[摘要]利用職務之便侵佔股權行為增多．中國有關法律中的民事救濟手段及行政處罰力度明顯不足，急切需要以刑法規制，追究侵佔行為人的刑事責任。通過對公司股權原理的分析、考察發現，股權同樣屬於職務侵占罪中的「本單位財物」範疇，將侵佔股權行為列入職務侵占罪有其內在的合理性。建議有關部門以立法解釋的方式確定侵佔股權行為的刑事責任要件，以更好地保護合法股東的利益，維護社會經濟的穩定發展。

[關鍵詞]侵佔股權；本單位財物；職務侵占罪

一、現實的困境

隨著居民可支配財產和專有技術、專利數量的增加，參與投資創辦企業者也越來越多，隨之而來的企業股權糾紛也大幅增加，涉及數額較大的非法侵佔股權行為也時有發生。但這些股權糾紛都被作為民事糾紛訴諸人民法院進行審理或者以行政處罰的方式解決，其懲罰力度明顯偏弱。下面幾個案例有的已處理完畢，有的則無法進一步處理，當事人的合法利益無法得到及時有效的保護。

案例一：原青島清真海味飯店於2000年4月經批准改製為股份合作制企業，副經理邢愛敏入股3萬元，佔總股本的15％，成為該企業的第二大股東。1年多後，第一大股東、法定代表人王忠傑在邢愛敏等7位股東不知情的情況下，把飯店改製為有限責任公司，包括第二大股東邢愛敏在內的7個人的股權離奇消失。邢愛敏起訴青島清真海味飯店後，法院作出裁定稱該案不屬於人民法院受理民事訴訟的範圍，駁回起訴。邢愛敏不服裁定，提起上訴。二審法院下達裁定稱：原青島清真海味飯店系股份合作制企業，其設立並無法律調整。企業的形態實行法定主義，凡是法律所沒有認可的形態，其內部主體之間的權利義務關係都沒有法律依據。因目前對股份合作制企業形式無相應的法律調整，故上訴人的上訴理由無法律依據，二審法院不予支持。

後青島市工商行政管理局對青島清真海味飯店有限公司法定代表人王忠傑下達行政處罰決定書，認為青島清真海味飯店有限公司在辦理公司登記時提交虛假證明文件取得公司登記。依據《中華人民共和國公司法》第206條、《公司登記管理條例》第59條的規定，責令當事人重新提交合法、齊備、有效的登記材料，改正違法行為，並處罰款1萬元。

案例二：2006年8月，河南省古棗園農業生態科技有限公司大股東譚玉群到工商部門查閱資料時突然發現，在她根本不知道的情況下，她在公司持有的90％的股權，突然變成了10％。價值1000多萬元的80％的公司股權，被轉移到了公司另一位股東張一的名下。股東張一，同時也是公司的法定代表人。

譚玉群隨後調查得知，張一於2006年7月到工商局辦理了股權變更手續，侵佔了她的股權。譚玉群隨即向鄭州市高新技術產業開發區工商局提出異議。9月13日，鄭州市高新區工商局委託河南檢苑司法鑒定中心，對古棗園公司《股東轉讓出資合同書》《收付款項證明》兩份文件上的「譚玉群」的簽名和指印進行鑒定。司法鑒定結果顯示：該兩份文件中「譚玉群」的簽名是別人冒簽的，指印也是別人假冒的。據媒體報道稱，因本案犯罪嫌疑人具有市人大代表身份，當地警方一直未就此採取合理的強制措施。

《刑法》第271條第1款規定，「公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的」構成職務侵占罪。但侵佔股權行為是否可以構成職務侵占罪?1997年《刑法》關於侵犯財產罪一章對於侵佔股權行為未規定給予刑事處罰。因此，就犯罪對象研究而言，尚無學者論及股權侵佔問題。而實務部門。特別是公安機關遇到此類問題也經常處於迷茫之中。據了解，截至目前，尚無此類型的判例出現。

在社會現實中，此類型案件已不斷出現。但法無明文規定成為此類案件處理的重要障礙。

對於侵佔股權行為的民事及行政處罰散見於相關法律法規中(為表述方便，也為了解決實際生活中發生的難題，本文以現實中常見的侵佔有限責任公司股權為解析基礎)。《民法通則》第75條規定，公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。第117條規定，侵佔國家、集體或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償；損壞國家、集體或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償；受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失。《公司法》第199條規定：「違反本法規定，虛報註冊資本、提交虛假材料或者採取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報註冊資本的公司，處以虛報註冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者採取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。」《中華人民共和國公司登記管理條例》第69條同樣重複了《公司法》的相關規定。

《民法通則》的規定看起來是很圓滿的，但在實際發生的案例中卻不能順利解決問題，主要原因在於：一是侵佔行為人侵佔所獲得的非法收益可能已被轉移或者揮霍，無法返還；二是因侵佔行為可能使公司失去有利的市場時機，給公司生產經營帶來的巨大損害可能已無法挽回。因此，該民事救濟手段效果很有限。在不少地方法院，對此類訴訟往往不予立案對待，要求當事人報案，走刑事案件處理程序，但公安機關對此問題卻同樣難以處理，因為法無明文規定。受害人的合法權益在看似完整的法律保護下，卻得不到實質性的幫助。

《公司法》則規定對在公司登記中發生的提交虛假材料的行為給予行政處罰。在實際操作中，辦理股東股權的變更登記時，要求公司提交變更登記申請表，即申請變更登記的主體是公司，而不是股東。探究本條的立法本意可以看出，立法者認為，在辦理公司登記事宜環節，公司是有責任提交真實材料的。但立法者有所忽略的是，在侵佔股權的行為中，公司可能是被侵佔方實際控制的，處於弱勢地位，也可能是被蒙蔽的。無論哪一種情況，公司行為都處於無法自行控制的狀態。我們知道，在有限責任公司資合性與人合性高度統一的情況下，公司的行為更多地體現實際控制人的意圖，法人獨立意志無法真實體現。在此情況下，公司因提交虛假的申請材料辦理股權登記，有關部門對公司進行處罰看起來是順理成章的，但其實是公司負了不該負的責任。處罰公司，對於其他善意的股東和被侵佔方而言都是很不公平的，尤其在股東較多的情況下體現得尤為明顯。針對近年來越來越多的侵佔股權行為的處理，公安部經濟犯罪偵查局曾在網路上發出通知指出：「最高人民法院刑事審判第二庭書面答覆我局：對於公司股東之間或者被委託人利用職務便利，非法佔有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法佔有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法佔有公司管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處。」由於該通知並非由最高人民法院等有權部門以規範的形式發布，對公安機關實際辦案的指導作用很有限。http://www.GWyOO.com

筆者認為，侵佔股權的社會危害性是十分明顯的，其不僅對其他股東正當利益構成侵害，也給公司的正常生產經營活動帶來重大的不確定性風險，危害了企業正常的經營、管理秩序。社會現實證明，民事救濟手段乏力，行政處罰手段過輕，造成侵佔人違法成本過低，不但不足以遏制該行為的發生，在某些情況下反而縱容了少數人的違法行為。1979年《刑法》及1997年《刑法》都未明確將此列入刑法處罰的範圍與當時的經濟發展水平有關。在當時立法時，國有經濟仍然占經濟發展主體，侵佔股權的案例罕有發生，故立法者未予足夠關注。但隨著社會經濟的發展，民營經濟的力量已相當壯大，股權所蘊涵的價值已被人所熟悉，涉及股權的糾紛越來越多，金額也越來越大，僅以行政處罰的方法和民事救濟來解決此類惡意侵佔股權行為已力不從心。根據刑法的基本原理和任務，筆者認為侵佔股權行為理應列入予以刑罰處罰的範圍。就目前發生的侵佔股權的案例看，侵佔股權者都有利用職務之便的情節，因此，列入職務侵占罪更符合法理。

職務侵占罪的一個重要特徵是侵佔本單位財物，而股權具備財產屬性已成為社會共識，無須論證。重要的問題是，股權是否屬於「本單位財物」?如前所述，股權具有明顯的財產屬性，但該財產屬性的最終受益人是股東。然則侵佔股權是否可以構成「侵佔本單位財物」?筆者認為可以構成侵佔本單位財物。

二、從股權的原理上看，股權屬於「本單位財物」

1.本單位財物的範圍。《刑法》第271條職務侵占罪所稱「本單位財物」的範圍，學界有不同看法。第一種觀點認為，職務侵占罪的犯罪對象僅指本單位所有的財物，不包括本單位管理、使用、運輸中的非本單位財物；第二種觀點認為應包括本單位管理、使用、運輸中的非本單位財物。筆者認為，第二種觀點更符合立法本意。因為，單位基於某種原因而合法地佔有、管理他人的財物，則單位與財物的所有權人之間將形成某種合同關係，對該財物被損毀、滅失須承擔相應的賠償責任。行為人的侵佔行為並不會給財物的所有人造成財產上的損失，但會給本單位財產造成損失，因為若該財物被侵佔，則本單位將無法返還財物，須以自身其他財產承擔該返還責任。因而，表面上，侵佔行為人侵佔的並非本單位財物，但最終後果還是會轉化為侵佔本單位的財物。

侵佔股權行為也是同樣道理。股權是一種法律規定的特殊的財產。看起來股權屬於股東的財產，但事實上股權的價值除了表決權、經營權等權利之外，更大的價值在於該股權對應的屬於公司管理下的財產。就目前所知的侵佔案例，侵佔公司股權的目的都是指向公司擁有的財產。從一個理性的經濟人的觀點出發，無論侵佔行為人採取何種動作，其最終的目的都是獲取某種可期待收益。而達到這個目的需要通過成為股東才能實現，至少看起來是合法實現。因此，雖然公司依法具有獨立的法人財產權，但該財產在支付必要的運營成本後，得到實際收益的仍然是股東。即使在被清算、解散的情況下，最終的剩餘資產也同樣是歸屬於股東。所以說，侵佔股權最終仍是轉化為侵佔公司的財產，只是該財產在一個合理的期限內置於企業的運營、管理之下，是本屬於合法股東的份額，但因行為人的侵佔行為導致財產的權屬發生變化。

2.從民商法律要求的股東名冊看公司管理股權的法定義務。學界共識是，《刑法》第271條所稱職務侵佔的犯罪對象不僅包括有形財物，也包括無形財產，但無形財產中必須是能夠導致本單位財物損失的才屬於職務侵占罪的犯罪對象(如技術成果、權利證書)。股權屬於本單位管理的財產範圍之一。《公司法》第33條規定：「有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：(一)股東的姓名或者名稱及住所；(二)股東的出資額；(三)出資證明書編號。記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。」學界認為，該規定體現了股東名冊的自治性、法定性，股東可以將此名冊作為主張股東權的形式上的證據，公司可以以此作為對抗名冊外的第三人，具備對抗的效力；同時，該規定也明確了公司在管理股權上的法定義務。因此，我們可以看出，股權在管理上屬於公司管理範疇，亦可視為「本單位財物」。3.從變更登記手續看股權也屬於公司管理範圍。立法者顯然注意到股權變化對於企業、公司正常經營的重要影響，因此，在股東的變更問題上作出了相應的規定。

《公司法》第22條規定，公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議後，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。《中華人民共和國公司登記管理條例》第27條規定，公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：(1)公司法定代表人簽署的變更登記申請書；(2)依照《公司法》作出的變更決議或者決定；(3)國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改後的公司章程或者公司章程修正案。

從這兩條規定都可以明確看出，公司股權變更登記雖然是股東權益的變更，但其辦理程序上卻無法迴避公司作為申請變更登記的主體。換言之，公司對股東的股權享有相當大的管理許可權。公司不提出申請，則股權的變更登記將無法實現。股權的登記屬於外部登記，體現了國家進行宏觀管理的目的，其效力更多地反映在股東與公司外第三人的權利義務關係協調方面，其主要特徵是強制性、公示性及要式性。對股權變更進行登記可以產生對抗力及公信力。所謂對抗力是指登記事項在登記後產生公示效力，可以對抗第三人，使其應盡注意責任。

三、犯罪的客觀方面是利用職務之便侵佔股權

筆者認為，侵佔股權之所以可以構成職務侵占罪，其在客觀方面一個重要表現是利用職務之便，符合職務侵占罪的犯罪構成。就我們現在掌握的案例來看，侵佔股權主要分為兩種情況：一種是股東或其他人侵佔其他股東的股權，如股東或其他人利用受託辦理股權轉讓之機，將屬於委託人的股權轉讓給自己或特定關係人；另一種是公司經營管理人員利用保管公司印章之便，偽造股東簽名及其他有關法律文書，將他人股權轉讓給自己或特定關係人。這兩種行為的共同特徵都是利用委託關係或是保管公司公章等職務之便，製作、提交偽造的材料(就目前普遍適用的辦理程序而言，侵佔股權一般都會涉及提交虛假的申請材料，包括虛假的公證書、股權轉讓協議、變更登記申請表等)。一個與公司或者股東毫無關係的人是不可能成功侵佔股權的。

但就利用職務之便的含義，學界有不同看法。第一種意見認為，利用職務之便一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，如董事、監事、經理、會計等，並因這種職務所產生的方便條件，即管理、經手本單位財物的便利。對於不是利用職務上的便利，而是利用工作上的便利，侵佔本單位財物的行為不能認定構成本罪。第二種意見則認為，利用職務上的便利是指利用自己主管、管理、經管、經手本單位財物的便利實施侵佔行為，並且該侵佔行為可以是佔為己有，也可以是使他人佔有。筆者同意第二種意見。上述第一種觀點把職務之便的含義更多地指向依據公司管理層級任命、聘任產生的行政職務，該觀點將職務等同於公務，即只有從事侵佔公務活動中管理、經手的單位財物才構成本罪。這種觀點對於「利用職務之便」作出了不恰當的限縮解釋，依照這種理解無疑會使部分「侵佔行為」得不到應有的懲處，同時一些「公司、企業或者其他單位」的財產權也會失去刑法保護，與《刑法》設立此罪的初衷不相符合。職務侵占罪中的「職務」有其特定的含義，應作廣義的理解，不僅包括公司、企業或者其他單位的人員所從事的單位公務活動，同時也包括其從事的特定的勞務活動。至於職務的從事者是特定人，還是不特定人；是基於行使職權經手、管理財物形成的便利條件，還是臨時受委託處理某項事務權利形成的便利條件，都不影響本罪的成立。所以，就本文探討的侵佔股權而言，職務之便包括經手、管理財物形成的便利條件，也包括臨時受委託處理某項事務權利形成的便利條件，即一種管理許可權意義上的職權，而不應僅僅理解為行政職權形成的便利條件。

四、利用職務之便侵佔股權的侵犯客體及其社會危害性

侵佔股權行為是一個新型的違法行為，其侵犯的客體屬於複雜客體，其具有以下社會危害性：

1.侵犯股東和公司的合法財產。侵佔股權行為首先直接導致合法股東財產上的損失。就目前掌握的情況看，侵佔股權都是圖謀公司的財產性收益。作為合法股東，持有股權是為了享有財產收益和一些合法的權利，若被人侵佔，則顯然失去了獲得這些收益的機會。其次，侵佔行為同樣會損害公司財產，侵佔行為人可能因侵佔而增加了股份比例，可以利用合法的程序，如通過董事會、股東會會議作出違背公司利益的決議，將公司利益轉移，因為侵佔行為人很清楚其股權來源非法，其利益得不到合法、長久的保障，因此有儘快將公司利益據為已有的動機，短期行為無法避免。而這種做法會使公司生產經營處於重大不確定狀態。

2.擾亂了公司正常的生產經營秩序。如前所述，侵佔股權既侵佔了合法股東的利益，也同樣是侵佔了公司管理下的財產，使擁有法人財產權的公司不能依據合法股東的意志進行經營，擾亂了公司正常的生產經營秩序。在辦理股權變更登記的過程中，公司須提交相關的申請材料，而這些材料若是偽造的，則公司會被行政處罰，嚴重的話要被撤銷登記或吊銷營業執照。但事實上，在提交虛假材料問題上，公司更多是在實施侵佔的股東操縱下進行的，公司處於被動配合的狀態，公司法人意志喪失，但行政處罰的後果卻由公司承擔，其中的權利義務關係已然失衡。

綜上，侵佔股權是近年來新出現的違法現象，其社會危害性非常明顯，行政處罰及民事救濟手段已不能有效遏止該違法行為的蔓延，理應立法給予刑事處罰。因此，筆者呼籲立法部門儘快將此問題納入關注範圍並儘快出台有關解釋，將侵佔股權行為列入職務侵占罪範圍予以懲處。

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