摘要：企業的核心創始人對於股權「代持」是非常偏愛的，通過公司核心股東代為持有員工股東的股權，既方便管理，又可以激勵員工。但股權「代持」真的那麼美好嗎？

股權「代持」，在初創企業當中非常普遍。由於初創企業在創業初期沒有充足的資金來吸引和挽留人才，為了穩定團隊，核心創始人往往會採用「配股」、「送股」等方式，吸納一批員工成為公司的股東。但是，因為初創企業團隊缺乏穩定性，人員跳槽、更替往往較為頻繁。如果把所有員工股東都登記在工商局，這家企業每年可能會因為新股東來、老股東走，到工商局來來回回十幾次；如果老股東不配合，解決起來會更加麻煩。出於上述考慮，初創企業的核心創始人對於股權「代持」是非常偏愛的，通過公司核心股東代為持有員工股東的股權，既方便管理，又可以激勵員工，看起來一切都那麼美好。

「但，股權「代持」真的那麼美好嗎？

筆者辦過的一個真實案件，一家有非常良好的盈利狀況的連鎖飾品銷售有限公司，吸引了國內著名投資機構的眼光，但在深入接觸後，這家公司在股權結構上存在的問題導致投資機構戛然止步——這家公司的四名在工商局登記的股東，總共代持了全國70多家店長的股權！根據《公司法》第二十四條，有限責任公司股東不超過50名。如果這些「隱名股東」同時向公司提出登記為「顯名股東」的要求，公司根本沒有辦法把這麼多股東登記在公司名下。但是，在投資機構進入一家公司時，每個店長都會非常清楚地知道這意味著什麼；而作為公司核心團隊成員，如果提出的需求不能得到滿足，公司的未來發展前景很容易陷入暗淡。雖然這家公司後來在律師團隊的介入下，通過另行設立持股平臺，解決了原來的「代持」問題，但在融資時間上犧牲了近三個月的時間，錯過了與另一家競爭對手爭奪華北部分地區市場的絕佳機會。

股權「代持」是一把雙刃劍，要用好它，必須知道劍刃在哪裡，怎麼樣才能不被自己的劍劃傷。下面咱們就聊聊「代持」那點兒事。

1股權代持有效嗎？

討論這件事，得分兩個角度看：第一，股權代持合同有效嗎？第二，簽了代持合同，就一定是公司股東嗎？

各位看官可能心生疑問——如果股權代持合同有效，自然就是公司股東，這倆問題不是一個問題嗎？其實不然。有限責任公司是人合+資合的經濟實體，為了維持股東間的「人合」關係，一家公司成立以後，如果有新的第三方希望成為公司的股東，需要經過全體老股東一定數量表決權的同意，否則就不能獲得股東的身份。所以，只有一份股權代持合同，不一定能成為公司股東，二者並非全部必然關係。

讓我們先來看第一個問題——股權代持合同的法律效力。這個問題目前在法律上界定得比較清楚。根據「最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(2014修正)」第二十四條，「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效」。因此，原則上，只要不存在「以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定」的情況，股權代持協議的法律效力是能夠得到認可的。

第二個問題比較複雜，涉及到「隱名股東」在什麼條件下可以變為「顯名股東」，突破代持關係，成為名正言順的公司股東。

要成為「顯名股東」，有一份具有法律效力的股權代持合同、或者其它能夠證明股權代持關係的證明文件，這是第一步；但除了這類文件之外，還需要什麼？根據「最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(2014修正)」第二十四條第三款，「實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持」。也就是說，一個「隱名股東」需要獲得公司其他股東半數以上同意，才能擺脫「臥底」身份，轉換為真正的公司股東。

為什麼要這麼規定？

股權代持合同，發生在代持人和被代持人之間，約束的是簽訂合同這兩方的內部法律關係，與公司其他股東無關。有了股權代持合同，隱名股東（被代持的一方）有權主張與股權有關的財產權益，但此時隱名股東實際上並沒有真正持有股權，因為股權除了財產權益以外，還有很重要的一塊權益，是對應的股東身份；有了這個身份，纔可以參與股東會表決、參與公司治理。但如前所述，股權代持合同的效力，只限於代持人和被代持人，是不能擴大到公司其他的登記股東的，你簽的合同，不能讓我來承擔責任。在此前提下，「隱名股東」要變換身份，必須得到其他股東半數以上同意，否則就只能享受財產權益，而無法獲得身份。

另外，《公司法》第七十一條，對於有限公司的股權轉讓作出了規定。有限公司出於「人合」的特點，如果一個新人想購買公司股權、成為公司股東，公司原來的老股東有權，作出表決，決定是否同意。「隱名股東」變成「顯名股東」的過程，相當於「隱名股東」通過置換的方式，替代了原來代持股權的「顯名股東」；但對於其他老股東而言，「隱名股東」就是一個新的股東。在此前提下，股權代持最終獲得股東身份，就要參照有限公司股權對外轉讓的規定，要經過公司其他股東半數以上同意，這體現的還是有限公司的「人合」原則。

2公司實際控制人「反向代持」的權利保護

聊到這兒，有些同學的心裡拔涼拔涼地，因為他們不是初創企業的員工，而恰恰是初創企業的一名創始股東，是隱名的老闆。這些初創企業的創始股東，或由於身份特殊、或受到競業限制等方面的約束，將自己的股權交由他人代持，也就是我們所說的「反向代持」。他們可能心裡在想，如果公司其他股東到了時候明確表態不同意恢復自己的身份，這股權是不是就拿不回來了？

上述同學的擔心，確實是很可能發生的，特別是在公司同時存在多名創始股東、而公司又有希望沖入資本市場搏一把的時候，雞血上頭，曾經的親密戰友很可能為了利益反向而馳。因此，對於初創企業的創始股東，首先我們是不建議把股權交給他人代持的；但是，也確實存在某些特殊請款下，創始股東不得不使用他人代持的方式。在這種情況下，我們會建議「隱名」的創始股東在與代持人簽訂股權代持合同時，要求公司其他創始股東在這份股權代持合同上籤署無異議意見，或單獨出具書面承諾，確認這名被代持股權的創始股東是公司實際股東，這種提前確認的效力，等於把「公司其他股東半數以上同意」的條件提前鎖定，防止日後公司其他股東以「不知代持」為由，拒絕被代持股權的創始股東恢復真實身份。

此外，對於公司股東身份的認定，還有對於是否享有和行使了股東權利的實質性判斷。如果一名被代持股權的創始股東，在公司股東會決議上簽字，並且這份決議上同時還有其他股東的簽字；或者這個「隱名股東」曾經獲得了公司對股東的分紅，這些都能證明被代持股權的創始股東，他的身份是得到了公司其他股東的認可，在此前提下，股東身份一般都會得到法律的認可。

因此，如果一名公司的創始股東只和股權代持人簽訂了一份代持合同，到目前還沒有任何其他文件或證明，為了避免未來陷入尷尬局面，建議這名創始股東從以上分析的角度，想辦法獲得能夠證明事實上已經行使股東權利、獲得其他股東認可的證據，不要真的等到要求恢復身份、其他股東明確表態不同意的那一天，相信我，那一天將是一生中永遠揮之不去、難以釋懷的紀念日。

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