兩個概念容易讓人混淆，適用法律不同，新的《不正當競爭法》應明確各自含義及定性。

《反不正當競爭法》第九條：

「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。」

《反不正當競爭法》第五條第四項：

「在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示」

共性：1、誤導內容指「質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期、產地」等相同；

2、有「引人誤解」（誤導造成誤認誤購）後果，而且還必須有「虛假」的客觀屬性；

區別：1、（形式要件）「引人誤解的虛假宣傳」是利用廣告或者其他方法表現，「虛假表示」是指在商品上表現；

2虛假表示僅指商品質量而不指提供服務。

「等」字的理解。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條：「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳」中等字的理解。根據最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》的通知：

「-------四、關於法律規範具體應用解釋問題在裁判案件中解釋法律規範，是人民法院適用法律的重要組成部分。人民法院對於所適用的法律規範，一般按照其通常語義進行解釋；有專業上的特殊涵義的，該涵義優先；語義不清楚或者有歧義的，可以根據上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義。法律規範在列舉其適用的典型事項後，又以「等」、「其他」等詞語進行表述的，屬於不完全列舉的例示性規定。以「等」、「其他」等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。」

③最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋　　（2006年12月30日最高人民法院審判委員會第1412次會議通過）

法釋〔2007〕2號

　　第八條經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：　　（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；　　（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳的；　　（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。　　以明顯的誇張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬於引人誤解的虛假宣傳行為。　　人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

當前虛假表示的認定

關於對《反不正當競爭法》第五條第（四）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理問題的答覆

工商公字〔2007〕220號

上海市工商行政管理局：

你局《關於對〈反不正當競爭法〉第五條第（四）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理的請示》（滬工商公[2007]283號）收悉。經研究，答覆如下：

經營者在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規格、等級、主要成份和含量、生產日期、有效期限、保質期等與商品質量相關的內容作虛假表示的，誤導公眾，擾亂市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》第五條第（四）項的規定，構成虛假表示行為，工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第二十一條的規定予以處罰。

「在商品上」和「在商品包裝上」的區別（此段內容發表在2008年4月18日《中國工商報》三版，現內容有所修改。）

對某些案件是按虛假表示、還是虛假宣傳定性處理，存有認識上的分歧，實際上是對 「在商品上」 和 「在商品包裝上」認識上存有誤區，有時甚至是混為一談，導致了對案件一時難以認定。

1、包裝物不屬於《產品質量法》所界定的「產品」範疇。

產品進入流通領域銷售就稱為商品，這是不言而喻的。為了說明在「商品上」 和在「商品包裝上」的區別，不妨看看《產品質量法》將「產品」與「包裝物」是如何界定的。

《產品質量法》第二十七條：「產品或者其包裝上的標識必須真實，並符合下列要求：---；」第二十八條：「易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品以及儲運中不能倒置和其他有特殊要求的產品，其包裝質量必須符合相應要求，依照國家有關規定作出警示標誌或者中文警示說明，標明儲運注意事項。」第四十條第二款：「不符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準況的；---」可見《產品質量法》以上條款均將「產品」與「包裝物」分離而論，該法所指的「產品」是不包括「包裝物」在內的，是與「包裝物」分離的。推而論之，從法理上理解「商品」也是指不包括「包裝物」在內的物品。從實踐中看，雖然在銷售中「商品」與「包裝物」一般是不分離地一同售出，但購買者實際需要、使用、消費的是其中的物品即「商品」，而不是「包裝物。」

2、國家工商總局關於利用包裝物進行宣傳的相關答覆

工商廣字[1996]第319號和工商廣字[ 2005]第173號答覆，

均明確在包裝物上直接或者間接宣傳、介紹產品，是廣告的一種形式，以上答覆是對廣告方法的解釋，是否構成「引人誤解的虛假宣傳」，要視標註內容宣傳的結果是否「虛假」和「引人誤解」而定，其處理依據的法律法規也不同。工商公字[2000]第210號答覆明確了經營者在商品包裝及商品說明書上使用與依法登記註冊的企業名稱不相同的企業名稱，隱匿其中的部分內容，使消費者對商品的生產者產生或者足以產生誤解的，違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規定，屬於不正當競爭行為（虛假宣傳）。

3、商品標貼（簽）附著在包裝物上標註情況的具體處理。

按照《產品質量法》第二十七條表示標註規定，通常與商品質量相關的內容都應以商品標貼（簽）予以標註。因各類商品的屬性不同，實施的標準不同，所要求標註的內容也不同。在商品上的相應部位能夠標註的質量相關內容如服裝、家電、機械等。有些商品有關質量相關的內容無法在商品上予以標註，如酒、飲料、大米、麵粉、鋼筋、水泥、化肥等液態、小塊粒、粉狀細條狀物體，只有在其不可剝離的包裝上予以標註。

對商品包裝上有關商品質量相關的內容虛假標註是否一律都按虛假宣傳定性處理呢？要視個案具體情況而定。從我局辦案實踐來看，一般對商品質量相關的內容無法在商品上予以標註而在不可剝離商品包裝上集中在相對區域內標註的，視為在「商品上」標註；標註有虛假內容的按虛假表示定性處理。在其它區域標註與商品質量無關的內容屬虛假的，一般性的虛假內容按《廣告法》相關規定處理，有誤導性的虛假內容按虛假宣傳定性處理。例如食品中紙盒包裝牛奶，某品牌在包裝盒側面按照食品標籤集中標註了標準、規格、主要成份和含量、生產日期、保質期等，其中對保質期經有關部門核定為15天擅自擴展標註為25天，按虛假表示定性處理；對某名牌牛奶在包裝盒側面按照食品標籤集中標註了商品質量相關的內容，但在包裝盒正面卻用大字型大小突出標註了「增強免疫力」字樣，生產廠和銷售商辯解是使用性能標註，案件承辦人員認為此標註實際是功能性宣傳且具有誤導性，故我局對此案按虛假宣傳定性處理。

對商品包裝內有關商品質量相關的內容標註（不含大包裝套小包裝），例如服裝、鞋帽的吊牌、標籤，多數附著在商品上，少數擺放在包裝內（雖然不在商品上，但也不在商品包裝上），也視為在「商品上」標註。這樣從寬處理和界定，一是對類似問題的認定能夠一致，比較符合法律法規規定；二是避免行政處罰對象的爭議，合乎情理的處理利於構建和諧社會。

關於虛假表示、虛假宣傳行為有關問題的說明

1、對外地企業實施上述行為的管轄

根據《行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》，一般應按屬地進行管轄。江蘇省《關於當前公平交易執法辦案工作的指導意見》中明確規定：「對銷售者所售商品上有引人誤解的虛假表示行為、不正當有獎銷售行為、商標侵權行為或者所售商品的宣傳資料中有引人誤解的虛假宣傳行為實施行政處罰，如果這些行為是由生產者的違法行為造成的，對生產者的行為實施行政處罰原則上由生產者所在地工商行政管理機關管轄，對銷售者的行為實施行政處罰由銷售者所在地工商行政管理機關管轄。銷售者所在地工商行政管理機關先行發現的，應將生產者的違法情況通報生產者所在地工商行政管理機關。」

2、對銷售者未直接實施虛假表示、虛假宣傳的行為為何實施行政處罰？

一是《產品質量法》規定了生產者的產品質量責任和義務，同時又規定了銷售者的產品質量責任和義務。如果銷售者提出產品不是我製造的，為何要我承擔產品質量責任？有經驗的執法者會拿出充分的理由證明經銷者應當承擔相關的產品質量責任。從《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》角度看，銷售者不僅要對產品的內在質量（相關技術指標）、外在質量（相關標籤和標識）進行驗貨把關，還要對產品的外在標示部分內容(表示、宣傳)進行把關，給消費者提供一個準確真實的產（商）品信息。

二是如何證明經銷者應當承擔相關的責任，調查取證是關鍵。首先要有確鑿的證據證明其「表示、宣傳」的內容的虛假，其次是經銷者對「表示、宣傳」的內容（如商品的價格、質量、性能、用途、生產者、製作成分、有效期限、產地、售後服務以及對推銷商品，提供服務附帶贈送禮品的品種和數量、獲獎獲優等方面）是否進行了核實，應當把關而未把住關，向消費者提供了錯誤的信息，造成了誤導消費者而誤認誤購。

三是《反不正當競爭法》中的經營者既包括生產者也包括銷售者。虛假表示、虛假宣傳的行為由生產者造成固然要承擔主要責任，但如果不追究經銷者的責任，勢必造成虛假表示、虛假宣傳的進一步的泛濫。只有生產者、經銷者共同承擔責任和把關，加上消費者的監督和執法者的檢查，才能營造一個公平競爭的經濟秩序。

3、在「商品上」或者「商品包裝上」的虛假表示行為將有明確界定

《反不爭當競爭法》修訂稿中第九條：「經營者不得在商品或者商品包裝上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌、地理標誌等質量標誌，對商品的質量、製作成分、生產者、產地、有效期限以及其他影響購買者選購商品的事項作虛假或者引人誤解的表示。經營者不得銷售、儲存、展示、運輸、出口違反前款規定的商品。」《反不爭當競爭法》修訂稿將明確在商品包裝上與有關商品質量方面的內容虛假標註構成了虛假表示行為，與商品質量方面的內容無關並引人誤解的虛假標註仍將構成虛假宣傳行為

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