快播案庭審產生了不少法律段子，為人們創造了很多歡樂，也引發了法律界對本案事實、法律與程序等多方面的思考。本文以不作為犯罪的角度，對快播案進行法律性質分析。

一、簡要案情

起訴書指控：深圳市快播科技有限公司（下簡稱快播公司）自2007年成立以來，基於流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體伺服器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟體的方式，為網路用戶提供網路視頻服務。快播公司及其直接負責的高管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。

2013年11月，北京市海淀區文化委員會從位於本市海淀區的北京網聯光通技術有限公司查獲快播公司託管的伺服器四臺。後北京市公安局從上述四臺伺服器中三臺裏提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻文件為21251個。

在庭審中，王欣承認知道有人會通過QSI上傳視頻，也可以通過其他方式上傳視頻，但不知道具體是誰上傳；承認扣押的緩存加速伺服器，當用戶使用快播點播視頻出現卡頓的時候，加速伺服器就會依據預設的條件對這個用戶點播的視頻文件進行自動緩存，達到數據的平衡和穩定，但認為這些伺服器中存儲的是臨時性碎片，不能被用戶直接訪問，且碎片的文件名都是快播110系統所認可的。

二、傳播淫穢物品牟利罪

傳播淫穢物品牟利罪源自刑法第363條第1款之規定：以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（1998年12月23日）》第8條第1款的規定，以牟利為目的，實施刑法第363條第1款規定的行為，具有下列情形之一的，向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者傳播淫穢物品獲利五千至一萬元以上的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

全國人大常委會《關於維護互聯網安全的決定（2000年12月28）》第三條第5項規定，在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，構成犯罪的，依照刑法有關規定處罰。

三、指控表述的主要含義

起訴書指控QSI被網路用戶發布等淫穢物品，並予以放任，導致大量淫穢視頻在國際巨聯網上傳播。本案第四組指出快播公司的110系統、安全小組怠於履行審查監管責任，進一步印證其放任心態。

從本案指控事實與相關證據中看出，檢察機關認為快播公司及王欣等人並沒有主動傳播淫穢物品，而是沒有履行審查監管職責，沒有阻止網路用戶通過QSI傳播淫穢物品。

四、快播公司實質上被公訴機關認定為不作為的間接故意犯罪

在刑法中，放任是故意的一種形式，是指自己的行為可能會發生危害社會的結果而聽之任之。「作為」通常是指行為人以積極的行動實施刑法禁止的行為；「不作為」是指行為人能夠履行法律義務的情況下而拒絕作出相應行動。作為的放任與不作為的放任，在不考慮共同犯罪等複雜情形的情況下，其主要區別是：作為的行為人是造成危害後果事件的當事人，只要不參與（不考慮犯罪形態問題），危害結果就不會產生；不作為的行為人是造成危害後果事件的局外人，如果他不在場，危害結果仍然會發生。對於作為犯，行為人只要通過放棄行動才能免除刑事責任；對於不作為犯，行為人只有通過積極行動才能免除刑事責任。

在上述區分基礎上，本案實際上是在指控快播公司及王欣等人的不作為犯罪，理由在於：快播公司在正常經營期間，網路用戶使用QSI傳播淫穢物品可以歸責為王欣等人的放任；但在快播公司停止經營期間，包括王欣等人在被羈押期間，網路用戶仍然使用QSI傳播淫穢物品（尤其是在停止加速服務的情況下），這時候就無法歸責於王欣等人。

五、不作為犯罪一般需要刑法專門規定

我國不作為犯罪主要見於瀆職犯罪和軍人違反職責罪，而常見的罪名是遺棄罪。如拒不救援友鄰部隊罪是指在戰場上明知友鄰部隊處境危急請求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊遭受重大損失的；遺棄罪是指對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的（扶養義務雖有其他法律規定，也必須由刑法進行明文規定）。純正不作為犯是刑法規定只能由不作為的形式實現的犯罪，如遺棄罪即是。不純正不作為犯是既可以由作為實現，也可以由不作為實現，行為人實際上以不作為形式實現的犯罪。如果傳播淫穢物品牟利罪是不作為犯罪，它只能是不純正不作為犯罪。

不純正不作為犯罪，其義務並非來源於刑法之規定，常見的作為義務來源有職務要求、其他法律規定、約定、先行行為等。以違反其他法律規定為例，如父親對處於極度危險中的未成年孩子，能救而不救導致孩子死亡的，通常認為是違反了其他法律規定的救助義務，成立不作為的故意殺人罪。但如《消防法》規定的任何單位和個人有報告火警的義務，《野生動物保護法》規定的公民有保護野生動物資源的義務，當公民看到火警或者有人獵捕國家一級保護動物而未報告，認定他們因不履行法定義務而犯放火罪或者非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，這顯然是不可預料的，司法實踐中也是不可能出現的。

六、快播案與刑法的可期待性

在近年的司法實踐中，司法機關對違反其他法律的不純正不作為犯罪的打擊似乎有擴張的趨勢，這影響了人們對於刑法的可期待性，不可避免地存在著違反罪刑法定原則問題。此外，從司法實踐、生活常識等角度進行衡量，也發現這種擴張趨勢存在著一定的不合理性。現從三方面闡述。

一是罪刑法定需要。罪刑法定的基本含義是「法無明文規定不為罪」和「法無明文規定不處罰」。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由刑法加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。違反其他法律的不作為犯罪也應當以刑法明文規定，假如不這樣，人們就無從知曉違反其他法律的行為，哪些會以一般違法論處，哪些又將會以犯罪論處。

二是刑法習慣規定。在快播案中，公訴機關的指控中認為快播公司及王欣等人「怠於履行審查監管責任」屬於刑法中的放任。只要瞭解瀆職犯罪的人都清楚，國家機關工作人員怠於履行監管導致的犯罪是翫忽職守一類的瀆職犯罪。比如，海關工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節嚴重的或情節特別嚴重的，是放縱走私罪，而不是認定為走私罪。按照如此的推理，本案應當是放縱淫穢物品傳播的行為，況且，瀆職犯罪所放縱的犯罪相比，刑罰通常要輕緩很多。

三是常識要求使然。從快播案的發生背景看，網民之所以選擇QSI發布色情視頻，用快播點播色情視頻，很重要的原因是快播提供的緩存加速伺服器減少了網速過慢導致的時間等待。客觀地說，在網速慢的年代裡，快播的緩存加速就是一種技術進步。假如我國寬頻的網速有韓國那麼快，那麼緩存加速伺服器的作用就會明顯下降，用戶選擇快播軟體的數量就會大大減少，快播與其他播放器相比也就沒有多大的優勢，「大量傳播淫穢物品」很有可能變成「少量傳播淫穢物品」，用戶也極有可能少量採用QSI上傳視頻了。在我們都聚焦於快播+色情視頻的同時，不應忽視的事實是，快播的緩存加速功能同樣有助於提升觀看合法網路視頻的體驗。看什麼視頻，最終的決定權還是掌握在用戶手裡，這也是通常所稱的「技術中立」。前幾天，剛看過泰勒的《科學管理原理》，科學管理原理實際上是管理技術的巨大進步，但在那個特定的年代裡，該理論使工人「受到更大的壓迫和奴役」，被認為是資本家壓榨工人剩餘價值的「利器」。時過境遷，回看科學管理理論，發現仍然能夠提升當下的工業管理水平。

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