善意取得制度說善意取得的財產包括以佔有的財產為他人設立他物權。在網上查了下,應該是包括抵押權的。

如果包括抵押權的話,只要符合善意取得的條件,第三人是可以取得抵押權的啊。但是物權法又說抵押人須為有權處分。

這裡是矛盾了嗎 ?


這裡要搞清楚

1.設立抵押權的本質是什麼?

2.無權處分和善意取得是什麼關係?

第一問的答案是,設立抵押權是在處分所有權或建設用地使用權等既存的用益物權。

這個問題的解析我之前寫過,在這裡就不多說,https://www.zhihu.com/answer/1087956413。

既然是在處分既存權利,也就是處分行為,【處分行為當然需要處分人有處分權】,不然人家不是可以隨便拿你的東西去抵押、轉讓。法律人的分析過程可能一般人看不懂,但是結論基本是可以被大眾接受的。

抵押合同並不是處分行為,所以不需要處分權,因為抵押合同的效果是發生債務,即債務人有義務為債權人設立抵押權,但是抵押合同生效時並不能直接發生【抵押權設立】的效果。

第二個問題,動產抵押適用的是「不得對抗善意第三人」規則,這個不是善意取得,所以此處只考慮可能發生善意取得的不動產抵押。

不動產善意取得,其實是「不動產登記簿的公信力」的法效果之一,所以它的構成要件和動產善意取得是不一樣的,所以我們一概說無權處分是善意取得的前提,無權處分只是動產善意取得的前提。

不動產登記簿的公信力的構成要件中,有兩個與本題有關,即(1)物權狀態登記錯誤;(2)登記簿上的物權人為物權行為。

物權狀態登記錯誤,最常見的是權利人錯誤,即真實權利人是A,登記權利人是B,比如我的房子登記在你的名下。如果你把我的房子拿去抵押,就是(2)。

一般來說,滿足(1)和(2)時,恰好(只是恰好而已)屬於無權處分。那為了答題的方便,我就把(1)+(2)稱為無權處分。

為什麼處分人是無權處分,這個處分行為卻還能生效呢?這當然只能是一種特殊情況,因為原則上,任何人不能處分不屬於自己的東西,處分的話就效力未定(合同51、物權法106第1款第1分句)。

設置這種特殊規則,是因為登記簿是國家辦的,應當具有很高的權威和公信力,如果連國家都不能信了,那市場秩序就亂了。如果交易相對人去查閱登記簿後,發現眼前的交易人和登記簿上的權利人一致,他當然有理由相信對方就是真實的權利人(即使他不是)。法律保護這種合理信賴,同時也維護了交易安全和國家的公信力。在這種時候,無權處分效力未定的規則被突破。

也即,善意取得是無權處分的特殊情況,特殊之處在於,處分權的欠缺被填補了,無權處分實質上變成了有權處分。

另外,你的問題的第一句話忽視了抵押權的設立和佔有無關https://www.zhihu.com/answer/1132137398。


物權的取得分為原始取得和繼受取得。善意取得一般被認為屬於原始取得。

物權法大部分規定都是以繼受取得為模型的,所以一般都採納權利人視角,用設立和轉讓這兩個詞,也就是權利人設立或者權利人轉讓。擔保物權對規定也是一樣,所以物權法第180條才說抵押人有權處分的下列財產。因為那一章節主體上都是規範抵押人為抵押權人設立抵押權的規定。

原始取得不需要權利人的處分權,不是基於原權利人的處分權取得物權,而是直接基於法律規定。例如徵收 拾得遺失物 和我們在討論的善意取得。

總而言之,物權法180條不是抵押權人唯一取得抵押權的方式,物權法第106條第三款是另一種取得抵押權的方式,其規範體系上是與180條是平行關係,不從屬於180條不受其限制。

法典制定特別是民法典,基本上是以概念法學思想為指導的。所以釐清規範背後相關概念尤為重要。


善意取得是不是原始取得,其實也是有爭論的。國內通說是原始取得,但是德國法下,善意取得是無權處分下概念,僅僅是用來彌補處分權的不足。從而善意取得仍然是繼受取得。

這兩種理論的不同點出現在(舉一個例子,應該還有很多),特殊動產所有權善意取得時,其上所附著的抵押權是否因此消滅。如果認為原始取得,抵押權就不存在了。如果認為繼受取得,仍然有抵押權。

注意動產抵押權生效和登記對抗的關係。


另外抵押權要適用物權108的大問題,如何處理合理價格?

抵押權設立的對價是什麼?善意取得前提是維護交易安全,轉移所有權對價是價金,所以善意取得補正處分權缺失有正當性。

設定抵押權對價何在?這才是抵押權善意取得要考慮的點


更具體的列舉情形可以看擔保物權研究,程嘯;應該在討論物權191那塊。


有權處分者方能處分權利,這是基本定理。不會有任何一部法律從正面認可無權處分者可以處分他人之物。

而善意取得只是例外規定,旨在保護交易安全——是迫不得已,是無可奈何。即無權處分原則上無效,除非物權人同意或第三人善意。善意取得制度並不意味法律認可無權處分者可以處分他人之物。


首先負擔行為的效力不因物權效力受影響不贅述。

關於抵押權的善意取得,先討論不動產抵押權的善意取得,舉個例子。甲之房產錯誤地登記在乙的名下,乙向丙銀行借款並為丙銀行以該房屋設立抵押權,並完成了抵押權登記。丙無疑可善意取得該房屋抵押權。

再談動產抵押權的善意取得。按照理論大概是可以成立的,但是試想,乙拿著一台筆記本電腦說要抵押給你,而抵押是不需要轉移交付的,動產依然由乙佔有著,你會放心接受這樣的抵押嗎?更何況是無權處分,那乙完全可以聲稱甲之筆記本電腦是自己的,並且與你簽訂抵押權合同(反正不需要把東西給你)。

至於提問者所說「物權法又說抵押人須為有權處分」不知道是不是指物權法191條?如果是,請了解民法典草案406條,規則已作修改。


抵押合同有效,抵押權設立則可能因為無權處分而無法實際履行。可以追究其違約責任,或者找到權利人爭取其同意。


提供一些思路。

抵押權的性質是擔保物權,其設立遵循公示公信主義;物權法106條的善意取得制度可以類推適用。

抵押合同屬於合同契約,債法層面,合同是否有效與無權處分無關。

題主說的「抵押權須為有權處分」是哪裡看到的


推薦閱讀:
相关文章