除少數態度特別樂觀的個體，少有人漠視隱私，也少有人否認隱私需要保護。

與之相伴，各地紛紛推出保護隱私的法律或政策，或限制部分類型數據的收集，或限制部分羣體披露自己的信息。然而，圍繞以下問題，長期以來充斥着爭議，即使承認“隱私有其意義”成立，這一前提，能夠推出“隱私需要保護”嗎？努力從前者推出後者，以彌補其間邏輯“跳躍”的人很多，然而對每一種彌補的理論，似乎總有相應的反對。

比如，保護隱私自有其經濟價值，用戶因隱私泄漏而產生的難堪、憤怒等情緒，對應於經濟學中的負面效用，當用戶僅具備有限注意力、因而無法做出最優決策時，企業收集數據的量可能多於社會最優的點。

然而，數據產業的繁榮，是反對者強有力的論據。實際上，從限制收集到被遺忘權，再從數據可攜性到算法可解釋性，對每一理論的探討，幾乎都暗合於以下這個笑話的調侃：對每一經濟學家，都存在另一意見相左的經濟學家。

另一類爲隱私辯護的觀點強調其“非經濟”的一面：功利計算以外，有些基本權利不容侵犯。比如，允許企業無孔不入的窺視及分析，可能允許企業更加方便地操縱我們在重要問題上的決定。

因此，爲了“維護人的主體地位”、“保證個體在重要問題上自主決策的可能”、“打破數字時代的‘奴隸制’”，隱私應予保護。然而，以下簡單的駁詰顯得難以回答：限制用戶“自由地”與企業交易數據、劃定隱私邊界，豈不也是一種“奴隸制”？

作爲賓夕法尼亞大學法學系及哲學系雙聘教授及美國法學會成員，Anita Allen已在隱私權及其理論基礎這一方向上辛勤耕作了三十餘年。在新著《不受歡迎的隱私》（Unpopular Privacy : What Must We Hide）中，結合以往的成果，她致力於回答以下問題：何種情況下，社會有其正當憑據爲隱私劃出邊界？儘管原書的部分分析及結論帶有濃烈的“異域”色彩，或因此難以外延，可原書解答這一問題的方式頗爲精巧。如此“平地起驚雷”的比較手法，值得深入介紹。

何以隱私

研究概念的起源及流變時，比較是常用的手段，在“隱私”這一話題上，這一方法也並不罕見，我之前評述的、Moore寫作的《隱私：一部社會文化史》（請參考2018年11月19日《經濟觀察報》39版《“隱私”的概念起源》一文，編注）中，即綜合運用了跨文化、跨地域的比較手法。相比之下，Allen本書採取的比較手段則更加微妙，她將美國文化中隱私論爭的重要題目逐個“拎出來”，詳述其來龍去脈、廓清其爭議所在，各觀念彼此“戰鬥”與“進退”的歷史及其共通之處，將對解決今日與隱私相關的難題帶來啓發。

具體而言，原文以“物理隱私”及“信息隱私”兩個大類，縷析了多個相關的子問題，物理隱私方面的問題有三，隔絕、妥帖與裸露。在我們通行的觀念中，除“隔絕”以外，剩下的兩組論爭，或許都與“隱私”沒有什麼關聯。

相比之下，我們會更加熟悉“信息隱私”中的幾類論爭，一般的保密、種族身份的保密（或可歸入保密之列）、在數字世界中授權數據，以及基於“父愛主義”的隱私規制——比如，限制未成年人披露自己的信息。

對以上幾乎每一類問題，Allen都發出以下這組“對偶”的質問：社會有無其權力，在特定領域中強制維護隱私？理由何在？從個人的角度，個人有無權力放棄自己在這一領域中的隱私？理由何在？通過嘗試回答以上質問，Allen將那些可能已經被大家遺忘、深藏於先例及立法之後的社會情境“重新拎出”，比較其中同異。有時，不同的價值“各擅勝場”，爭論因此而生；有時，特定的價值非常重要，社會因而不遺餘力地維護相應的隱私。

將相關爭論中雙方或多方的論據“還原”到價值層面，對“隱私”的比較研究頗有助益：一方面，就“隱私”本身而言，如果在其他文化中支持其保護的論據與本文化並不一致，借鑑甚或移植相應概念時，也應相應注意可能發生的、“水土不服”的症狀。下節會舉出具體的例子；另一方面，與前一點相關聯，其他文化中，社會可能在用與“隱私”無甚幹聯的名目，保護這個文化中以“隱私”之名維護的價值。這種場景也能引發思考。

文章接下來將結合原書中三個較爲有趣的側面，簡介作者獨特的思考及寫作方法。國內寫作相對較少的“物理隱私”方面，“隔絕”與“裸露”都頗值得介紹。“信息隱私”方面，着重介紹“父愛主義”。

值得一提的是，這一爭論與近年來討論較多的“助推”等概念關聯密切。文章的最後，將簡要介紹Allen在同一話題上發表、但在本書中着墨較淺的其他研究，力求勾勒解決文首“邏輯跳躍”的方案的全貌，並作簡單結論。

有關“隔絕”的爭論

“隔絕”與“裸露”，都是初看似與隱私無涉、實則相當重要的題目。理解“隔絕”相對較易。在之前的文章中，我曾提到，歐美的隱私觀對“家”相當重視（請參考2018年12月10日《經濟觀察報》40版《從家庭的維度看隱私權》一文，編注）。

與外界隔絕，即是家居生活的特徵之一。Bachelard的概括頗爲精到：“家的最大好處，在於家既保護白日夢，又保護做夢的人。家讓人得以平靜地入夢。”這一點又可作彼兩點此交織的衍生：一是王利明教授等學者反覆論及的“生活安寧”，二是爲個體維護一片思想層面的“自留地”。

現實中，與隱私相關的許多言說都以此爲論據根基之一。隱私權領域至爲經典的文獻之一，沃倫和布蘭戴斯的《隱私權》，其中即以較大篇幅闡釋以下斷言：“作爲法律權利的隱私權”爲保護“處於神聖地帶的私人生活與家庭生活免受侵入所必須”。

類似表述還有“法律提高家庭的地位，而醫院並不具備如此地位，概因家庭是疲憊、困頓、虛弱者最後的堡壘”。無論是“庇護所”還是“堡壘”，以上譬喻，均闡明瞭“隔絕”這一層涵義的重要性。

“隔絕”這一思考也體現在許多具體的制度論爭及變革中，“別呼我”是其中典例。和今天國內手機用戶面臨的困境一致，2000年前後，美國人亦飽受無孔不入的營銷電話的困擾。家不再是安寧的堡壘，週六早上安睡的愜意，大概率會因一通以“先生女士，要不要考慮……”起頭的電話化爲泡影。一邊是千萬普通人“隔絕”的權利受侵擾，生活安寧因而不保；另一邊是規模以億計算的行業，有着堅定維護這塊“肥肉”的決心。

與民衆疾呼的“徹底禁絕”與行業力陳的“令其自由生長”相異，制度最終取了一條折衷的路徑。個體仍將接到電話，不過個體可以到對應的監管機構登記號碼，號碼一旦登入，廠商則不能再對這個號碼營銷。經歷諸多往來爭鋒與繁複的法庭較量後，雙方各自退了一步。民衆生活的平靜與安寧是相當重要的價值，然而行業也有難以擊破的理由——一方面，“徹底禁絕”限制了用戶及企業的選擇；另一方面，徹底禁絕，可能引來限制言論之訟。

以上是一個“各擅勝場”的案例。然而，在另一個“強加隱私”的例子中，對部分價值的強調壓過了其他的價值。

在美國，19世紀以來，以下理念深刻影響了監獄的設計與運營：讓犯人獨處，與其他犯人隔離。這一點背後，既有實用考慮，隔絕較爲危險的犯人、保護其他犯人的安全、防止犯罪技能及思想傳播，等等，也存有19世紀初以來的思想——獨處與深思可以讓人更好地反省自己的錯誤、重建自己的生活，以最終成爲一個對社會有用的人。

實踐中，許多犯人稱以上刑罰“殘酷而不尋常”，並向當地法庭發起挑戰。也有不少證據顯示，“隔絕”在“反躬自省”方面並未取得意料之中的成效。相反，許多關押者因此患上精神障礙，如焦慮、狂躁等。

儘管造成不少惡劣後果，聯邦最高法院在Wilkinson訴Austin案中一致裁定此類隔離監禁並非“殘酷而不尋常”。與“別呼我”中旗鼓相當的論爭不同，此處的權衡，鮮明地認可政府對部分犯人強加“隔絕”這種過於“奢侈”的隱私。

有關“裸露”的爭論

“裸露”爲何屬於隱私？在這一問題上，不同文化的思考方式彼此可能存在相當顯著的差異。以下兩點可以幫助我們理解這一問題：首先，幾乎所有現代文明，都以法律或道德，要求個體遮蓋身體的特定部分，不得公開展示，從這個意義上說，這是一種強加的隱私；其次，“隱私”中“私”的一面，通常意味着個人在特定問題上可以自己做主，毋須受公共觀念或規條的過分干預。遮蓋身體是否處於此類問題之列，是一個爭議激烈的問題。

與“裸露”相關，前面提到的“妥帖”，在一定程度上可視爲彼此相通的一對概念。一般而言，“妥帖”意味着社會認可的着裝或行爲方式是依社會認可的慣例行動，個人在羣體中將不再顯得起眼。而違反此類慣例，個人將顯得“標新立異”，成人或因此受排斥，青年或因此挨欺凌。當對“妥帖”的要求與“自己做主”的呼籲發生衝突時，相應的論辯，也可歸入隱私的爭議之列。“妥帖”與“裸露”，因“隱私”這一點而緊密聯結。

作爲“隱私”的“裸露”，並非個別學者的理論想象，而是部分國家法律體系面臨的現實挑戰。原書着重分析了美國和加拿大的案例，並簡要提及了歐洲國家的相似判決。

以美國爲例，在Barnes訴Glen劇院及Renton訴玩樂時光劇院等案件中，最高法院的法官激烈論爭爲何政府可以強制要求個體在公共場合遮掩軀體。最終一些法官認爲，公共道德對“得體”的要求本身足以構成論據，另一些法官認爲，僅有“對他人造成危害”才構成充分的論據。

直至今天，美國司法系統對這一問題仍無定解。政府是否有權頒佈僅以道德作爲基礎的法律？如果有，政府是否有權執行這些法律？在可見的將來，這些爭議仍將持續。這也支持以下判斷：在美國，隱私的“裸露”維度和公共道德，是可以大致等量齊觀的價值。相比之下，加拿大的立場則更加明確：在Tremblay案及Mara等案件中，法庭裁定“危害他人”是限制裸露的先決條件。即使在法律相近的國家間，價值的權衡也相當微妙。

如果說以上案件對我們而言稍顯陌生，以下案件，或許能揭示東西文化間針對“隱私”的觀念差異。無論中美，都有不少學校嘗試管理學生的髮型。比如，要求“男生髮長不得過耳”“女生頭髮不得過腰”，等等。在我們看來，以上限制即使粗暴，總不至於觸犯法律。然而，1970-80年代間，於美國一、二、三、五、六、七、八、九、十等巡迴區，各地家長紛紛控告類似規定違反根本大法賦予的“正當程序”權利、侵害了個體的隱私權。

和“裸露”“妥帖”中蘊含的邏輯相通，身體髮膚可否毀傷、應否毀傷，也是一個可以爭議是否屬於私人領域的問題。一邊是遏制攀比風氣、提升學習成績等可能的價值，另一邊則是隱私。以上多片區域，內部的巡迴法院各自對這一對權衡作出了相異的判斷：一方面，支持家長訴求者有之，駁回者有之；另一方面，以第三巡迴區爲例，法院先在Skull一案中支持了家長的訴求，又在近十年後的Zeller案中推翻了先前判決，給予學校規管的權力。

這裏提到的各類案件或許都很難在國內引發爭議。不過，以上論爭過程仍可帶來啓示。當隱私與道德或其他潛移默化的行爲規範間發生衝突時，社會是否可以、或是否應該偏向其中一方？諸如以人臉識別或情緒識別技術觀察孩童，要求配偶、僱員或合夥人交出各類隱私信息，以上可能或已經引發討論的問題，背後蘊藏的價值取捨或許與Allen的討論相似，儘管最終平衡點的位置未必相同。

有關“父愛主義”的爭論

如果決策者自信監管可以比個體的選擇做得更好，比個體的自主選擇更能促進個體或社會的福祉，決策者可以此爲依據限制個體的選擇。

如此“父愛主義”的政策，最常見的應用對象便是兒童，無論是美國的《兒童在線隱私保護法（通常稱爲COPPA）》還是近期引起持久熱議的歐盟《統一數據保護條例（通常稱爲GDPR）》，其中都要求企業在收集兒童數據前徵得家長同意。此外，家長不可放棄這一“權利”。這同時限制了兒童與家長的選擇。

Allen細述了COPPA遭遇的批評與“執行難”問題。批評者稱如此法律沒有尊重13歲以下青少年的自由，也部分剝奪了他們求知與發表言論的權利，許多內容豐富的網站，或許將因合規成本而停止向孩童提供服務。同時，這一規制可能導致針對互聯網產業遭遇數以億計的損失。與之相關，2000年前後，法律通過之初，大部分網站或無視、或設法繞過COPPA的執行。法律得到充分的執行，已是幾年之後的事情了。

儘管如此，支持“限制收集13歲以下兒童”的聲浪蓋過了上述批評。支持者持有相當多的論據，許多都得到了統計研究與實際案例的支持。首先，網絡本身就擠佔了孩童從事其他可能更加有益的活動的時間；其次，孩童可能因網絡看到許多不良內容；再次，與前一點相關，孩童中從事違法行爲的比例可能因此上升；最後，相比成人，商家有更多辦法引誘孩童披露個人信息，甚至是非常敏感的信息——這時常也伴隨着成人信息的泄漏。

這是結束嗎？不是。即使勢弱，COPPA的反對者仍在尋求降低13歲這一限制年齡。這一點放鬆了法律要求，卻不會顯著減損以上價值。支持者則尋求提高上述年齡，並以“青少年犯罪率高企”等理由要求令相應限制覆蓋至青少年。法令限制的具體年齡越大，侵害支持者主張的權益的範圍也越大，“父愛主義”的政策擴張因此面臨的風險也更加高企。兩類價值權衡的邊界在何處？至少在細部，答案仍在遊移。

此外，以上爭辯及困境並不止於兒童，當政策制定者出於社會總體益處的目的規制隱私保護時，以上理論及歷史，自然會帶來啓發。比如，當相關規定要求企業頻繁彈出數據收集的相關窗口，部分用戶可能深感痛苦——他們或許寧願放棄自己做主的權利，換取使用軟件的片刻安閒。如何理解以上規定？當執行以上法律遭遇阻力時，後續的走向將會如何？在如此情況下，對此類問題，過去的“父愛主義”規制史將是寶貴的智識參考。

結論與拓展

隱私這一概念的牽涉範圍是如此深遠，以至於對任何隱私相關的問題，給出“整齊劃一”的回答都近似於奢望。不過，通過比較多方面的案例，Allen找出一些共同點。實際上，知曉不同議題上各方論爭的方式，也就因此瞭解了不同的支持隱私的論據。在此基礎上，進一步歸納其共同點，這些或許就是隱私所根植的、最爲重要的價值理念。此外，我們不僅瞭解支持隱私的理由，也因此目睹質疑隱私的批評。

在全書的最末，Allen將支持隱私的價值歸納爲以下四點：爲維護公共的尊嚴和個體的美德，我們必須保護隱私；爲保護自己免受危害，我們必須保護隱私；出於效率、良善和合同的考慮，我們隱藏自己的職責、擔當和職業；無論新技術有多誘惑……出於審慎考慮，我們必須保護隱私。其中的第一、第三、第四點，都可在前面的案例中找到理由。至於第三點，原書闡釋的相關事例是醫療、金融等行業對客戶信息保密的高要求。

不過，即使僅限於Allen自己的過往研究，以上的概括也並不完全。

首先，其中許多價值，可進一步歸結到前輩哲人的論證。比如，第一點與羅爾斯的理論相關，第二點的背後則是康德與密爾的相關論說；其次，以上辯護集中於個體。實際上，在其他研究中，Allen曾指出，大數據相關技術的發展，使根據社交網絡數據推斷個體信息變得愈發現實。既然個體在信息保護方面的不力將殃及他人，政府或將有理由要求每一個體加強對自身信息的保護。

前面提到，出於文化方面的差異，這些論說，借鑑價值或許沒有我們憧憬的那麼多。不過，至少在以下三個方面，原書有值得參考之處：其一，諸如尊嚴與美德、免於損害、保持審慎等考量，或許在不同文化中都有體現；其次，伴隨數據流動的增加與各國相關法律的頻繁交互，深究他山之玉的內在肌理及脈絡，總不是壞事；最後，無論何種文化，理解個體對隱私的期待，或許都需要仿效作者此處條分縷析的工作，反思個體在隱私方面的各類期待，並細究圍繞前述期待的辯護與反駁。

（作者系對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心研究員）

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