以「雲聯惠」為代表的消費返利型網路傳銷的辯護策略

車沖：廣強律師事務所刑事律師暨金牙大狀經濟犯罪辯護與研究中心秘書長

一、以「雲聯惠」為代表的消費返利的商業模式屬於組織、領導傳銷活動罪中的網路傳銷

2018年4月13日中國銀行保險監督管理委員會、工業和信息化部、公安部、商務部、人民銀行、國家市場監督管理總局提示就已經發出《防範「消費返利」風險

謹防利益受損》的風險提示。時間不到一個月即爆發了以「雲聯惠」為代表的消費返利案件，說明了「消費返利」型犯罪案件在全國範圍內的廣泛存在並影響深遠。

事實上，「雲聯惠」的這種「消費返利」模式並非全國首創，其「消費返利」的模式早在2010年就出現的「萬家購物網」傳銷案件中就已經出現。

根據現有的法律規定，這種「消費返利」的商業模式屬於典型的網路傳銷。下面筆者就從幾個方面結合法律規定和「雲聯惠」的商業模式來分析該種模式為何屬於傳銷模式，涉嫌的罪名為什麼是組織、領導傳銷活動罪，並結合筆者辦理類似案件的實務經驗對一些辯護要點進行總結歸納。

（一）「雲聯惠」消費返利模式中的「全返系統」屬於組織、領導傳銷活動罪中要求的「推銷商品、提供服務等經營活動為名」

根據新聞資料可知，雲聯惠是一個「B2C的電子商務平台」，賣家在上面賣貨，買家通過平台買貨，並最終通過返利的方式將該部分費用返還給會員和商家。在這種規則下，雲聯惠「全返系統」中商家所提供的商品以及平台中提供的「全返」服務即是屬於刑法中組織、領導傳銷活動罪中所要求的以提供商品或者服務為名，其中商家提供的商品就是刑法罪名中要求的以提供商品為名中的「商品」，而「全返」的服務則是刑法罪名中要求的服務。對於參與平台運營的遍布全國各地的代理公司以及享有公司/代理公司股權的參與者而言由於其所提供的活動與平台所提供的服務並無本質區別屬於幫助平台公司提供服務。

（二）「雲聯惠」消費返利模式中的會員消費的費用和商家繳納的費用、以及代理商繳納的代理費屬於組織、領導傳銷活動罪「以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格」

傳銷犯罪中，由於傳銷組織或平台並無真實的經營活動，也就並無盈利來源，為了維持整個傳銷平台上下層級的正常運轉，必然要求參加者繳納「入門費」以維持收支平衡，現實中這種入門費種類多樣，名目繁多。常見的有會費、加盟費等名義，由於「雲聯惠」消費返利模式的特殊性，其系統中符合組織、領導傳銷活動罪的「入門費」體現為兩種形式，即：1.消費名義的「入門費」；2.代理費名義的「入門費」。

1.消費名義的「入門費」。在以「雲聯惠」為代表的「消費返利」型傳銷犯罪中，加入傳銷組織的「門檻費」被改造成「消費」金額以及區域代理費。參加者除了是以「消費」的名義而且級別達到鉑鑽會員和金鑽會員級別的參與人還可以通過繳納「代理費」的名義取得區域代理資格或股權，這就使得該種傳銷活動中的「入門費」更具欺騙性和迷惑性。因為按照一般人的認知，「入門費」繳納之後並不會帶來相應的商品交換，更不會在以後的過程中會返還。傳銷模式中將「入門費」以商品消費的名義收取並以「消費返利」的方式予以返還，會給人以該種模式是商家「主動讓利」的印象，從而對該種「消費返利」模式深信不疑。

2.代理費名義的「入門費」。區域代理費的收取較消費名義的「入門費」更為高明，根據「雲聯惠」自己對於商業模式的解釋，其將「代理費」解讀為是依照「雲聯商業大系統」的商業模式要求所設計，是為更好地推廣具有社會意義的商業模式，讓更多群眾享受消費返還的福祉。而且還利用民事領域內的代理制度對其解讀。認為這與其他一些企業的加盟商和經銷商的性質類似，因為加盟商和經銷商都需要支付相應的對價才可以獲得企業在該地區的合法經營權。

但是以上解讀並未揭露出「雲聯惠」代理制度的本質特徵，按照類似加盟商的模式通過收取代理費的名義賦予某個公司或個人經營某地區的權利並無不當，但是「雲聯惠」還設計了代理費全返的模式，而且代理公司可以按照一級代理、二級代理……八級代理的層級予以區分。根據層級的不同在繳納代理費獲得代理權的同時，上級代理可以依照層級的優勢收取下級代理繳納的部分費用。這種規則就屬於以「代理費」的名義收取獲得加入「代理」的資格，屬於組織、領導活動中的「入門費」。

如果參加者抱著「商家返利」以及取得代理經營權的印象斷定所加入的組織或平台不屬於傳銷組織，則屬於對傳銷組織的本質特徵認知不正確所導致的，因為是否屬於傳銷組織並不是以是否存在「入門費」為實質判斷標準。

（三）「雲聯惠」消費返利模式中的不同級別參與者所享受不同級別不同比例的推薦權的規則符合「按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物」

1.會員系統中的「推薦權」的存在使得該系統符合組織、領導傳銷活動罪的要求。根據公開資料，「雲聯惠」會員共有三級：免費的普通會員、交99.9元的普通商家會員（金鑽）和交999元的創業商家會員（鉑鑽）。會員級別越高，享受的許可權越高。比起免費會員，金鑽會員和鉑鑽會員除了享受消費積分返還，還有推薦權（發展下線）即每推薦一個人就能拿到一筆提成。如果被推薦人是消費者，推薦人可以獲得消費金額的5%；如果被推薦人是商家，推薦人可獲得銷售金額的2.5%。以及被推薦人的所有（提成+獎勵）的50%。

以上介紹中提及的5%和2.5%以及50%的提成或獎勵規則以「推薦」他人為基礎的，這就使得該種模式符合了「拉人頭」的規定，因為這種規則給人以「規則」上的引誘，即只有參與者成功推薦了新的加入者，才有「資格」獲得提成或獎勵，而只有推薦的他人加入的越多，才越能獲得更高的獎勵或提成。這就使得個人提成或獎勵的多少直接與自己所發展的會員數量的多少直接相關。

由於會員級別的不同與所能獲取的提成和獎勵直接相關，就會使得既有加入者和新加入者之間形成層級。在以「雲聯惠」為代表的消費返利型傳銷犯罪中形成不同的層級是返利規則影響下的必然結果。

2.代理系統中不同比例的白積分返還系統和獎勵制度使得該系統符合組織、領導傳銷活動罪的要求。由於「雲聯惠」官網已經封停，官方有關代理制度的介紹已經無法查閱，而按照網路中的相關資料可能會因第三方引用的原因導致理解偏差。以網路中流傳的較廣的材料為例：

代理費=232%積分返還+區域商家提成5‰~2%不等（比較複雜）

代理費用：≈4%的線下營業額+232%代理返還

A代理公司需要支付的費用為（0~8%），沒有確切數據，取中間數4%。

B代理商繳納的代理費按照202%雙倍返還+10%促成人+10%代理公司+10%上級公司=232%的白積分返還，還不包括其他獎勵。[1]

如果某個金鑽會員或鉑鑽會員想要獲得某個地區的代理權，其可能需要支付的代理費即是≈4%的線下營業額+232%代理返還，同時由於代理公司分為不同層級，則在對某會員的代理費進行返還的過程中，介紹其獲得「代理」資格的中間人會獲得10%的促成返還，上級代理公司會獲得10%的返還。正是這兩種名義的返還，使得在代理系統中會形成上級公司發展下級代理公司越多，返還至上級公司的白積分越多的情形，這同樣會形成一種層級不同的規則引誘，使得代理公司按照所發展的代理公司的數量多少來獲取報酬。這就使得代理系統符合了組織、領導傳銷活動罪中所要求的按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物的規定。

二、以「雲聯惠」為代表的消費返利型網路傳銷的辯護策略

（一）依照法律和事實理清犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，以從犯為切入點制定辯護策略

以「雲聯惠」為代表的消費返利型網路傳銷涉嫌的犯罪是組織、領導傳銷活動罪，按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，只有「雲聯惠」傳銷組織中的組織者、領導者才會被追究刑事責任，而一般的參與者並不會被追究刑事責任具體而言，應注意區分「雲聯惠」公司高層、各級代理中的主從犯。

具體而言，傳銷組織中的組織者、領導者可以劃分為負責發起、策劃、操縱作用的人員，以及承擔管理、協調等職責的人員，承擔宣傳、培訓職責的人員。在實務中，往往只有傳銷平台的發起人、策劃人、操縱作用的組織者、領導者才會認定為主犯，以筆者辦理的一起與虛擬貨幣有關的網路傳銷案件為例，在該案例中審判法官明確聽取筆者的辯護意見後明確指出：「傳銷組織中既有組織的設立、發起、策劃者，又有對組織的宣傳、推廣、發展者，二者成立組織、領導傳銷活動罪的共同犯罪，前者對犯罪活動起組織領導的主要作用，應認定為主犯，而相對於前者，後者處於從屬地位，對犯罪活動起相對次要的作用，可認定為從犯。」這體現了實務中對於網路傳銷組織中各參與人的處理髮方式，但這一處理方式並非全國通用，因為每個案件都有其特殊性，要根據案件的事實和證據具體分析。

具體到「雲聯惠」案件而言，根據公開資料，「雲惠聯」的創始人是黃明，其「雲惠聯」的創始人身份，間接表明了其屬於傳銷組織的發起人、策劃人、操縱人，按照既有實務案例的處理方式，其承擔主犯的責任毋庸置疑。那麼同樣在「雲聯惠」公司中的公司高管和遍布全國的代理公司的負責人是否也要承擔主犯的責任呢，筆者就此問題分兩部分予以分析。

1.「雲聯惠」公司層面的高管或中層管理人員是否屬於從犯的問題分析

第一種情形，在該種情形下，公司的部分高級管理人員參與了黃明發起、策劃、操縱公司的整個過程，對於「雲聯惠」在全國範圍內的發起、擴張起到關鍵的幫助作用的人容易被認定為作用較小的主犯。如果現有證據只是表明其雖然屬於公司高層，但是並未在發起、策劃、操縱方面予以關鍵的幫助作用，那麼容易不被認定為主犯。

第二種情形，雖然屬於「雲聯惠」高管人員或中層人員，但只是負責技術層面的工作，容易不被認定為主犯，甚至有主張無罪辯護的空間。在這種情形中，如果公司高管只是負責網站的開發、維護和平台的技術升級，其雖然了解公司的傳銷模式，但並未實際參與傳銷平台的推廣，也未獲取處技術工資之外的高額報酬，極易被認定為從犯，從而能夠從輕甚至減輕處罰。在負責技術的人員中，如果部分人員只是負責依照技術總監的要求來對網站進行部分升級改造，對整個網站系統的運作模式並不了解，甚至只是負責部分平台的技術研發、改造、維護，這說明了該部分技術人員在主觀上對自己所從事的工作屬於傳銷活動的幫助行為並無主觀認知，因此此時可以主張無罪。

第三種情形，在「雲聯惠」公司從事資金、人事、宣傳工作的人員往往最多屬於公司中層人員。由於「雲聯惠」的消費返利的傳銷模式，註定了參與者的資金會源源不斷的匯入至「雲聯惠」所控制的資金池賬戶中，而該類賬戶的實際控制人可能是黃明的名義的個人賬戶也可能是其實際控制的他人賬戶，但是該類賬戶之下的資金周轉往往並非由其本人實際完成，這種情形下，就會出現專門負責「雲聯惠」資金池賬戶的人員，該類人員往往只是為資金的流轉提供幫助，在共同犯罪中往往被認定為從犯。而對於從事、宣傳、人事工作的人員而言，實務中一般也只是認定為傳銷活動提供幫助行為而認定屬於從犯。

當然以上分析只是代表了筆者基於辦理該類傳銷案件的辯護經驗的總結，並不代表上文提及的人員一定會被認定為從犯。

2.「雲聯惠」全國各地的代理公司相關人員是否屬於從犯的問題分析

依照《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，組織、領導傳銷活動中的人員除了上文提及的人員還存在對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。該類人員在「雲聯惠」消費返利型網路傳銷案件中應表現為遍布在全國各地的代理公司的相關人員。

在實務中雖然存在僅將傳銷組織的發起、策劃、操縱人認定為主犯的案例，但同時也存在將區域級別的相關人員認定為主犯的案例。在該類案例中，判決書往往認定該類參與人員雖然不屬於傳銷組織的發起人，但是其作為某個省是甚至更大區域內傳銷組織的引入者，其所起到的作用在整個區域內起到了使得傳銷組織在某區域建立、擴大的關鍵作用，應當對整個區域內的傳銷組織的建立於擴大承擔主要的責任即將該類人員認定為主犯。

具體到「雲聯惠」案件中，由於在全國各地存在一級代理……八級代理，由於各地代理髮展程度的不同，對於「雲聯惠」傳銷組織在各地的建立、擴大所起到的作用也不同。而各代理人的行為性質具體如何認定則應依照其在當地的行為所起到的作用來認定，由於目前所披露資料的缺乏，暫時對該部分不展開論述。

（二）以人數和收取的資金數額為切入點制定不屬於「情節嚴重」的辯護策略

根據我國刑法的相關規定，組織、領導傳銷活動罪根據「情節嚴重」將量刑分為：五年以下有期徒刑，並處罰金和五年以上有期徒刑並處罰金。而《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》對屬於「情節嚴重」的情形予以列舉，但只有其中兩條在實務中經常作為認定是否情節嚴重的標準：

「（一）組織、領導的參與傳銷活動人員累計達一百二十人以上的；

（二）直接或者間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達二百五十萬元以上的；」

1.以「直接」發展的會員人數和代理人數作為判斷是否屬於「情節嚴重」的標準。值得注意的是在計算參與傳銷的人數時，依照上文提及的司法解釋規定，整個傳銷組織的參與人數如果超過120人則全部參與人員都屬於情節嚴重，但是由於只處罰傳銷組織中的組織者和領導者才使得大部分參與者不會被追究刑事責任。按照該司法解釋的規定，「雲聯惠」的涉案人員是遠遠超過120人的，在案的犯罪嫌疑人都屬於情節嚴重的情形，但是在最近的實務判決中，出現了將直接發展的下線人數和間接發展的人數予以區分的情形。以筆者辦理的佛山一個以出售美容、養身產品的消費返利型網路傳銷案件為例，該傳銷組織的另一東莞分支在法院判處時，判決書中僅將直接發展的人數作為認定是否屬於「情節嚴重」的考量而並未直接認定所有涉案人員均屬於「情節嚴重」的情形。

具體到「雲聯惠」消費返利型的案件中，由於牽涉人員眾多，提出僅以直接發展的會員人數和直接發展的代理人數作為認定是否「情節嚴重」的標準的辯護意見將是不錯的辯護策略。

2.在計算直接收取和間接收取的會員費和代理費時應注意提出扣減和與真實性有關的辯護意見

第一，提出將虛假的交易金額予以提剔除的意見。由於「雲聯惠」制度設計的漏洞，容易產生買家和賣家串通騙取返還積分的情形。由於在計算直接收取或間接收取的參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金為計算標準，在「雲聯惠」案件中就應該以「消費」的金額予以計算，但是如果存在虛構交易以及虛構下線的情形，則屬於並未實際消費的情形，這中情形下，作為上線的會員也並未實際收取到該部分資金，因此應在計算直接或間接收取的資金數額時將該部分予以扣減。同樣的在代理系統中，如果也同樣存在發展虛假代理人的情形，那麼針對該部分虛假的代理費用也提出予以扣除的辯護意見。

第二，應針對反映「雲聯惠」系統各參與人賬戶內積分餘額的「鑒定意見」的真實性存在辯護意見。首先，應針對送檢平台數據的整個過程注意審查，如果送檢的數據所反映的起至時間與偵查機關所掌握的時間不一致則應對鑒定意見中所檢驗的平台數據的真實性提出意見。其次，如果「雲聯惠」平台數據經過篡改或損壞，以該資料庫為基礎的鑒定意見自然真實性存在疑問，其鑒定出的參與人賬戶內的積分餘額自然不能作為定案的根據。

以上是車沖律師根據辦理類似案件的經驗結合司法實踐對以「雲聯惠」為代表的消費返利型網路傳銷案件辯護策略的歸納，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。

[1] zhihu.com/question/5572
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