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本文原載《法學評論》2018年第2期。本文是國家社會科學基金項目「作為特殊類型法定之債的犧牲責任研究」（批准號：16BFX106）的中期成果。

作者簡介:周友軍，北京航空航天大學法學院教授、副院長。

全文共15494字，閱讀時間約40分鐘。

在我國民法典侵權責任編立法中，應當設專章集中規定產品責任制度，並對現有的產品責任制度予以完善。尤其是要將《產品質量法》中規定的部分產品責任制度納入民法典之中，以實現法典中心主義。另外，該制度具體的完善建議主要包括：完善「產品」的概念並明確其範圍、完善「產品缺陷」的概念和認定標準、明確產品責任的主體原則上限於生產者、完善產品責任的免責事由、明確違反產品跟蹤觀察義務的責任是過錯責任、考慮合同法與侵權法的協調以完善相關規則。

一、引言

產品責任是指因產品缺陷導致他人損害而應承擔的危險責任（或稱嚴格責任）。產品責任是20世紀的新制度，可以理解為是工業化在責任法上的後果。 我國自1986年的《民法通則》開始，就積極規範產品責任問題（第122條），後來，歷經1993年的《產品質量法》和2009年的《侵權責任法》（第五章）的制度構建，逐漸形成了較為完備、較為先進的產品責任制度。

不過，在我國民法典編纂的背景下，也需要思考是否在民法典的侵權責任編中規定產品責任制度。在比較法上，有些國家（如法國、荷蘭）在民法典中規定產品責任；也有些國家（如德國、瑞士、日本）在民法典之外，通過特別法的方式予以規範。筆者認為，在民法典之外通過特別法規範產品責任，很大程度上是因為產品責任制度產生於民法典編纂結束之後。在我國，民法典編纂之時，產品責任已經成為重要侵權責任制度，將其置於特別法之中既沒有必要、也違背法典中心主義的要求。另外，我國《侵權責任法》中已有產品責任制度，從法的穩定性角度考慮，也應當將其納入到民法典之中，繼續設專章予以規定。

如果要將產品責任制度納入民法典之中，則需要考慮如何藉此機會完善產品責任制度。從目前《侵權責任法》的規定來看，其主要存在如下問題：

其一，現行《侵權責任法》就產品責任的規定不完整、不全面，背離了法典中心主義的目標。雖然今天我們所倡導的法典中心主義，不可能強調「以法典作為唯一法律淵源」，但至少也應當強調「要構建以民法典為中心的民事立法體系」。 目前，我國《侵權責任法》對產品責任中的一些問題沒有規定（如產品的定義、產品缺陷的定義、產品責任的抗辯事由、訴訟時效與除斥期間），這些問題要適用《產品質量法》的規定。這與法典中心主義的要求是不一致的。

其二，現行《侵權責任法》中的若干規則需要進一步完善，以滿足實踐的需要。例如，產品責任的主體界定（《侵權責任法》第41至43條），是否符合產品責任的法理，需要檢討；再如，「產品」的概念如何界定，其範圍如何，都需要進一步完善，以適應司法實踐的發展。

其三，現行《侵權責任法》就產品責任的規則設計沒有反映國際上最新的立法趨勢和理論成果。例如，就基因產品而言，借鑒國際上的經驗，其責任人應當不能主張發展風險抗辯；再如，關於違反產品跟蹤觀察義務的責任制度（《侵權責任法》第46條），也有借鑒比較法上的經驗予以完善的空間。

正如德國學者基爾克所言，「當法學在法生活的重大決策時刻保持緘默時，其似乎已自暴自棄。」 在我國民法典編纂的重要歷史時刻，本文擬就我國產品責任制度修訂入典時需要解決的問題提出建議。

民法上對性自主權的範圍寬廣得多：一方面，民法上認定的侵害性自主權類型超過刑法，使用暴力、欺詐、脅迫或濫用從屬關係而誘使他人實施或容忍性行為均屬於對性自主權的侵害；另一方面，民法評價標準更為寬鬆——同樣是探討「以欺詐方式與他人發生性關係」，刑法則需要「欺詐達到與暴力、脅迫具有同等程度的強制」；民法則只需要滿足「故意且違背善良風俗」，足以認定侵害性自主權。

二、產品的概念界定及範圍

「產品」概念及其外延的界定是產品責任制度的起點，也是明確產品責任的適用範圍的需要。在比較法上，很多國家都通過立法對「產品」作出界定。例如，《德國產品責任法》第2條規定，「產品是指一切動產，包括構成另一動產或不動產的一部分的物……」我國《侵權責任法》沒有對產品的概念和範圍作出規定，僅由《產品質量法》第2條對此作出了初步規定。在我國民法典編纂之時，應當對「產品」的概念和範圍作出界定，以明確產品責任制度的適用範圍，避免實踐中不必要的爭議。

在比較法上，僅有少數立法例（如我國台灣地區）將不動產納入產品責任的保護範圍。 大多數國家和地區都將產品限定為動產。我國《產品質量法》第2條第3款明確了，產品責任不適用於「建設工程」。這與大多數國家的立場是一致的。

根據《產品質量法》第2條第2款的規定，產品是指「經過加工、製作，用於銷售的產品。」這一概念有同語反覆之嫌。考慮到產品責任不適用於不動產的立法宗旨，本條規定可以改造如下：「產品，是指為了進入市場而加工的動產。動產即使存在於另一動產或不動產之中，仍然屬於產品。」這一表述與《產品質量法》存在四個主要的差異：一是沒有再強調「用於銷售」，代之以「為了進入市場」。這是考慮到在現代社會，產品投入流通的方式多樣，並非都以「銷售」的方式進行，也可以是租賃、質押、典當等方式。因此，借鑒美國1979年《統一產品責任示範法》第102條c款的經驗，采「為了進入市場」的表達代替過去的「用於銷售」。二是以「加工」代替「加工、製作」。在理論上，產品都應當是經過「加工」的動產。《產品質量法》第2條第2款採取「加工、製作」的表達有重複之嫌，也給法律的解釋帶來了困難。三是明確地將不動產排除在產品責任的適用範圍之外，但是，沒有采《產品質量法》使用的「建設工程」這一不太精準的表達。四是明確了即使產品已經成為另一動產或不動產的組成部分（如成為房屋組成部分的電梯），也不應當影響產品責任的承擔。這與《產品質量法》第2條第3款的立法精神保持了一致性，同時，也借鑒了比較法上經驗（如《歐共體產品責任指令》第2條）。另外，在界定產品的範圍時，還應當明確如下問題：

其一，產品應當包括零部件和原材料。《歐共體產品責任指令》第3條規定，「『生產者』指成品的製造者、原材料的製造者或者零部件的製造者……」筆者贊成這一做法，理由主要在於：這有助於加強對受害人的保護，特別是有助於避免因無法區分真正造成損害的商品部分，致使受害人求償無門。 而且，這也有利於強化產品的各個生產環節中生產者的責任，預防損害的發生。

其二，初級農產品原則上不屬於產品，但經過加工的除外。初級農產品，是指種植業、畜牧業、漁業產品，不包括經過加工的這類產品。 在很多國家，初級農產品都原則上並非產品，除非其經過了初步加工。例如，德國（參見《德國產品責任法》第2條）、瑞士（參見《瑞士聯邦產品責任法》第3條第2款）和日本， 都采此立場。因為人類對自然出產物的生長過程幾乎無法產生影響，不應由生產者對其未介入的生產過程造成的結果負責，否則將導致大量非由自己行為導致的損害需由當事人承擔侵權責任的結果。 當然，也有學者認為，為了提高農產品的質量和安全，提高我國農產品的國際競爭力，應當將初級農產品納入產品的範疇。 對此，筆者認為可以通過寬鬆地解釋「農產品的初步加工」來實現。

其三，電力屬於產品的範疇。電力是否屬於產品的範疇，在比較法上，存在不同的做法。有些國家（如日本）不予認可。 但也有不少國家認為其屬於產品，如德國、 英國、 奧地利 等。筆者認為，在物權法上，電力是人類可以支配的自然力，可以視為物。而且，它具有經過加工，並被投入流通的特點，解釋為「產品」也沒有困難。不過，電力產品的缺陷認定具有其特殊性。其缺陷主要表現為電流或電壓的不穩定。 如果電源中斷或供電者拒絕供電，則並無產品存在，也不存在產品責任的問題。

其四，無形的智力成果的載體以及與有體物相結合的無形的智力成果，屬於產品。無形的智力成果往往有一定的載體，如書籍、計算機軟體等，其載體屬於動產，應當屬於產品的範疇。但是，無形的智力成果本身是否是產品，值得探討。例如，司法考試輔導用書存在內容錯誤，是否適用產品責任？筆者認為，無形的智力成果原則上並非有體物，其無法納入產品的範疇。例如，就書刊中的資訊和見解，其是否正確，不屬於產品的內容，也不適用產品責任。 而且，無形的智力成果排除在產品之外，還有助於實現言論自由的保護。

但是，如果無形的智力成果與物相結合，而形成一個有體物，這個有體物可以認定為產品。例如，在計算機軟體存在缺陷的情形，雖然軟體本身屬於知識內容並不是有體物，也就不是產品，但是如果該軟體被裝入電腦等機器，而該軟體存在缺陷的話，這種缺陷就被視為產品本身的缺陷，成為該法的適用對象。

其五，血液可以作為產品來對待。《侵權責任法》第59條就「輸入不合格的血液造成患者損害」的產品責任作出了規定。這一規定大概是借鑒法國法的經驗， 雖然本條沒有規定在「產品責任」一章，但就其內容來看，應當屬於產品責任。問題是，血液是否屬於產品？對此，在比較法上，多數國家都採取區分血液和血液製品的做法。對於血液一般不認為，其屬於產品；而對於血液製品，因為其經過了加工，所以也屬於產品。《美國侵權法重述·產品責任》（第三版）明確地將血液排除在產品的範圍之外。 我國也有不少學者認為，血液不屬於產品，因為對血液進行分裝、儲存、保管、運輸以及加入抗凝劑等，不構成「加工」。 《侵權責任法》第59條規定了「血液」，按照立法者的解釋，其就是要將血液視為產品，以強化對輸血者的保護。 如果在法政策上仍然傾向於強化輸血者的保護，也可以通過法律擬制的方式，將血液「視為」產品。

三、產品缺陷

產品缺陷意味著，從社會的角度來看，產品具有不合理的欠缺安全性的狀態。 它是產品責任的核心。我國《侵權責任法》沒有界定「缺陷」的概念，《產品質量法》第46條既強調產品缺陷是指其「存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險」；同時又規定，在「產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準」時，產品缺陷是指不符合這些標準。

從比較法上來看，對於缺陷的概念界定主要有兩種不同的表述方式：一是「消費者合理期待」模式。歐盟國家都采這一模式。例如，依據《法國民法典》第1386－4條第1款的規定，產品「不能提供人們可以合理期待之安全時」，就認定為存在缺陷。《德國產品責任法》第3條也有類似規定。二是「不合理的危險」模式。美國法一般使用「缺陷狀態的產品」這一術語，並強調缺陷狀態的產品對使用者、消費者的人身及財產具有不合理的危險。

我國《產品質量法》第46條借鑒了美國法的經驗，明確了產品缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；同時，又規定了缺陷是指不符合國家標準和行業標準。對於是否需要引入「國家標準和行業標準」學界存在爭議。多數學者認為，不需要引入國家標準和行業標準。 筆者贊成多數學者的觀點，在我國民法典侵權責任編起草時，應當確立產品缺陷認定的單一認定標準，如產品存在「不合理的危險」或者產品「不能提供人們可以合理期待的安全」。國家標準和行業標準不應作為產品缺陷的直接依據。因為標準的制定和修改是一個相對滯後的過程，而且該標準一般是對產品較低的要求。另外，就國家標準和行業標準的制定，生產者有發言權，而消費者沒有發言權。 所以，國家標準和行業標準應當作為認定產品缺陷的最低標準，違反該標準認定為產品缺陷，但符合該標準的產品未必不具有缺陷。實踐中，法院往往也認為，產品即使符合了國家標準和行業標準，也可以認定其存在缺陷。

比較而言，在確定產品缺陷的認定標準時，筆者更傾向於采「消費者合理期待」模式，以進一步明確產品缺陷的認定依據，具體可以表述為「產品缺陷，是指不具有人們可以合理期待的安全性」。這裡所說的社會公眾對安全性的合理期待的判斷，以社會平均的產品使用人的預期為準；具體和個別產品使用人具有的高於或低於產品平均使用人對該產品的認識水平，不在考慮之限。 同時，為了對司法實踐提供必要的指引，可以在給產品缺陷下定義時，借鑒我國學界通說和比較法經驗，明確產品缺陷的三種類型，即設計缺陷、製造缺陷和警示缺陷。

另外，在民法典侵權責任編之中，為了提升產品缺陷認定的可操作性，可以借鑒比較法上的經驗， 明確規定在判斷產品缺陷時，應當考慮的主要因素，包括產品的說明、能夠合理期待的使用、產品投入流通的時間。 當然，這裡所列舉的只是主要考量因素。在判斷產品是否存在缺陷時，其他事實情況也有可能成為考慮因素，例如產品本身的性質、技術法規與安全標準、產品價格。

四、產品責任的主體

在比較法上，關於產品責任主體的立法模式有兩種：一是歐盟模式；二是美國模式。

（一）歐盟模式

考慮到德國是歐盟模式的典型，下面以其為例予以介紹。在德國法上，產品責任的主體是生產者，原則上不包括銷售者。在例外情況下，銷售者被視為生產者，承擔產品責任。這是藉助法律擬制技術，適當擴大生產者的概念，以滿足救濟受害人的需要。就特定的缺陷產品來說，其可能存在數個生產者（包括擬制的生產者），按照《德國產品責任法》第5條的規定，所有的生產者要承擔連帶責任。

1，生產者

《德國產品責任法》第1條規定，產品責任的主體是生產者。生產者當然包括最終產品的生產者。另外，根據該法第4條第1款的規定，原材料和零部件的生產者（即供應商）也包括在內。 這就是說，生產分工不應當在訴訟中造成對最終購買人的不利，生產過程的所有獨立參與者都應當成為責任主體。而且，受害人應當有機會向生產鏈條中最具有賠償經濟能力的人行使請求權。 不過，根據該法第1條第3款的規定，在如下兩種情形，原材料和零部件的生產者可以免責：一是原材料和零部件的缺陷是因最終產品的設計造成的；二是原材料和零部件的缺陷是因最終產品生產者的指示造成的。

2，擬制的生產者

根據《德國產品責任法》第4條的規定，擬制的生產者包括如下三類：一是進口商。對於進口商的概念，德國法采擴大解釋，該法第4條第2款規定：「以出賣、出租、租賣或其他具有經濟目的的營利方式為目的，在其營業活動範圍內，將產品輸入或帶入建立歐洲經濟共同體合同的適用範圍者，也視為產品的生產者。」進口商是指產品在國內經營鏈上的第一位企業。 之所以要求進口商承擔責任，是因為產品從國外輸入，常常因轉賣、運銷等原因致使難以追查其生產者，即使能夠查明其生產者，受害人要向外國廠商請求賠償，也比較困難。二是表見的生產者。它也稱為準生產者，是指在他人的產品上標註姓名（或名稱）、商標或其他標識的人。之所以要求表見的生產者承擔責任，是因為在他人產品上標註自己標識的事實使人們產生了其就是生產者的印象。 三是出售無生產者標識產品的銷售商。如果銷售商在接到受害人的請求之日起經過一個月，不能指明生產者或上一級供貨商，其就應被視為產品的生產者。 該規定的目的主要在於：一是幫助消費者找出匿名生產者；二是鼓勵銷售商和供貨商保存能夠證明前供貨商身份的資料；三是間接制止「無名產品」的不道德行為。該規定也適用於雖表明了生產者名稱卻無法確定進口商身份的進口產品。

（二）美國模式

《美國侵權法重述：產品責任》（第三版）第1條和第20條明確指出，其產品責任的主體是「商業銷售者或者分發者」（Commercial Seller or Distributor）。 如果將美國法上的「商業銷售者或者分發者」對應於我國法上的術語，其應當包括產品的生產者和銷售者。美國學者認為，生產者和銷售者承擔產品責任的原因在於：其一，損失轉移或分散。它將消費者因瑕疵產品造成損害的損失，轉移給有能力負擔並有能力分散損害成本的人承擔。其二，保護消費者的安全和健康。

《美國侵權法重述·產品責任》（第三版）第20條還專門對「商業銷售者或者分發者」的概念進行界定。該條分三款規定了「商業銷售者或者分發者」的具體類型。

（三）我國民法典侵權責任編應當采歐盟模式

我國《侵權責任法》並沒有明確產品責任的主體，在民法典侵權責任編起草中，我們應當采歐盟模式，原則上以生產者（包括表見的生產者）作為責任主體，只有在例外情況下，才將銷售者視為生產者，要求其承擔責任。理由主要在於：

其一，從歸責的角度考慮，產品責任應當由能夠實際控制產品缺陷的人承擔。危險責任應當由實際控制危險並從中獲益的承擔責任。 就產品責任來說，作為歸責基礎的危險就是產品缺陷。生產者是控制產品缺陷的人，要求其承擔危險責任，可促使其進行技術更新，並採取其他措施，以防止事故發生。 而銷售者很難控制產品的缺陷，它無法控制產品的設計和製造過程，甚至難以檢查發現缺陷。

其二，從風險分散的角度考慮，產品責任應當由最適合分散風險的人承擔。生產者的經濟實力較強，具有清償能力，並可以通過價格和保險機制來分散風險。而銷售者（尤其是零售商）的經濟實力較弱，不具有承擔損害、分散風險的能力。

其三，從受害人救濟的角度考慮，僅由生產者負責並非不利於保護受害人。有學者認為，要求受害人必須向產品的生產者主張權利，可能會勞民傷財，增加訟累。 但是，在我國民事訴訟法上，侵權案件的管轄法院包括侵權結果發生地， 這意味著，受害人並非必須到生產者所在地起訴。

在此模式下，生產者包括最終產品的生產者、原材料和零部件的生產者。當然，原材料和零部件的生產者要作為產品責任的主體，應當符合產品缺陷的認定前提，也就是說，其所提供的原材料或零部件具有缺陷。 另外，生產者還應當包括表見的生產者（也被稱為準生產者）。

在例外情況下，也可以將銷售者「視為生產者」，要求其承擔責任。例外情形的銷售者僅包括進口商和出售無生產者標識產品且在合理的期限內無法提供其上一級銷售者或生產者信息的銷售者。

值得探討的是，我國《侵權責任法》第59條將醫療機構作為醫療產品的銷售者，這一做法是否妥當。反對者認為，醫療機構提供醫療產品是醫療服務的一部分，並非從事醫療產品的銷售，而是醫療產品的使用者和消費者。 在美國，很多判例都認為，醫療機構不應當作為醫療產品的銷售者，因為醫療產品的提供完全附屬於其醫療服務。 我國《侵權責任法》為了強化對受害人的救濟，將醫療機構作為銷售者對待，要求其承擔責任。這一做法值得贊同，理由主要在於：醫療產品缺陷帶來的危險通常是醫療機構能夠評估防範和有效控制的，而患者並不具有相關的專業知識和必要的資訊。此外，醫療機構易於分散風險，它能夠通過價格機制和保險機制將風險分散於社會之中。

五、產品責任的免責事由

（一）現行法上的三項免責事由應當繼續認可

《侵權責任法》並沒有規定產品責任的免責事由，但是，《產品質量法》第41條第2款規定了三項產品責任的免責事由。從比較法的角度來看，我國就免責事由的規定主要是借鑒歐盟國家立法經驗的結果。在民法典侵權責任編起草中，應當繼續認可這三項抗辯事由，具體理由分述如下：

第一，未將產品投入流通。這一免責事由，旨在保護生產者，使其免於對因非自願方式脫離佔有的產品承擔責任。 因為生產者沒有將產品投入流通，就沒有製造危險，也就不應當被歸責。產品投入流通的判斷標準是「生產者完成產品交付」。這就是說，當產品脫離生產者可以支配的製造進程，並進入市場營銷的過程時，產品就被投入流通。 產品投入流通的具體形式很多，包括出售、出租、抵押、出質、典當等。 如果產品是以違反生產者意願的方式被他人佔有，則不屬於「投入流通」。例如，產品因遺失、盜竊、搶奪、強盜、被詐欺、侵佔者，生產者就不必負責。

第二，產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在。這一免責事由也是被普遍適用的事由，認可的理由在於，生產者對產品缺陷負責，而消費者應當對產品因具體使用而產生的危險負責。 例如，使用人的擅自改造或不當維修導致產品缺陷的產生，生產者就不必負責。

第三，將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在。這一免責事由被稱為「發展風險抗辯」。發展風險，也被稱為發展缺陷，是指產品符合其投入流通時的科技水平，因事後科學技術的發展而被發現的缺陷。 這就意味著，在目前的知識水平以及現有的認知可能性完全不能認知這種缺陷及其伴隨的潛在產品風險的情況下，才能排除責任的承擔。 這裡所說的科學技術水平應當屬於客觀標準，並不考慮具體生產者的知識水平，而且應當以國際範圍內相關領域認可的專業人員所具備的知識水平為準，並且專業人員所具備的專業知識可以為公眾所知，保密的研究成果不在此限。因為生產者有義務使自己的專業知識技術接近世界最新科技水平。 一般認為，發展風險抗辯僅適用於設計缺陷和警示缺陷，並不針對製造缺陷。 因為製造缺陷僅是與設計的背離問題，與科學技術無關。

在比較法上，發展風險抗辯是被普遍認可的免責事由，我國民法典侵權責任編也應當認可這一抗辯事由，理由主要在於：其一，它有助於鼓勵技術創新。產品不因嗣後出現的更先進、更安全的產品而被認定為具有缺陷，這可以間接地鼓勵生產者進行技術創新。其二，它有助於增加社會福利。技術的創新會增加全社會的福利，消費者也因技術創新而獲得更安全、更優質的產品。其三，生產者缺乏可譴責性。如果儘可能地滿足了當時科技狀況的一切要求，也就沒有了生產者的責任，因為這時已經沒有理由對他進行譴責。 其四，它的弊端可以通過事後的產品跟蹤觀察義務而得到彌補。生產者雖然不必對發展缺陷負責，但是，通過事後的跟蹤觀察義務，可以在一定程度上避免其帶來的危險。

另外，就發展風險抗辯而言，是否要承認例外，也值得探討。具體來說，包括如下兩個：

一是藥品生產者是否可以主張發展風險抗辯。對此，在比較法上，存在不同的做法。在日本，藥品生產者的發展風險抗辯，也是被認可的。 而在德國，其《藥品法》第84條則明確了，藥品的生產者要對發展風險抗辯負責。筆者認為，考慮到藥品對於患者的生命、健康的嚴重影響，基於法政策考量，不應當允許其生產者主張發展風險抗辯。

二是基因產品的生產者是否可以主張發展風險抗辯。依據《德國基因技術法》第32條第1款的責任，基因技術產品的生產者也要承擔對於發展風險的責任。因為基因技術是較新的技術，社會在此方面的經驗也不足，因此，非常難以估計其發展風險。 筆者贊成此種做法，基因技術產品的風險，即使是現有的科技水平無法認識的，其生產者也應當承擔責任。這與基因技術的後果無法預測性，是相一致的。

（二）我國還應認可新的產品責任免責事由

在比較法上，產品責任的免責不限於我國法上的上述三項事由，還包括其他兩項重要的免責事由。筆者認為，這些免責事由也應當為我國民法典所借鑒，具體來說：

其一，因遵循政府的強制性法律規範而導致產品存在「缺陷」。《歐共同體產品責任指令》（85/374號）第7條（d）對此作出了明確規定。歐盟國家基本上都在其國內法中採納了這一免責事由。其存在的合理性在於，如果存在強制性法律規範，只要生產者從事生產，就必須依照具有約束力的法定標準進行，其他生產方式被絕對禁止。 我國現行法對此沒有規定。事實上，在我國也有很多產品存在強制性的標準，因這些標準的推行而導致產品存在缺陷，生產者是否免責也是重要的問題。筆者認為，因遵循政府的強制性法律規範而導致產品「缺陷」的，應當認定免責，否則，就對於生產者過於苛刻。

其二，原材料和零部件的缺陷是因最終產品的設計造成的或者是因最終產品生產者的指示造成的，原材料和零部件的生產者應當可以免責。這一免責事由在比較法上被廣泛認可。 其合理性在於，原材料以及零部件生產者對生產方案不具有干涉和影響可能性。 筆者認為，從利益衡量的角度考慮，此時要求原材料和零部件的生產者負責，似乎過於苛刻。而且，消費者畢竟可以從最終產品的生產者處獲得賠償，也不必再要求原材料和零部件的生產者承擔責任。

六、違反產品跟蹤觀察義務的責任

產品跟蹤觀察義務可以有廣義和狹義兩種理解。廣義的產品跟蹤觀察義務，包括狹義的產品跟蹤觀察義務和反應義務。 狹義的產品跟蹤觀察義務，則指生產者應當負有的持續觀察以了解產品是否存在危險的義務。反應義務是指生產者在發現產品存在危險之後，採取措施以避免危險實現的作為義務。如果產品存在危險，生產者負有的採取警示、召回等措施的義務則屬於反應義務。 本文采廣義的產品跟蹤觀察義務的觀點。

嚴格說來，違反產品跟蹤觀察義務的責任並非屬於產品責任的範疇，只能說是與產品有關的責任。因為產品責任是以產品缺陷為核心設計的，而違反產品跟蹤觀察義務的責任是以義務的違反為核心設計的。另外，產品責任是危險責任，而違反產品跟蹤觀察義務的責任是過錯責任。

目前，侵權法領域的產品跟蹤觀察義務被很多國家所認可。例如，《法國民法典》第1386-12條第2款通過與發展風險抗辯相互結合的形式確立了產品跟蹤觀察義務，即生產者沒有盡到該義務不能援引發展風險抗辯。在德國，產品的跟蹤觀察義務是通過司法實踐發展起來的，其被理解為交往安全義務的次類型，生產者違反該義務應當依《德國民法典》第823條第1款的規定承擔侵權責任。 在美國法上，法院也認可產品跟蹤觀察義務（包括警示、召回等義務）。 《美國侵權法重述·產品責任》（第三版）第10條和第11條對此也有明確規定。

我國《侵權責任法》第46條規定了法定化的產品跟蹤觀察義務， 並明確了違反該義務的責任，該規定是「現代化的規定，它實現了對消費者的全面保護，可以成為西方國家法制的榜樣。」 但是，在民法典侵權責任編立法中，需要進一步完善《侵權責任法》第46條的規定，具體包括如下三個方面：

其一，區分狹義的產品跟蹤觀察義務和反應義務。已如前述，廣義的產品跟蹤觀察義務包括狹義的產品跟蹤觀察義務和反應義務。但是，《侵權責任法》第46條並沒有予以區分。就此，可以表述為：「產品投入流通後，生產者應當跟蹤觀察，發現產品存在缺陷的應當及時採取警示、召回等補救措施。」

其二，明確負有產品跟蹤觀察義務的主體限於生產者。在比較法上，產品跟蹤觀察義務的主體確定存在不同的做法，主要有美國模式和德國模式兩種。

按照《美國侵權法重述·產品責任》（第三版）第10條和第11條的規定，該義務的主體是商業性的產品銷售者或分發者。已如前述，結合該重述第20條的定義和第14條的規定，其義務主體就是生產者和銷售者。

而在德國，該義務的主體原則上限於生產者，不包括銷售者。此處所說的生產者首先是指最終產品的生產者，也包括零配件的生產者（即供應商）。 另外，擬制的生產者（即進口商）和准生產者（即在他人產品上使用自己的名稱或商標者）也負擔此種義務。

從我國《侵權責任法》第46條的條文表述來看，似乎生產者和銷售者都負有產品跟蹤觀察義務。不過，在民法典侵權責任編立法時，應當借鑒德國法的經驗，原則上僅生產者負有此種義務。「生產者」包括最終產品的生產者、零配件的生產者和准生產者，以及擬制的生產者（即進口商）。

其三，明確違反產品跟蹤觀察義務的責任屬於過錯責任。

就此種責任的歸責原則，《侵權責任法》第46條並沒有明確。從比較法上來看，很多國家（如德國 、美國 ）都將違反產品跟蹤觀察義務的責任設計為過錯責任。借鑒域外的經驗，我國法上違反產品跟蹤觀察義務的責任也應當界定為過錯責任。另外，將其界定為過錯責任，也有利於適當減輕生產者的責任，避免對工商業的發展帶來不利影響。

七、合同法與侵權法的協調視角下產品責任制度的完善

合同法與侵權法的協調問題是我國民法典編纂中要解決的重要問題。在我國民法典編纂過程中，我們非常注重的就是科學化和體系化。 在我國民法典侵權責任編立法時，產品責任制度的完善也涉及到合同法與侵權法的協調，其中突出的表現有兩個：一是產品責任與物的瑕疵擔保責任的關係；二是產品責任是否救濟產品自身的損害。

（一）產品責任與物的瑕疵擔保責任的關係

在理論上，產品缺陷與產品瑕疵的概念是存在區別的。產品的「瑕疵」，屬於物的瑕疵的範疇，是指存在於物之上的品質缺陷，包括交易性瑕疵和技術性瑕疵（或稱效用上瑕疵）。

從制度上而言，產品缺陷問題和產品瑕疵問題是分別由不同的制度來處理的。產品的「瑕疵」問題由合同法中瑕疵擔保責任制度予以規範，而產品的「缺陷」問題則由侵權法中的產品責任制度予以規範。在我國司法實踐中，有的法官混淆了產品責任和因產品的「瑕疵」而引發的瑕疵擔保責任。 這實際上是因為法院沒有明確區分兩個制度的結果。

雖然具有缺陷的產品，通常也會被認定為存在物的瑕疵，因此，可能會存在侵權責任與物的瑕疵擔保責任的競合或聚合問題。但產品責任制度與物的瑕疵擔保責任制度畢竟分屬於侵權法和合同法，存在著明顯的差異，主要表現在如下三個方面：其一，瑕疵擔保責任的適用以當事人之間存在合同關係為前提；而產品責任的適用不要求當事人之間存在合同關係。其二，瑕疵擔保責任制度的首要目標是通過雙方返還或減價重建均衡關係，損害賠償請求權在此僅居於第二位的功能和意義；而產品責任制度的首要目標在於對缺陷產品造成的法益損害進行賠償。其三，產品責任制度僅適用於瑕疵結果損害（不救濟缺陷產品自身的損害），而在瑕疵擔保責任制度中，物的瑕疵本身處於該制度的核心位置。

因此，在我國民法典產品責任制度的構建中，界定「產品缺陷」的概念應當注意其與產品「瑕疵」的區分。

（二）產品責任是否救濟產品自身的損害

產品責任救濟的對象，是否包括產品自身的損害？這實際上也涉及到合同法與侵權法的關係問題。對此，我國《產品質量法》第41條第1款曾明確規定，產品責任的救濟對象限於「缺陷產品以外的其他財產損害」。但是，《侵權責任法》第41條、第43條第1款則僅強調「因產品存在缺陷」造成他人損害，並沒有明確地將產品自身的損害排除在救濟範圍之外。《侵權責任法》的立法者認為，該法中的產品責任既救濟缺陷產品以外的其他財產的損害，也救濟缺陷產品本身的損害，從而有利於及時、便捷地保護消費者的合法權益。 筆者認為，《侵權責任法》立法者的立場，並不值得贊同。民法典中的產品責任制度不應當救濟產品自身的損害，理由主要在於：第一，這是區別侵權責任與合同責任（尤其是物的瑕疵擔保責任）的必要。 產品缺陷導致產品自身的損害，原本屬於合同法救濟的範圍。產品責任制度的產生並非為了削弱合同法的規範功能，如果將其納入產品責任的救濟範圍，就會導致侵權責任不當地侵入合同責任的領域。第二，這會破壞合同當事人通過合意確立的風險分配機制。缺陷產品自身的損失屬於純粹經濟損失，當事人通過合同自由地分配該損失符合交易原則。反之，如果侵權法亦對缺陷產品自身損失予以規範，則當事人通過協議確立的風險分配機制將遭到破壞。 第三，這與危險責任原則上不救濟純經濟損失的原則有所背離。產品自身的損害並不屬於對受害人的所有權的侵害，而屬於純經濟損失的範疇， 因為受害人的產品自始就存在缺陷。雖然危險責任也並非絕對不救濟純經濟損失，但是，如果要突破這一原則，應當有堅實的法政策基礎。第四，這並非不利於受害人的救濟。主張產品責任救濟產品自身損害的學者認為，這有利於在一次訴訟中解決受害人的救濟問題，有利於便捷、及時地救濟受害人。但是，即使受害人的產品自身遭受損害，其也可以提起合同訴訟，並與產品責任訴訟合併，這並非不利於受害人的及時、便捷的救濟。第五，這與比較法上多數國家的做法不一致。在比較法上，很多國家（如德國 、美國 、日本 、瑞士 ）的產品責任都不救濟純經濟損失。產品自身的損害主要通過違約責任來解決。

因此，在我國民法典之中，應當借鑒《產品質量法》第41條第1款的經驗，強調產品責任的救濟對象限於「缺陷產品以外的其他財產損害」。

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