【導讀】

「容易導致混淆」（即「混淆可能性」）是貫徹商標保護的一根紅線和主軸，在商標侵權案件中具有決定性的指導價值。

在舊的商標法中，侵權判定標準主要考慮商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為準，是否會導致消費者混淆商品的來源不是應該考慮的主要方面。由於這種思維過於注重對註冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護，被有的學者稱為「符號保護」。[1]為了克服這一弊端，新商標法特別將國際通行的「混淆可能性」融入到了商標侵權判定標準之中。為了貫徹這一轉變，除了第57條的條文變化外，新商標法還有兩個條文也進行了配合性的修正：第48條，給商標使用增加了「用於識別商品來源」的限定，顯然，指示商品來源是商標間發生混淆的前提條件；第64條，新增了註冊商標專用人不能證明起訴侵權之前三年內實際使用過註冊商標，也不能證明侵權行為受到其他損失的，被訴侵權人不承擔侵權責任的內容，這是因為，權利受到侵害是商標發生混淆的結果，而商標如果沒有實際使用，就不會給消費者造成誤認和混淆，自然不會帶來實際的侵害。

因此，「容易導致混淆」（即「混淆可能性」）是貫徹商標保護的一根紅線和主軸，在商標侵權案件中具有決定性的指導價值。具體而言，判定商標侵權需要考慮如下四個方面：

一、商標侵權需要標識在經營活動中與產品結合，僅僅是登記行為不導致商標意義上的混淆

《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項規定「將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字型大小在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬於給他人註冊商標專用權造成其他損害的行為」，根據這一規定，使用與他人相同或相似商標作為企業字型大小在相同或相似商品上使用，如構成侵權均須以容易使相關公眾造成誤認為要件，而是否造成誤認，並不能僅以註冊登記作為判斷標準，而應當結合實際使用狀況綜合加以判斷。換言之，如果企業僅僅只有註冊登記字型大小行為而無實際經營行為，就會因為沒有發生混淆結果的可能性而不會發生侵權結果。

例如，在寶鋼集團有限公司、寶山鋼鐵股份有限公司與青島寶鋼五金製品有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案中，「寶鋼」既是原告的企業字型大小，也是原告享有權利的註冊商標。被告寶鋼五金公司成立於2006年7月26日，經營範圍為：制釘;加工五金工具、模具、機械零部件。寶鋼集團公司和寶鋼股份公司認為寶鋼五金公司在企業名稱中使用「寶鋼」二字侵犯了其商標權並構成不正當競爭，故此向法院提起訴訟，要求寶鋼五金公司停止在企業名稱中使用「寶鋼」二字。一審法院認為，寶鋼集團公司和寶鋼股份公司僅提交了寶鋼五金公司的工商登記材料，而未提交其他實際使用的證據，因此無法證明寶鋼五金公司在實際經營中使用了「寶鋼」二字，進而無法證明寶鋼五金公司的實際使用行為造成了相關公眾的誤認，侵犯了寶鋼集團公司和寶鋼股份公司的合法權益。二審法院維持了一審判決，並強調，相關公眾在購買商品或服務時，是以標註在商品或服務上的商業標識以及這些商業標識在商業活動中的具體使用情況來進行區分和選擇，而並非依賴於企業在工商部門的登記註冊情況。寶鋼五金公司登記註冊其企業名稱的行為並不屬於對企業名稱進行商業使用的範疇，不會導致相關公眾產生混淆或誤認，也不會損害到寶鋼集團公司和寶鋼股份公司的商標權和企業名稱權，不構成商標法及反不正當競爭法意義上的侵權行為，無需承擔侵權民事責任。

二、商標侵權不但需要標識與產品在經營活動中結合，而且需要有實際經營的可能性，否則不導致混淆

商標侵權不但需要標識與產品在經營活動中結合，而且需要有實際經營的可能性。這是因為，在商標註冊時的產品或服務類別是由申請人自由指定的，而很多商品或服務的經營我國另有特別的經營主體資格限制，而對於申請人是否實際有這些資質並不是商標局的審查範圍，這就在實踐中造成了一種現象：一些企業或者個人有意無意的在一些特種經營範圍內註冊商標，註冊成功後並不實際使用，卻據此指控其他經營主體（通常為特種行業內的國企）侵犯其商標權。對於這種註冊行為，由於註冊主體並不符合國家政策法規的經營條件而不可能在實際經營活動中在註冊類別上使用商標，因此不會導致相關消費者的混淆，因此也不會導致侵權的後果。

例如，在帥揚與廣西北部灣銀行商標侵權案中，自然人帥揚於2004年8月向國家商標局申請註冊「桂花guihua」文字商標，並與2008年1月獲得核准註冊，商標核定服務項目為第36類，包括保險、銀行、金融服務、信用卡服務、借款服務、信用卡發放等，有效期自2008年至2018年。2003年12月，南寧市商業銀行（現廣西北部灣銀行）開始向社會公眾發放桂花借記卡，2008年，廣西北部灣銀行在重組基礎上成立並繼續沿用桂花借記卡。在該借記卡上，分兩行分別印刷「桂花借記卡」和「GUIHUA DEBIT CARD」，均使用同一字體和字型大小。帥揚據此認為北部灣銀行侵犯了其商標權並訴至法院。法院認為，帥揚雖然取得註冊商標核定使用在第36類服務商標上，但是我國現行的法律和金融政策不允許自然人經營商業銀行、發放信用卡等金融服務業務，因此，帥揚不可能經營借記卡業務，其本人也在庭審中承認其商標並未投入實際經營。因此，由於沒有構成實際侵害，最終駁回其訴訟請求。

三、商標侵權不但需要標識在產品上有實際經營的可能性，而且要使消費者事實上造成誤認，否則不導致混淆

由於構成商標侵權必須要有「混淆可能性」這一實際損害後果發生，因此，如果雖然行為主體在類似商品上使用與他人類似的商標，但事實上不會發生使消費者誤認混淆的可能性，則同樣不構成侵權。根據不同層次，可將「不會使消費者發生誤認混淆」分成兩種情況。

（一）在物理層面上不會使消費者發生混淆

這是指，由於商品本身包裝、商標貼附等情況，使得消費者在外觀物理層面上就不會對商品來源發生混淆，通常發生於封閉環境下的標識使用。

例一：包裝內的商品形狀不構成對他人立體商標的侵犯。在輝瑞公司立體商標案中，輝瑞產品有限公司向國家商標局申請註冊了指定顏色為藍色的菱形立體商標，核定使用商品為第5類醫藥製劑、人用藥、抗生素、醫用營養品、凈化劑、獸醫用製劑等。而江蘇聯環葯業股份有限公司生產了一種用於男性勃起功能障礙的「甲磺酸酚妥拉明分散片」，包裝盒正、反面標有「偉哥」和「TM」字樣，「偉哥」兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底、生產廠家為「江蘇聯環葯業股份有限公司」、生產日期為2005年4月14日；盒內藥片的包裝為不透明材料，其上印有「偉哥」和「TM」、「江蘇聯環葯業股份有限公司」字樣，藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起。藥片為淺藍色、近似於指南針形狀的菱形，並標有「偉哥」和「TM」字樣。北京市第一中級人民法院一審認為，涉案立體商標的與被控侵權產品的立體形狀構成近似，被告商標侵權成立。北京市高級人民法院二審認為，雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起，但消費者在購買藥片時並不能據以識別該藥片的外部形態，由於包裝於不透明材料內的藥片並不能起到表明來源和生產者的作用，因此即使其外部形狀與涉案立體商標相近似，但不會使消費者產生混淆，故而侵權不成立。

例二：電子產品通電狀態下才有的程序圖標不構成對他人平面商標的侵犯。在蘋果公司商標案中，美國蘋果公司向中國商標局分別註冊了若干圖形商標，核定使用的商品為行動電話等第9類商品。2013年，被告人馬某開始生產類似蘋果手機的智能手機，後被公安機關查獲，共計生產2400餘部，經查，涉案手機在處於通電和使用狀態下，該手機觸摸屏幕上分別指代不同功能的按鈕分別用蘋果公司的相應的圖形註冊商標標示。深圳市寶安區檢察院認為馬某的行為涉嫌構成假冒註冊商標罪，提起公訴。深圳市寶安區人民法院經審理後認為，馬某的上述對商標的使用，是作為指示用戶操作智能手機的功能按鈕，不屬於商標性使用，因而不構成商標侵權和假冒註冊商標罪。

（二）在心理層面上不會使消費者發生混淆

這是指，雖然行為主體在正常環境下在類似商品上使用與他人類似的商標，但由於消費者由於消費經驗和灌注了較高的注意力，因而同樣不會發生誤認混淆的情形。

例一：模型產品上的使用

很多玩具廠商或者模型廠商，會推出基於真實商品而設計製造的商品，為求逼真，這些商品不可避免會帶有真實商品上所附著的商標，由於比例相差明顯，相關的消費者一般不會認為模型上所附著的真實商品的商標是模型的真正來源，因此，這種使用應當視為一種附帶性的非商標性使用。正如歐共體法院法官在德國OPEL案判決中所表述的那樣，忠實地按照原型車製造模型車在德國已經有一百多年的歷史，具有普通認知的玩具產品消費者早已習慣接受以實物車位模型的縮微模型，消費者一般不會講真車生產企業與模型車上的生產企業相互聯繫，而只會認為模型車隊真車商標的使用是一種忠誠的複製和模仿，因而真車商標的本質功能並未受到實質影響，這種行為不構成商標侵權。[2]

例二：在高檔商品上的使用。在汽車類商品上使用的韓國現代汽車商標「」和日本本田汽車商標「」,雖然在外形上非常相似，由於兩種商標都形成了穩定的消費群體，並且由於汽車類的消費者注意力水平較高，不會產生混淆，由於彼此不存在市場利益的不當損害，因此也不存在侵權。

四、商標侵權不要求標識一定使用在正品上，使用在贈品上也可能導致混淆

商標侵權要求商標實際使用在與他人相似的商品上。這就產生了一個問題，在贈品上而非正品上使用他人商標，可能發生混淆嗎？實踐中，一些知名企業為了促銷其產品，往往會以贈送非賣品的形式進行商業推廣，由於這些非賣品往往並非經營者註冊商標核定範圍內的商品類別，這些企業往往會採取一個辦法，即在贈品商品上也使用正品的商標。例如，「白鳥」牌電腦廠商在贈送的POLO衫上也使用「白鳥」商標，這是否會侵犯「百鳥」POLO衫生產商的商標權呢？答案是肯定的。

原因在於，儘管此種情形下的商標使用並非完全意義上的用於該類商品的經營（並非在該類商品上的商業環境下的真實交易活動，而是贈品，不是作為獨立交易對象進入市場流通的商品），而是為了促進其他類別商品的銷售，因此並非完整意義上的「商標使用」。但是，商品交易並不限於買賣契約關係，還包括以營利為目的的各種交易形態。不能認為沒有支付對價的贈品，就不是商標法上的商品。從整體上看，贈品屬於和其他產品捆綁銷售，用以企業商業推廣和積累商譽之用，並且，贈品上的商標，仍然可以表徵贈品來源，並且其質量也受到商標法、產品質量法等法律法規的監督，與一般商品無異，其商標也發揮著質量保障的作用，因此，從宏觀上看，贈品並不因為其沒有對價性而失去商品地位，其從整體上來看仍然屬於市場交易的對象，自然附著其上的商標也發揮著正常作用，屬於商標使用。因而，在贈品上使用與他人相似商品上相似的商標，仍然可能導致混淆從而構成侵權。