中國的成文法刑法是否需要刑事判例法?如何如何認識和處理成文刑法與刑事判例之間的關係?

這裡的刑事判例法是指將一定法院對刑事案件的判決作為刑法淵源,成為定罪量刑的法依據(不包括司法解釋)。

用判例法來補充成文刑法,仍然有兩個不足:(1)判例法最多補充成文刑法空白,而不能補足成文刑法的其他缺陷。(2)判例法本身的非民主性與溯及既往的缺陷仍然不能由成文法克服。

也就是說,判例法不能解決成文法現有的問題,同時還會把自己溯及既往、法官造法不民主的缺點帶過來。


判例法和成文法的利弊

詳見下表。


成文法的利弊

罪刑法定是近現代大陸法系國家學者眼中刑法的根本原則,主要是成文法主義、禁止事後法、禁止不利於被告人的類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑四種,這四種要求同樣也體現在我們國家的刑法之中。畢竟,涉及人類自由的刑法需要由事先公佈的成文法來確定,從而限制司法者的權利。不然就變成人訓狗,等他犯錯教育一頓才知道這樣是錯的了,這也是鄭國執政子產「鑄刑書」公佈成文法被寫入法制史課本的原因,隨著成文法的公佈,想像訓狗一樣的等人犯錯或者說他錯了施以刑罰就沒有那麼容易了。

這樣,不是貴族的人的尊嚴和權利也能得到一定的保障,所以說,尊重人權主義是 刑法定原則的思想基礎之一,只有預測了什麼行為是犯罪會被法律懲罰,才能指引自己的行為,避免被施以不恰當的刑罰。

不過就如張明楷教授《張明楷:法治、罪刑法定與刑事判例法》一文中提到的利弊進行分析一樣,由於成文法的條文較為抽象,所以何一個法院都可以不遵循其他法院作出的判決,而以自己的方式對成文法的條文作出解釋,也沒有任何法院的判決能夠以某個法院在以前的判例中曾如此判決而宣稱自己合法,這樣就會導致同樣情節在不同歷史時期和不同地方法院甚至不同輿論關注度下同案不同判,那麼,一部刑法書下,如果有兩個人有同樣的犯罪情節,卻因為法院不同而有人重,有人輕,大概也是非常想不開的體驗了,甚至有一定可能這兩個人是罪與非罪的區別。


判決的重要性

普通法的補丁是衡平法原則和限制與區分先例的技術,成文法的補丁則是由緩解僵硬規範的一般條款從內部保證;並由解釋從外部保證。也就是立法上留彈性,之後應用上用權威解釋避免法律帝國的王侯們大搞我說的才對

相對於法律帶給老百姓的預測可能性,法院的判決帶給老百姓的預測可能性程度更高,因為這樣的判決是法律的實際使用,普通人自然更關注實際使用的法律,因為普通人更希望知道刑法適用的結果——會判幾年,能出來不。而且對於判決的比對如果顯示是一致的,會讓人們更加相信法律,因為判決的穩定性證明瞭法律的靠譜和權威,也能使老百姓能夠準確的預測法律的事實。法律也因判決從紙業上來到現實中,成為真正的法律。

刑法沒有被正確適用的危害性很大,不該罰者被罰,應罰者不罰或輕罰,則會讓人們認為成文刑法只是適用於膽小者與倒黴者,對於其他人而言只是擺設。



司法解釋的問題

我國採用司法解釋搭配成文刑法,但是仍然存在(1)司法解釋的表述方式如同成文刑法,人們仍然需要對之進行解釋;司法解釋也不可避免會出現解釋不當的現象,在其具有法律效力的情況下,結局必然導致全國性的適用法律不當;(2)由於司法解釋來源於最高司法機關,下級司法機關的判決面臨著上級司法機關的監督、審查,即使下級司法機關認為司法解釋有錯誤也只能遵守,於是造成了司法解釋的效力與權威高於成文刑法的不正常現象;(3)下級司法機關成為適用司法解釋的機器,而沒有任何能動性,司法人員的素質難以提高。

指導性案例的路徑

張明楷教授建議高級法院開庭審案,製作有充分理由的判決書,用其中的判決理由和判決理由所形成的規則指導下級法院,進而確保同案同判,從而限制司法權力,增強公民的預測可能性,真正實現罪刑法定原則。同時,判決的法律根據是刑法而不是司法解釋。在此基礎上,可以逐步形成上級法院的判決對下級法院判決的指導與約束作用。也即對下級法院法官在同類案件中解釋案件實行了統一標準。

在肯定了上級法院判例的合理性的前提下,下級法院遇到相同或類似的刑事案件時,應當作出與上級法院判決相同或類似的判決。只有在社會形勢、佔支配地位的正義觀念發生了顯著變化、成文刑法作出修改的情況下,才允許以充分理由作出不同的判決。這是一篇十多年前的文章,這些年來最高法的多批指導性案件和說理非常充分的刑事審判參考也印證和實踐了張明楷教授的判斷和建議。


要回答這個問題本質上要先了解法系這個概念。

法系是一個常見的法學概念。一般認為,凡是在內容上和形式上具有某些共同特徵,形成一種傳統或派系的各國法律,就屬於同一個法系。

所以,西方法學所謂的法系,主要是按照法律的特點和歷史傳統對各國法律進行分類的一種方法。西方法學家在法系的劃分上也很不一致,但不少法學著作在論述法系問題時,多舉英美法系、大陸法系、中華法系、印度法系、伊斯蘭法系五大法系。這五大法系除大陸法系和英美法系外,其餘的基本上已經成為法制史上的概念。英美法系的特點就是以判例法為主要表現形式,遵循先例。

大陸法系的特點是依據成文的法律法典進行審判活動。我國從不嚴謹的角度講是屬於大陸法系,審判活動的開展都是依靠出臺的法律法規法典,而判例法更傾向於習慣,二者同時使用容易造成衝突,尤其是刑法領域關乎人們的生命和自由,因此更要慎重。總之,不論是刑法還是其他法律領域,我國還是以成文法典為審判依據。


法官沒有立法權力。


首先得要弄懂我國的刑法是什麼體制,什麼是判例法。

第一,我國的刑法是成文法。也就是說,我國的刑法是明文規定好了,任何人都不可以更改法律或創造法律。

第二,判例法:是對於一個案件,要找找有沒有相似的案件,法官根據它案來定此案。

這種本質裏就是像矛盾的東西,怎麼能讓他們融合在一起。我國雖然也有判例法,但是也只是法官斷案的一個指導,並沒有和法律一樣的效力。我國的判例法更多的是提供一種指導、方向,不具備明文法律一樣的效力。


實際操作中並不是不能相容,儘管成文法有其易操作性和確定性,但對於社會科技文化的不斷發展中,法律的滯後性使得法律難以跟上案件,法官也只能侷限於條條框框。實際上我國在司法實踐中正在引入判例法,法官在裁判的時候也會借鑒之前的判例進行參考,所謂的崑山反殺案便是其中之一。


刑法是全國人大制定的,判例在我國頂多屬法律淵源,而且適用於英美法系國家


有兩高下發的司法解釋和典型案例。類似於判例法


邏輯很簡單,以我們的國情,允許判例法,那麼可操作空間就太大了


這事能給我開一個口子,但是你不行


推薦閱讀:
相關文章