為了維護市場的交易秩序， 最高人民法院作出的《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二 ）》進一步完善了合同無效制度， 把《合同法》第五十二條第五項「強制性規定」限定解釋為「效力性強制性規定」。之後在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又明確指出： 人民法院應當注意區分效力性強制性規定和管理性強制性規定， 違反效力性強制性規定的， 人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制性規定的， 人民法院應當根據具體情形認定其效力。同時由於其自身規定的模糊性，引發了學者關於效力性強制性規定與管理性強制性規定相關問題的探討。

一、效力性強制性規定和管理性強制性規定的界定

根據權利、義務的強製程度， 可以把法律規範分為強制性規範和任意性規範， 強制性規範是當事人必須遵守法律規定， 不能以當事人意志自由變更、選擇和拒絕的規範；而任意性規範則允許當事人在規定的範圍內自由變更、選擇或排除的規範。合同法屬於私法範疇， 貫徹合同自由原則， 要求簡便快捷， 為的是鼓勵交易， 降低成本， 促進經濟的發展， 因此， 合同法表現了許多任意性規範。但是， 由於合同在經濟社會中居於十分重要的地位， 合同過程不僅涉及當事人及第三者的利益， 而且對國家利益和社會公共利益發生影響。因此， 合同法中的法律規範不可能完全由當事人自治意思， 還應由國家適當干預， 這些干預的規範在合同法中就體現為強制性規範。為了平衡私法自治與國家干預之間的關係，有必要確定相關規範標準，這就是我國司法解釋區分效力性強制性規定與管理性強制規定的深層原因。

根據我國現行的合同法及司法解釋， 從合同效力出發， 以效力和管理為標準可以把強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。效力性強制性規定是指法律及行政法規明確規定當事人違反後將導致合同無效或者合同不成立的禁止性規範或者是違反規範後合同一旦有效將損害國家利益和社會公共利益的禁止性規範。而管理性強制性規定是法律及行政法規沒有明確規定違反此類規範將導致合同無效或者不成立， 當事人只是違反法律及行政法規對行為的管理規定， 其損害的是當事人的利益而並不損害國家和社會公共利益的強制性規範。

二、效力性強制性規定立法沿革與現有區分標準的不足

由於我國特殊的歷史發展軌跡，強制性規範對於判定合同效力的過程中起著重要作用。甚至有學者指出，在《合同法》頒布之前，「交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行」。1981年頒布的《經濟合同法》第7條規定：「違反法律和國家政策、計劃的合同無效」。此後，由於改革開放的深入市場經濟的發展，逐漸認識到將國家政策計劃納入法律體系的不合理性，並開始釐清確認合同無效的法律規範的位階，如1993年《經濟合同法》第7條「違反法律和行政法規的合同無效」。

1999年《合同法》頒布以後，統一了我國的合同領域的立法。並開始限縮認定合同無效的規範範圍。《合同法》第52條第5項：「有下列情形之一的，合同無效：（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」隨後1999年12月《合同法解釋（一）》限縮了法律位階，規定確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。隨後，2009年5月《合同法解釋（二）》進一步將「強制性規定」作出區分，指出合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定，是指效力性強制性規定。旨在宣告只有違反效力性強制性規定才能認定合同無效。2009年7月7日最高人民法院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求「人民法院應當注意區分效力性強制性規定和管理性強制規定，違反效力性強制性規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。」

由以上的歷史沿革介紹，可以看出立法對於因違反法律法規而認定合同無效的態度發生了改變，逐漸限縮此處的「法律法規」的範圍，也可看出立法對於促進、鼓勵交易的良苦用心，同時也看出對市場經濟中自由價值的確認與回歸。但是如何將此處的價值判斷轉化為一種具有可操作性的標準，最高法院的相關解釋顯得有些不足。其一，「效力性強制性規定」本身缺乏判斷的標準。如果法律本身直接規定了合同的效力，尚可以依據該條文進行效力判斷，但在法律本身沒有直接明確規定違法行為的效力，需要結合其他法律條文進行效力判斷時就於事無補，特別在法律本身沒有直接明確規定違法行為的效力，也不能結合其他具體的法律條文進行判斷時，對合同效力的判斷基本不可能。而即使法律對合同的效力有規定，但因規定不合理，尚需要對合同效力進行準確判斷時，此時對合同的效力根據「法釋［2009］5號」第14條的規定來對其進行判斷更不可能。其二，最高人民法院對「效力性強制性規定」的解釋違背了學者對規範分類的基本法理。因為效力性與管理性（取締性）規範是就禁止性規範而作的區分，而不是強制性規範的分類。而且，該種分類杜撰了「效力性強制性規定」一詞，因為缺乏「效力性強制性規定」的明確、詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。因此，對「效力性強制性規定」本身是把合同效力判斷的結果作為合同效力判斷的標準，加之標準的模糊，不可避免地將對合同效力產生影響的強制性規範夾雜在合同效力判斷之中。所以，有學者認為「把禁止規定區分為取締規定與效力規定，而僅於後者的違反時發生無效的結果。實際上是以問答問」，不能給出明確的區分標準。

三、學者關於效力性強制性規定認定方法的論述

對於效力性強制性規定的區分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規規定違反該規定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規定；第二，法律、法規雖然沒有規定：違反其規定，將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬於效力性規定；第三，法律、法規沒有規定：違反其規定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬於取締性規定（管理性規定）。但是由於目前我國關於公共利益的界定還存在很多分歧，因此第三種分法還是顯得比較模糊。

有學者提出從以下三個方面區分效力性強制性規定與管理性強制性規定：（一 ）從立法宗旨認定效力性強制規定和管理性強制規定。其認為合同更多的還是提倡意思自治，因此應嚴格限制無效合同的範圍和種類， 當法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效， 合同行為並不損害國家利益和社會公共利益， 只是涉及損害當事人的利益， 那麼這些規範就應視為管理性規範。（ 二 ）從引致規範認定效力性強制規定和管理性強制規定。其認為第五十二條第五項所引致法律和行政法規應明確違反強制性規定法律後果， 否則， 所引致的法律和行政法規不屬效力性強制規定。（三 ）從公共利益認定效力性強制規定和管理性強制規定。其認為維護國家和社會公共利益的強制性規定就是效力性強制規定。

可以看出以上兩位學者在區分標準上並無本質區別，可以說後者是對前者認定標準的進一步細化，但是最終還是歸結與國家利益、公共利益等模糊概念的界定上。因此有學者提出，應該從公法對私法限制的角度去認識效力性強制性規定與管理性強制性規定，認為依法律的強制性效力性規範宣告合同無效，是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定，為了保護公共利益，維護公平正當的社會秩序，這是必要的手段，但又必須慎重使用，否則會造成背離立法目的，侵害弱小者利益，有損交易安全和資源的順暢配置。同時其還提出認定效力性強制性規定的標準必須符合「悖法性、策源性、失補正性、當罰性」四要素。

悖法性是指同法律、行政法規的具體條款或原則相違背。如果違反的是部門規章或地方性法律，則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。所謂策源性在文中意指規範自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說，效力規定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；而取締規定（管理性規定）著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，不得補正後有效。所謂當罰性是指：該規範所指的行為，必須處罰，否則其行為及造成的結果「繼續存在」會造成嚴重危害。

四、認定效力性強制性規定的具體司法思路

筆者認為在認定效力性強制性規定的過程中應該妥當運用法律解釋方法，尤其是目的解釋方法，從法律、行政法規的立法目的出發，結合案情實際做出具體的判斷和認定。具體可以從以下幾個方面加以分析考慮：

首先，看法律、行政法規有無明確規定。法律、行政法規明確規定違反某一強制性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬於效力性強制性規定。未明確規定違反該條文將導致合同無效的則另作判斷。

其次，看強制性規定的立法目的和違反該規定的後果。若某強制性規定立法目的是保護國家利益與社會公共利益，違反該規定將損害國家或社會公共利益，則該規定屬於效力性規定。若某強制性規定雖然也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規定並不必然損害國家或社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規定就屬於管理性規定。

再者，看強制性規定所禁止的對象。一般而言（並非絕對）僅規制一方當事人的強制性規定為管理性強制性規定，規制全部當事人的強制性規定為效力性強制性規定。若某強制性規定所禁止的對象是合同行為本身，即只要這些合同行為對應的交易發生，就會損害國家利益或者社會公共利益，則該規定屬於效力性規定。若某強制性規定所禁止的對象不是行為本身，而是與當事人的「市場准入」資格有關，或者禁止的只是行為的手段或方式，而允許有資格者經營或允許依其他手段、方式進行的，此時該強制性規定的本意不在於禁止合同行為及其效果的發生，而在於規範人們的舉止，則該規定屬於管理性規定。

最後，在具體的案件審理過程中應從公共利益、個案利益衡量、比例原則綜合考量。雖然上文提供了3條便於操作的思路，但是不得不承認三條標準不能覆蓋所有強制性規範，必然還存在模稜兩可的「灰色地帶」。由此引入公共利益、個案利益衡量及比例原則綜合考量是必要的。甚至有學者因為區分效力性強制性規定與管理性強制規定的困難性，而極端地指出捨棄「違反強制性規定」的標準而改為「違反公序良俗」的一元化標準。而反觀我國立法強調區分效力性強制性規定和管理性強制規定，但未明確二者的區分標準，使得該法律規定的價值僅僅在於以鼓勵交易為原則而賦予法官極大的自由裁量權。在這樣的立法現狀之下，使得我們需考慮如何限制法官的裁量機「要規範司法者在此處的自由裁量權，可行的路徑是對司法判決說理義務（即為何將所適用的規範認定為效力性規定）的強調。為此，在適用《合同法解釋（二）》第14條時，對司法者說理義務的強調便具有了特殊的價值」。此時強調公共利益、個案利益衡量與比例原則的綜合考量不僅是區分效力性強制性規定與管理性強制規定的標準，也是限制法官自由裁量權賦予其說理義務的方法。

《合同法》及其司法解釋的價值目標之一為鼓勵交易，因此無論以何種標準區分效力性強制規定和管理性強制規定，我們都不應該拋棄這一原則。當合同違反法律！法規強制性規定但又難以區分該規定為何種類型時，應當綜合考量並以認定合同有效為原則，同時要求法官承擔判決說理的義務。只有這樣我們才能在符合立法目的的前提下正確的認定效力性強制性規定，建議最高法院在總結現有相關法院判決的基礎上，適當的列舉一些具體可行的操作規範，給出一些指導性的案例。

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