意味著其嚴厲程度必須和拘留、逮捕等同， 在剝奪人身自由的嚴厲程度上， 監視居住仍然可以較拘留、逮捕要低； 其三， 有立法例可以參考， 如前述《義大利刑事訴訟法典》第284 條規定的「住地逮捕」制度中就規定「處於住地逮捕狀態的被告人視為處於預防性羈押狀態」， 值得借鑒。

　　（二） 重新明確監視居住的適用條件

　　按照現行刑事訴訟法的規定， 監視居住和取保候審的適用條件是相同的， 這並不恰當。一方面， 監視居住作為更為嚴厲的強制措施， 適用條件應當更嚴格；另一方面， 有時僅僅因為犯罪嫌疑人、被告人找不到保證人且無力交納保證金就被採取更為嚴厲的監視居住措施， 是不公平的。筆者認為， 刑事訴訟法再修改時應當對監視居住規定比取保候審更為嚴格的適用條件： 一是應當將「可能判處有期徒刑以上刑罰」作為對犯罪嫌疑人、被告人適用監視居住的基本條件， 並取消可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以監視居住的規定， 因為此類輕微案件沒有監視居住的必要； 二是應當規定只有在採取取保候審措施不足以防止發生社會危險性但又不宜逮捕或不具備逮捕條件的情況下才能監視居住。

　　（三） 重新規定監視居住的執行場所

　　司法實踐已經證明， 在固定住處進行監視居住基本不具備可行性。筆者認為， 刑事訴訟法再修改時應當將「指定的居所」作為執行監視居住的主要場所， 而將「固定住處」作為補充。這主要是考慮到絕大多數犯罪嫌疑人、被告人都有共同居住人， 在指定居所執行監視居住更符合司法實踐的客觀需要， 但在某些情況下如犯罪嫌疑人、被告人沒有共同居住人的情況下， 也可以在其住處執行監視居住。至於有的學者主張建立專門的監視居住場所， [9] 筆者認為完全沒有必要。即使刑事訴訟法再修改將監視居住定性為剝奪人身自由的措施， 但在嚴格限制適用條件的情況下， 其適用率同樣不會很高， 建立專門的監視居住場所產生的訴訟成本將遠高於在指定居所或固定住處執行監視居住而產生的訴訟成本。

　　（四） 重新設定監視居住的最長時間根據現行刑事訴訟法的規定， 監視居住最長不得超過6 個月。此規定本身不夠嚴謹和明確， 也因此給公檢法三機關在相關解釋性法律文件中將在各自的訴訟階段採取監視居住的時間均解釋為最長不得超過6 個月留下了空間。筆者認為， 鑒於刑事訴訟涉及到偵查、起訴、審判三個階段， 籠統地規定刑事訴訟中監視居住的時間是不恰當的， 最好採取分階段設定監視居住時間的方式， 更具有可操作性， 否則若前一階段已將監視居住時間用完， 而後一階段又確有監視居住的必要時， 將無所適從。此外， 鑒於監視居住嚴厲程度較高， 其適用時間應當縮短。因此， 筆者主張， 刑事訴訟法再修改時將監視居住的時間分別設定為： 在偵查階段， 最長不得超過2 個月， 這與一般偵查羈押期限相對應； 在起訴階段， 最長不得超過1 個月， 這與一般審查起訴期限相對應； 在審判階段， 最長不得超過1 個月， 這與一般審理期限相對應。

　　（五） 建立健全監視居住的配套機制

　　筆者認為， 立法還應當建立健全監視居住的配套機制： 一是建立監視居住折抵刑期制度。如果刑事訴訟法明確了監視居住是剝奪人身自由的措施， 則刑法應當規定： 判決執行前被監視居住的， 監視居住1 日折抵拘役和有期徒刑的刑期各1 日， 折抵管制刑的刑期2 日。即使監視居住屬於限制人身自由的措施的性質未變， 鑒於其嚴厲程度較高， 刑法仍可以規定， 監視居住2 日折抵拘役和有期徒刑的刑期各1 日， 監視居住1 日折抵管制刑的刑期1 日。二是建立錯誤監視居住的國家賠償制度。由於監視居住不屬於羈押措施， 根據國家賠償法的規定， 不在國家賠償之列。如果刑事訴訟法明確了監視居住是剝奪人身自由的措施， 則國家賠償法應當規定錯誤監視居住的， 國家應當承擔賠償責任。即使監視居住屬於限制人身自由的措施的性質未變， 國家賠償法也應規定錯誤監視居住國家應當承擔賠償責任。司法實踐中已經有判令決定機關對沒有任何違法犯罪行為而被採取監視居住措施的犯罪嫌疑人承擔賠償責任的判例， 立法應當重視。

　　參考文獻：[1] 徐靜村。 中國刑事訴訟法（ 第二修正案） 學者擬制稿及立法理由[M] . 北京： 法律出版社， 2005. 362.

　　[2] 陳光中。 中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證[M] . 北京： 中國法制出版社， 2006. 58 ； 陳衛東。 模範刑事訴訟法典[M] . 北京： 中國人民大學出版社， 2005. 207.

　　[3] 徐靜村等。 我國刑事強制措施制度改革的基本構想[ J ] . 甘肅社會科學， 2006 ， （ 2 ） ： 158- 159.

　　[4] 蔡佩玉。 監視居住制度的現狀與立法思考[ J ] . 廣州市公安管理幹部學院學報， 2004， （ 3 ） ： 30- 31.

　　[5][9] 陳建新。 對監視居住措施實施現狀的調查與思考[ J ] . 人大研究， 2003， （ 1 ） .

　　[6][7] [美] 大衛·D·弗里德曼。 經濟學語境下的法律規則[M] .楊欣欣譯。 北京： 法律出版社， 2004. 271. 273.

　　[8] 徐俊。 淺談監視居住的適用價值及其完善[ J ] . 政法學刊，2000， （ 6 ） ： 55.

　（評論：要使監視居住真正成為取保候審與逮捕之間的緩衝地帶，關鍵是如何科學設定對被監視的犯罪嫌疑人的人身自由程度限制程度。如果將其活動範圍依然限制在固定居所，這與逮捕還是沒有區別，不如乾脆取消。）

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