中国的成文法刑法是否需要刑事判例法?如何如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系?

这里的刑事判例法是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源,成为定罪量刑的法依据(不包括司法解释)。

用判例法来补充成文刑法,仍然有两个不足:(1)判例法最多补充成文刑法空白,而不能补足成文刑法的其他缺陷。(2)判例法本身的非民主性与溯及既往的缺陷仍然不能由成文法克服。

也就是说,判例法不能解决成文法现有的问题,同时还会把自己溯及既往、法官造法不民主的缺点带过来。


判例法和成文法的利弊

详见下表。


成文法的利弊

罪刑法定是近现代大陆法系国家学者眼中刑法的根本原则,主要是成文法主义、禁止事后法、禁止不利于被告人的类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑四种,这四种要求同样也体现在我们国家的刑法之中。毕竟,涉及人类自由的刑法需要由事先公布的成文法来确定,从而限制司法者的权利。不然就变成人训狗,等他犯错教育一顿才知道这样是错的了,这也是郑国执政子产「铸刑书」公布成文法被写入法制史课本的原因,随著成文法的公布,想像训狗一样的等人犯错或者说他错了施以刑罚就没有那么容易了。

这样,不是贵族的人的尊严和权利也能得到一定的保障,所以说,尊重人权主义是 刑法定原则的思想基础之一,只有预测了什么行为是犯罪会被法律惩罚,才能指引自己的行为,避免被施以不恰当的刑罚。

不过就如张明楷教授《张明楷:法治、罪刑法定与刑事判例法》一文中提到的利弊进行分析一样,由于成文法的条文较为抽象,所以何一个法院都可以不遵循其他法院作出的判决,而以自己的方式对成文法的条文作出解释,也没有任何法院的判决能够以某个法院在以前的判例中曾如此判决而宣称自己合法,这样就会导致同样情节在不同历史时期和不同地方法院甚至不同舆论关注度下同案不同判,那么,一部刑法书下,如果有两个人有同样的犯罪情节,却因为法院不同而有人重,有人轻,大概也是非常想不开的体验了,甚至有一定可能这两个人是罪与非罪的区别。


判决的重要性

普通法的补丁是衡平法原则和限制与区分先例的技术,成文法的补丁则是由缓解僵硬规范的一般条款从内部保证;并由解释从外部保证。也就是立法上留弹性,之后应用上用权威解释避免法律帝国的王侯们大搞我说的才对

相对于法律带给老百姓的预测可能性,法院的判决带给老百姓的预测可能性程度更高,因为这样的判决是法律的实际使用,普通人自然更关注实际使用的法律,因为普通人更希望知道刑法适用的结果——会判几年,能出来不。而且对于判决的比对如果显示是一致的,会让人们更加相信法律,因为判决的稳定性证明了法律的靠谱和权威,也能使老百姓能够准确的预测法律的事实。法律也因判决从纸业上来到现实中,成为真正的法律。

刑法没有被正确适用的危害性很大,不该罚者被罚,应罚者不罚或轻罚,则会让人们认为成文刑法只是适用于胆小者与倒霉者,对于其他人而言只是摆设。



司法解释的问题

我国采用司法解释搭配成文刑法,但是仍然存在(1)司法解释的表述方式如同成文刑法,人们仍然需要对之进行解释;司法解释也不可避免会出现解释不当的现象,在其具有法律效力的情况下,结局必然导致全国性的适用法律不当;(2)由于司法解释来源于最高司法机关,下级司法机关的判决面临著上级司法机关的监督、审查,即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守,于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象;(3)下级司法机关成为适用司法解释的机器,而没有任何能动性,司法人员的素质难以提高。

指导性案例的路径

张明楷教授建议高级法院开庭审案,制作有充分理由的判决书,用其中的判决理由和判决理由所形成的规则指导下级法院,进而确保同案同判,从而限制司法权力,增强公民的预测可能性,真正实现罪刑法定原则。同时,判决的法律根据是刑法而不是司法解释。在此基础上,可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用。也即对下级法院法官在同类案件中解释案件实行了统一标准。

在肯定了上级法院判例的合理性的前提下,下级法院遇到相同或类似的刑事案件时,应当作出与上级法院判决相同或类似的判决。只有在社会形势、占支配地位的正义观念发生了显著变化、成文刑法作出修改的情况下,才允许以充分理由作出不同的判决。这是一篇十多年前的文章,这些年来最高法的多批指导性案件和说理非常充分的刑事审判参考也印证和实践了张明楷教授的判断和建议。


要回答这个问题本质上要先了解法系这个概念。

法系是一个常见的法学概念。一般认为,凡是在内容上和形式上具有某些共同特征,形成一种传统或派系的各国法律,就属于同一个法系。

所以,西方法学所谓的法系,主要是按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法。西方法学家在法系的划分上也很不一致,但不少法学著作在论述法系问题时,多举英美法系、大陆法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系五大法系。这五大法系除大陆法系和英美法系外,其余的基本上已经成为法制史上的概念。英美法系的特点就是以判例法为主要表现形式,遵循先例。

大陆法系的特点是依据成文的法律法典进行审判活动。我国从不严谨的角度讲是属于大陆法系,审判活动的开展都是依靠出台的法律法规法典,而判例法更倾向于习惯,二者同时使用容易造成冲突,尤其是刑法领域关乎人们的生命和自由,因此更要慎重。总之,不论是刑法还是其他法律领域,我国还是以成文法典为审判依据。


法官没有立法权力。


首先得要弄懂我国的刑法是什么体制,什么是判例法。

第一,我国的刑法是成文法。也就是说,我国的刑法是明文规定好了,任何人都不可以更改法律或创造法律。

第二,判例法:是对于一个案件,要找找有没有相似的案件,法官根据它案来定此案。

这种本质里就是像矛盾的东西,怎么能让他们融合在一起。我国虽然也有判例法,但是也只是法官断案的一个指导,并没有和法律一样的效力。我国的判例法更多的是提供一种指导、方向,不具备明文法律一样的效力。


实际操作中并不是不能相容,尽管成文法有其易操作性和确定性,但对于社会科技文化的不断发展中,法律的滞后性使得法律难以跟上案件,法官也只能局限于条条框框。实际上我国在司法实践中正在引入判例法,法官在裁判的时候也会借鉴之前的判例进行参考,所谓的昆山反杀案便是其中之一。


刑法是全国人大制定的,判例在我国顶多属法律渊源,而且适用于英美法系国家


有两高下发的司法解释和典型案例。类似于判例法


逻辑很简单,以我们的国情,允许判例法,那么可操作空间就太大了


这事能给我开一个口子,但是你不行


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