案件審理過程回顧

　　顧雛軍案再審是在全面推進依法治國的大背景下，人民法院落實黨中央國務院加強產權和企業家合法權益保護政策，依法糾正涉產權和企業家冤錯案件的又一重大事件。此案經過一審、二審和再審，可謂歷盡波折，同時也引起了社會廣泛關注。

　　2005年7月29日顧雛軍等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年初佛山市公安局完成對顧案的偵查，移送佛山市檢察院起訴；佛山市中級人民法院先後於2006年11月和12月兩次開庭審理。2008年1月30日，佛山中院一審判決顧雛軍共獲三項罪名:犯虛報註冊資本罪，判處有期徒刑兩年，罰金660萬元；犯違規披露、不披露重要信息罪，判處有期徒刑兩年，罰金20萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑八年，數罪併罰，判處有期徒刑十年，並處罰金680萬元。顧雛軍不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。2009年4月10日，廣東省高院對顧雛軍案作出終審裁定，駁回顧雛軍等人的上訴，維持原判。

　　對顧雛軍等人虛報註冊資本罪，一審和二審均審理查明：2001年顧雛軍決定設立以顧雛軍和其父爲股東的順德格林柯爾公司，同年10月22日，順德格林柯爾憑藉廣東省原順德市容桂鎮政府（後更名爲容桂區辦事處）出具的擔保函，在未驗資與評估的情況下完成公司設立登記並取得營業執照。因該公司註冊資本總額爲12億元，其中無形資產9億元，佔註冊資本總額的75%，遠遠高於當時《公司法》規定的無形資產最高出資比例爲20%的規定，故原順德市工商部門不予覈準年檢，後根據容桂區辦事處出具的函件，工商部門覈準了順德格林柯爾的年檢。同時容桂區辦事處要求順德格林柯爾公司務必於2002年11月30日之前嚴格按照企業工商登記註冊的規範要求，完善註冊登記手續。爲調整這一註冊資本結構，完善登記手續，使無形資產的佔比達到《公司法》所要求的20%限額，在變更登記的過程中，顧雛軍等人採取來回轉帳的方式用6.6億元的不實貨幣資本置換了55%的無形資產，被置換的6.6億元轉作了公司的資本公積金。一審和二審法院均判定顧雛軍構成虛報註冊資本罪。

　　2012年9月6日，顧雛軍被提前釋放，同月其向最高人民法院提出申訴。2017年12月28日，最高人民法院公佈將由第一巡回法庭提審顧雛軍一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公開審理了此案，並與2019年4月10日進行了宣判。對顧雛軍等人的虛報註冊資本行爲，再審認爲此行爲情節顯著輕微，危害不大，根據《中華人民共和國刑法》第13條規定，可以不追究刑事責任。

　　筆者贊同再審的審理結果，再審改判具有重要的社會意義和理論價值。理由如下：

　　一、從法律價值看，虛報註冊資本行爲的違法性和社會危害性評價在不斷降低

　　首先，社會對虛報註冊資本行爲的容忍度提高。

　　虛報註冊資本罪是建立在1993年我國《公司法》規定的資本法定最低限額制和資本實繳制基礎之上的，隨後幾十年間社會主義市場經濟飛速發展，民營企業如雨後春筍般湧現並迅速壯大。虛報註冊資本更多是爲了營造公司的商業形象、經濟實力而虛誇註冊資本，這種違法行爲並不會導致公司成立的無效。且公司資本不過是公司成立時註冊登記的一個抽象的數額，而決不是公司任何時候都實際擁有的資產，資本不過是公司資產演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象徵，是一個靜止的符號或數字。註冊資本僅僅是一個賬面數字，它不過是表明了股東已經按協議履行了其對公司的出資義務，而這在大多數情況下並不能反映公司的資信狀況。實踐證明，資本信用的神話已經被打破，公司的資本並不能真實反映公司的償債能力和對債權人保護的程度，尤其不能反映資本以外的其他生產要素如人力資源、經營管理能力、科學技術等對公司經營發展的巨大貢獻。隨着公司資本制度的逐漸完善，資本信用向着資產信用過渡，人們會越來越關注公司的動態經營，綜合衡量公司的經營實力，而不再僅僅看公司工商登記或營業執照上靜態的註冊資本。因此社會對虛報註冊資本行爲的容忍度顯著提高，相應地，對此行爲的違法性和社會危害性評價顯著降低，對其科處刑罰有失公正。

　　其次，我國公司註冊資本制度不斷改革，降低了虛報註冊資本行爲的違法性。

　　時代在發展，價值觀念在改變，法益條件也隨之改變，法律規定自然也要作出相應改變。爲順應經濟發展的需要，《公司法》幾經修訂，一再改革公司資本制度，降低公司註冊門檻。

　　中國的改革開放與公司資本制度的建立幾乎是同步的。1979年《中外合資經營企業法》允許外資進入中國，同時也爲公司資本制度奠定了基礎。而在此之前，因爲避諱“資本主義”，均將公司資本稱爲公司資金或註冊資金。隨着我國改革開放政策的推行，以公有制爲主體的多種所有制形式並存的局面在我國開始形成，特別是外商投資企業的大量出現，使我國的企業立法尤其是外資法不得不與國際慣例靠攏，1979 年頒佈的《中外合資經營企業法》率先採用了“註冊資本制”，突破了單一的註冊資金制，但內資企業則依然堅守“註冊資金制”，從而形成了內資企業與外資企業分別適用註冊資金和註冊資本的雙軌並存的局面，其用心可謂良苦。1993年《公司法》採用了嚴格的法定資本制，嚴格貫徹資本確定、資本維持和資本不變三大原則。在這樣的立法理念指導下，規定了有限責任公司、股份有限公司註冊資本的最低限額、無形資本的比例以及嚴格的出資形式，如要求投資人一次性足額繳納註冊資本，有限責任公司最低10萬元，股份有限公司最低1000萬元。以當時的經濟發展水平和居民購買力來看，註冊公司門檻之高可見一斑，並且隨着經濟的發展，其弊端日益顯現。2005年《公司法》大修時開始下調公司註冊門檻，本着便利公司設立和運行的原則，對公司資本制度進行了較大幅度的改革，取消了按照公司經營內容區分最低註冊資本額的規定；允許公司按照規定的比例在兩年內分期繳清出資，投資公司在5年內繳足；將最低註冊資本額降爲人民幣3萬元；規定全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的30%以上，相應提高了無形資產的出資比例，最高可達70%。2005年《公司法》的這些改變，體現了我國公司資本制度由法定資本制向授權資本制的過渡，修改後的公司資本制度使成立公司更加靈活高效，大大便利了投資者。而2013年《公司法》修訂本着由側重交易安全轉向注重交易效率、由過度行政幹預到加強公司自治的理念，不僅刪除了關於公司最低註冊資本的一般性規定，徹底取消了對出資方式的比例限制，而且將資本實繳制改爲認繳制，由此我國公司授權資本制正式確立。

　　法定資本制的產生明顯帶有計劃經濟的痕跡，其過高的市場準入門檻、僵化的設立模式，已經嚴重阻礙了公司的設立與發展，成爲社會主義市場經濟發展的壁壘。爲了規避這些壁壘，一定時期內“三無公司”（即無資金、無場地、無機構）甚至“四無公司”（無資金、無場地、無機構、無執照）滿天飛，嚴重影響了公司成立和創業活動，給經濟發展和社會秩序帶來很多問題。隨着改革的深入和市場經濟的發展需要，公司資本制度出現重大變革，原本以資本確定、資本維持和資本不變爲特徵的法定資本制逐漸退出歷史舞臺，授權資本制纔是更有利於增強公司創業活力，更符合市場經濟發展規律和要求的制度。在《公司法》不斷修改公司資本制度、確立和發展授權資本制的過程中，對投資人在公司註冊登記過程中實施的違反法定資本制的相關違規違法行爲的處理就應該特別謹慎。

　　再次，相關立法、司法解釋一再調高虛報註冊資本罪的入罪門檻、縮小打擊範圍。

　　1995年全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年修訂刑法將虛報註冊資本行爲入罪，主要是基於兩大原因：一是市場經濟發展初期公司違法犯罪現象猖獗，二是“嚴打”政策的影響。而兩者均受制於當時市場經濟的不成熟和國家治理中威權主義的影響。《公司法》的一再修改，降低了公司註冊的門檻，也直接影響了刑法上對虛報註冊資本行爲的認定。相關立法、司法解釋也在追隨《公司法》的變動，相應提高了虛報註冊資本罪的入罪門檻。如2014年全國人大常委會通過的《關於刑法第一百五十八、第一百五十九條的解釋》和最高人民檢察院、公安部聯合出臺的《關於嚴格依法辦理虛報註冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》，都規定除依法實行註冊資本實繳登記制的公司以外，對申請公司登記的單位和個人不再以虛報註冊資本罪追究刑事責任，明顯縮小了本罪的打擊範圍。

　　二、就本案的法律適用看，應整體考慮從舊兼從輕

　　第一，需適用從舊兼從輕原則，重新評價本案行爲的違法性和社會危害性。

　　首先，虛報註冊資本罪屬於典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“違反國家規定”（主要是行政管理性法律規定），情節嚴重，依法應當承擔刑事責任的行爲。與自然犯有明顯區別的是法定犯的刑事違法性和社會危害性的判斷，後者好比是“毛”，而前置法的規定即國家行政法律規範是“皮”，皮之不存毛將焉附？因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“違反國家規定”即是否違反前置性相關法律法規，這就意味着行政犯的入罪門檻隨前置法規定的改變而改變。虛報註冊資本罪即是典型的行政犯，在認定是否構成刑事不法時，須首先認定是否違反《公司法》中有關註冊資本條款的規定。

　　其次，前置性行政法律規範也應遵循從舊兼從輕原則。前置性行政法律規範的溯及力問題在我國一直未被真正重視，並且隨着行政刑法條款的增加，行政法的頻繁修訂，這一問題愈加突出。一般而言，刑法的溯及力問題是由於刑法的變更而引起的。但是如果刑法條文並沒有發生變化，而其所參照的前置性行政法律規範內容發生了變更，是否屬於刑法的變更並進而引起刑法的溯及力問題呢？這其中包含着兩個方面的問題：其一，前置性行政法規的變更是否屬於刑事法律的變更？其二，前置性行政法規的變更是否應當適用從舊兼從輕原則？顯然，解決前一問題是解決後一問題的前提。之所以會存在如此問題，原因有兩點：一是，行政法規中無明確規定可以適用從舊兼從輕原則；二是，如果認定可以適用從舊兼從輕的原則，會對法秩序的安定性造成衝擊。因爲立法法和刑法都規定原則上法不溯及既往，最高人民法院1997年頒佈的《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第10條也規定，按照審判監督程序重新審判的案件，適用行爲時的法律。

　　1.對於前一個問題，理論上存在着肯定說、否定說和折中說的對立，沒有形成統一的認識。筆者認爲，判斷刑事法律是否變更，應包括實質上刑法所規定的犯罪構成要件變更的判斷，即不能只侷限於刑法條文在形式上是否產生改變，而應考察刑事違法性範圍是否有實質性的變化。在一定程度上，前置性行政法規可被看作是刑法（行政刑法）的隱性條款，其改變也就可以看作是刑法的隱性改變。行政犯罪的二次違法性特徵，決定了其刑事違法性在相當程度上依賴於行政違法性。雖然刑法條款未發生變化，但是對行政犯罪的認定有重要作用的前置性行政法規發生了變化時，也就意味着行政犯罪的違法性實際上已隨其所依附的前置法的變化而變化了，前置性行政法規的變更，必然導致構成要件的變更。依據變更後的前置性行政法規，之前具備刑事違法性的行政不法行爲因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基礎，刑法的違法性範圍已發生變化，故當認爲刑事法律已經發生變更。再者，行政刑法作爲維護其他法律制度的補充手段，理應與其他法律、法規在價值評判上保持一致。如果否認了前置性行政法規的變更是法律變更，就意味着當其他法律、法規都不認爲某行爲違法時，刑法仍認爲其是犯罪，就使得刑法與其他法律、法規在價值判斷上相背離，這與刑法的補充性地位是不一致的。

　　在肯定了前置性行政法規的變更也屬於實質的刑法變更的基礎上，就應當承認從舊兼從輕原則在發生這種變更時的適用，即當行爲後刑法的前置性行政法規變更時，原則上適用行爲時未變更前的行政法規作爲定罪量刑的依據，但是，如果按照變更後的行政法規該行爲不構成犯罪或者處罰較輕的，則應當適用變更後的規範對行爲人定罪量刑，爲行政犯罪設置特殊的出罪、出刑路徑。

　　2.雖然行政法規中並無適用從舊兼從輕原則的規定，但是行政審判中卻往往遇到此類問題。2004年最高人民法院印發了《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》，其中第3條規定了新舊法律規範的適用規則，即根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行爲發生在新法施行以前，具體行政行爲作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行爲的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更爲有利的；（三）按照具體行政行爲的性質應當適用新法的實體規定的。簡而言之，該規定確立了行政審判實務中行政法可以適用從舊兼從輕原則，可以行使有利於行政相對人的法之溯及既往。“舉輕以明重”，對於不會產生限制人身自由判決的行政審判尚且適用該原則，那麼對直接關乎人身自由權利的行政犯或法定犯的刑事審判時，應更加謹慎，更應對其所涉及的前置性行政法規適用這一原則。

　　3.雖然承認前置性行政法規需遵循從舊兼從輕原則會對法秩序的安定性造成一定衝擊，但是，遵循這一原則符合發展紅利全民共享的原則，體現法秩序與時俱進的特徵，總的來看利大於弊。恩格斯曾言：“在現代國家中，法不僅必須適應於總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現。”這句話表達了兩層含義：其一，法律根植於經濟基礎之中，隨經濟基礎的變化而變化，是經濟基礎的體現，由經濟基礎決定；其二，法律具有自身的相對獨立性，追求自身體系的協調，具有內部的和諧一致性，只有法律體系的整體結構協調，才能順利地發揮它的功能，並在法律體系不斷消除內在矛盾的協調過程中，反作用於經濟基礎。假若聽任法內在矛盾無限滋生和發展，它的功能就會被削弱以至於消失，於是法就不再是良法了。因此，刑法不僅應該與經濟發展同向而行，及時作出修改和解釋，追求刑法與市場經濟發展的外部和諧一致性；同時在法律體系內部，注重與其他部門法特別是行政法的內在和諧一致性。法律體系是一個有機的統一整體，行政法規中的行政違法性條款與刑法中的行政犯犯罪條款存在緊密聯繫，在立法、解釋和價值判斷上，均應保持協調和統一。這也就意味着，在對行政犯進行定罪量刑時，不僅刑法應遵循從舊兼從輕原則，而且前置性行政法規也應遵循該原則，惟其如此，纔是符合市場經濟發展以及法律體系和諧一致要求的良法善治。

　　綜上，筆者認爲，無論是一審、二審還是再審的刑事審判中，前置性行政法規同樣應遵循從舊兼從輕原則，同時應對落後的法律規定作出修改。作爲典型的行政犯，虛報註冊資本罪的適用需滿足當前市場經濟發展的要求，具體而言是需符合當前我國授權資本制的公司資本制度的要求；同時保持虛報註冊資本罪的刑法條款與前置的行政法條款之間的和諧一致性，即考察《公司法》中的相關前置性條款來認定出資比例、出資日期、最低註冊資本限額等。顧案在審理過程中，全國人大常委會於2005年10月對《公司法》進行了重大修改，將註冊資本中包含無形資產在內的非貨幣財產出資的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的無形資產出資比例已由55%降至5%，違法性程度顯著降低。原審法院雖然也注意到了《公司法》對無形資產佔比的調整，卻將此作爲顧雛軍虛報註冊資本罪中的“量刑因素”加以考慮，筆者認爲，《公司法》的這一修訂發生在本案審理期間，直接影響行爲的違法性和社會危害性的判斷，關乎罪與非罪的重大問題，本着有利於被告的精神，應適用從舊兼從輕原則，將其與刑法第13條“但書條款”的適用聯繫起來，作爲“定性因素”加以考慮。據此，本案中顧雛軍虛報註冊資本的行爲，刑法意義上的違法性和社會危害性已經顯著降低，屬於情節顯著輕微，危害不大的行爲。

　　第二，行爲目的與虛報註冊資本罪的主觀故意存在明顯區別。

　　公司變更登記的過程中，顧雛軍等人實施了以6.6億元的不實貨幣資本置換等值無形資產的行爲，是因無形資產佔比過高，爲了滿足法律的形式要求，降低無形資產在註冊資本總額中的比例，完善公司登記的相關手續，這與虛報註冊資本罪的行爲和主觀故意有明顯區別。

　　第三，虛報註冊資本行爲的實施與當地政府的違規支持有關。

　　在順德格林柯爾公司設立時，其憑藉原順德市容桂鎮政府（後更名爲容桂區辦事處）出具的擔保函，在未經驗資與評估的情況下，完成了公司設立登記並取得營業執照。後因該公司的無形資產比例高達75%，工商部門不予覈準年檢，又由容桂區辦事處出具函件，使工商部門覈準了該公司的年檢。因此其後變更登記的過程中顧雛軍等人實施的虛報註冊資本的行爲，是原違規設立登記、覈準年檢的延續，其違法性和社會危害性的產生，當地政府有着不可推卸的推波助瀾的作用。當地政府本應在最初發現問題的時候予以糾正，卻一再縱容乃至違規支持，在公司設立、覈準年檢的過程中起到了不當作用，因此當地政府理應對顧雛軍虛報註冊資本案的發生承擔一定的責任，不應由顧雛軍等人負全部責任。

　　第四，從行爲後果看，虛報註冊資本行爲未給公司帶來損失。

　　顧雛軍等人爲解決註冊資本結構不符合法律規定的問題，變更登記的過程中以6.6億元的不實貨幣資本置換了等值的無形資產，但是顧雛軍並未將這部分無形資產抽走，而是轉作公司的資本公積金。換言之，顧雛軍等人的行爲僅僅是改變了公司的註冊資本結構，並未造成公司註冊資本總額的損失。

　　綜上，顧雛軍等人虛報註冊資本行爲符合刑法第13條但書的規定，屬於情節顯著輕微，危害不大的行爲，可以不追究刑事責任。

　　三、從刑法謙抑性來看，資本刑法不宜過度介入經濟發展

　　刑法應當具有謙抑性。刑法謙抑性體現爲刑法的補充性和最後性，即對於某種危害社會的行爲，國家只有在民事、行政法律手段和措施幹預無效時，才能運用刑法的方法。因此，運用刑法手段解決社會衝突，應當具備以下兩個條件：危害行爲必須具有相當嚴重程度的社會危害性；作爲對危害行爲的反應，刑罰應當具有無可避免性。

　　首先，本案中顧雛軍等人虛報註冊資本行爲的刑事違法性和社會危害性顯著輕微，並未達到足夠嚴重的程度，尚屬行政違法的範疇。其次，顧雛軍出資的方式是企業內部的、非交易性的不當操作，理應由國家管理性規定即行政法進行幹預，且《公司法》對虛報註冊資本行爲規定了明確的法律責任。再次，雖然市場經濟飛速發展，但是我們對於市場經濟的本質和規律認識還不夠深入，很多制度仍在探索和試驗之中，對於一些“新生事物”，作爲“最後法”的刑法更應節制，應更多地保持一種觀望的態度，而不宜貿然介入，更不能陷得太深。要特別注意避免使資本刑法及其罪名淪爲地方司法機關插手經濟糾紛、幹預經濟生活、阻礙經濟發展的“幫兇”，更要注意防止虛報註冊資本罪以及虛假出資罪、抽逃出資罪等等成爲民營企業家的“原罪”。要在嚴格依法辦事前提下，樹立謙抑審慎理念的司法善意，對通過民事、行政法律手段就能妥善處理的經濟案件，不使用強制手段，努力以較小成本取得較好效果。嚴格區分經濟糾紛與犯罪界限，準確把握經濟違法行爲入刑標準，嚴防刑事執法介入經濟糾紛；對涉嫌違法的企業和人員，依法慎重決定是否採取拘留、逮捕和查封、扣押、凍結等強制措施。確實需要查封、扣押、凍結財產的，要嚴格依法進行，防止超標的、超範圍，最大限度減少對企業正常生產經營的不利影響；對已經查封、扣押、凍結的涉案財產，要嚴格區分違法所得與合法財產，對違法所得要依法予以追繳、上交國庫，對合法財產依法儘快返還。

　　作者：北京師範大學法學院院長、中國刑法學研究會副會長 盧建平

　　來源：人民法院新聞傳媒總社

　　編輯：冼小堤